STS 543/2011, 15 de Junio de 2011

Coincidiendo los tres recurrentes en el primero de los motivos que plantean, exponen ampliamente (constituye el 80% de las argumentaciones impugnatorias) la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18-3 C.E .) a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías (art. 24 C.E .) motivo que articulan al amparo del art.852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.

1. En el extracto del motivo condensan la protesta en los siguientes términos: "La prueba de cargo, en la que ha fundado la Sala de instancia la sentencia condenatoria que se recurre, es ilícita, toda vez que la misma deriva, de modo directo, de diversas intervenciones telefónicas llevadas a cabo en la presente causa, pero que tienen su origen en un procedimiento distinto; no constando ni el auto inicial de intervención telefónica, ni el oficio policial que da lugar al mismo, ni la mayor parte de las sucesivas prórrogas, situación ésta debidamente denunciada por esta parte, en tiempo y forma, y que ha imposibilitado el control efectivo en la instancia de los cánones de legalidad constitucional que son de obligada observancia en la injerencia operada en el derecho al secreto de las comunicaciones".

   "A mayor abundamiento el auto de 28 de octubre de 2008 del Juzgado de instrucción nº tres de A Coruña , que da lugar a la continuación de las intervenciones telefónicas en el presente procedimiento, adolece de la motivación suficiente a tal fin y no es sino una prórroga encubierta de las intervenciones previas (llevadas a cabo por el Juzgado de instrucción nº dos de Ordes) y que concluyeron mediante auto de sobreseimiento provisional y archivo".

2. En el desarrollo de tales objeciones los censurantes explican lo siguiente:

   El oficio policial interesando las intervenciones ante el Juzgado competente de La Coruña se introducía con la siguiente afirmación:

   "De las investigaciones desarrolladas por esta Unidad en el marco de las D. Previas 272/08 del Juzgado de instrucción nº 2 de Ordes (A Coruña), instruidas por un supuesto delito contra la salud pública (tráfico de drogas), se desprenden indicios sobre la presunta participación en actividades de adquisición y posterior distribución de sustancias estupefacientes, principalmnete cocaína, por parte de Domingo a) " Tuercebotas " (línea/s NUM018 y NUM048 ) y Hilario a) " Verrugas " (línea/s NUM005 ), vecinos de las localidades de Cambre y Oleiros respectivamente".

   A continuación, la Fuerza instructora (agentes NUM049 y NUM050 ) del citado informe/atestado, se dedican a concretar cuáles son los referidos indicios obtenidos en las D.P. 272/2008 seguidas ante el Juzgado de instrucción nº dos de Ordes. Baste con acudir a dicho atestado para comprobar que tales indicios se materializan en los primeros trece folios del mismo en transcripciones de conversaciones telefónicas (fruto de la observación del núm. NUM018 atribuído en el propio informe a Domingo ) y seguimientos (con fotografías) en relación con dichas conversaciones.

   Finalmente, y antes de enumerar las líneas telefónicas cuya intervención se solicita, añaden como indicios de una actividad delictiva de los encartados que los mismos vivirían por encima de sus posibilidades, frecuentando lugares de ocio y conduciendo vehículos de alta gama; pese a hallarse, uno de ellos ( Verrugas - Hilario ), desempleado y, el otro ( Domingo ), trabajando en un taller en Cambre; indicios que, por otro lado, reconocen haber obtenido en el marco de las DP. 272/08 del Juzgado de Ordes.

3. Por lo hasta ahora referido "ha habido unas intervenciones telefónicas previas de las que derivan las presentes diligencias y, por consiguiente, resultaba de especial transcendencia e ineludible cumplimiento el que, habiéndose suscitado debidamente tal cuestión por dicha parte y basándose la intervención telefónica llevada a cabo en la presente causa en unas Diligencias Previas seguidas ante un juzgado diferente ( Juzgado de instrucción nº Dos de Ordes, DP 272/08), obrasen en el presente procedimiento debidamente testimoniados los sucesivos autos acordando las intervenciones telefónicas y sus correspondientes prórrogas llevadas a cabo en el procedimiento de Ordes.

   Por todo lo expuesto, consideran dichas partes que, tal y como sostuvieron en el plenario, de conformidad con los arts. 18.3 C.E., 11.1 LOPJ y 238.3 LOPJ. y con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y con las sentencias de dicha Sala de 24/4/2003 , 19/2/2008, 1130/2009 y las más recientes 744/2010 (de 26 de julio ), 605/2010 (de 24 de junio ) y 496/2010 (de 14 de mayo), debió y debe declararse la nulidad de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en la presente causa así como de toda la prueba conectada a las mismas: seguimientos, entradas y registros, etc. esto es, de la totalidad de la prueba.

4. A su vez el auto de 28 de octubre de 2008 del Juzgado de instrucción nº 3 de La Coruña acuerda las primeras intervenciones y en sus antecedentes se afirma: "En el anterior oficio por el EDOA de la Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña se solicita la intervención telefónica del nº ....., con motivo de esclarecer los hechos delictivos sobre los que se están practicando diligencias policiales, en el marco de las D. Previas 272/08 del Juzgado de instrucción nº 2 de Ordes". Es decir, el Juzgado de instrucción nº tres de A Coruiña reconoce expresamente que la petición se enmarca dentro de los hechos que están siendo objeto de investigación por el Juzgado de Ordes.

5. La vinculación entre las Diligencias del Juzgado nº tres de Guardia (5570/2008) y las del Juzgado de Ordes 272/08, se asienta por consiguiente en diversas circunstancias entre las que cabe destacar:

   1. el tenor literal del oficio policial de 27 de octubre de 2008.

   2. en conclusiones provisionales el Mº Público hace referencia a los antecedentes de las Diligencias Previas 272/08 del Juzgado nº 2 de Ordes.

   3. los agentes NUM049 y NUM050 reconocen en el plenario a preguntas de la defensa que todos los indicios consignados en dicho oficio inicial interesando la autorización para intervenir las conversaciones fueron obtenidas en las conversaciones telefónicas practicadas en el curso de las D.Previas 272/08 del Juzgado nº 2 de Ordes.

   4. esos mismos agentes afirman que entre el sobreseimiento provisional de 20 de octubre de 2008, decretado por el Juzgado de Ordes, y el oficio de 27 de octubre de 2008 no se realizó ninguna indagación o investigación más.

   5. entre el oficio de inicio de las presentes diligencias de 27-10-08 y el oficio de 20 de octubre de 2008, interesando del Juzgado de Ordes la prórroga de las intervenciones o ampliación de las existentes, hay total identidad.

   Con todo ello los recurrentes consideran que nos hallamos ante pronunciamientos claramente conectados que tienen su origen en D. Previas 272/08 de Ordes. Cita como referencia la doctrina contenida en la S.T.S. 496/2010 de 14 de mayo , que invoca el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009, concluyendo que en el caso de autos se dan todos los requisitos exigidos en tal acuerdo para estimar violado el derecho al secreto de las comunicaciones al no aportarse el primer oficio y correspondiente auto dictado en el juzgado de Ordes, así como las sucesivas prórrogas de intervención de las comunicaciones de las que se obtuvieron los fragmentos transcritos contenidos en el oficio policial dirigido a los Juzgados de La Coruña para que autorizase las intervenciones telefónicas de determinados teléfonos o continuasen las existentes en aquellas diligencias tantas veces mencionadas (272/2008, Juzgado nº 2 de Ordes). La carga de la prueba corresponde a quien alega la licitud o corrección legal.

6. Llegados a este punto resulta sorprendente en palabras de los recurrentes una cuestión: el Juzgado de Instrucción nº Dos de Ordes, tras cinco meses de escuchas telefónicas y pesquisas policiales en las DP 272/08 , decide sobreseer las actuaciones por considerar los indicios aportados insuficientes para continuar acordando intervenciones telefónicas y/o prorrogando las anteriormente acordadas; y frente a tal resolución los agentes del EDOA NUM049 y NUM050 , en vez de realizar nuevas indagaciones que permitiesen reaperturar las diligencias sobreseídas o en vez de acudir al Ministerio Fiscal para que éste recurriese en reforma y/o apelación el auto de 20 de octubre, deciden, sin dar una explicación razonable al respecto en el plenario, sin haber realizado investigaciones posteriores y una semana después de que se hubiese acordado el sobreseimiento en Ordes, presentar en el Juzgado de guardia de La Coruña unos indicios que para el Juez hasta entonces competente habían sido insuficientes; y todo ello con el único fin de (obviando el Juez ordinario predeterminado por la Ley) conseguir una prórroga de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo hasta el momento, prórroga que debieron haber instado ante el Juez de Ordes que había conocido de las actuaciones hasta entonces por ser el competente.

   Terminan solicitando la nulidad de las intervenciones y de toda la prueba de ellas derivada (art. 11.1 LOPJ .) sin cuya base carecerían de legitimidad las pruebas de cargo en que se sustentaba la condena, al infringirse el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24 C.E .), lo que debe acarrear la absolución de los acusados.

7. La sentencia impugnada, por su parte, analiza la cuestión de la validez de las escuchas telefónicas, y aunque había resuelto la pretensión en las cuestiones previas amparadas en el art. 786-2 L.E.Cr ., reitera y reafirma los argumentos que le impulsan a rechazar la solicitud de las defensas.

   Las razones que éstas alegan se pueden resumir en las siguientes:

   1. se trataba de varias peticiones de intervenciones telefónicas ante diversos órganos por un mismo hecho.

   2. terminó conociendo de la misma un órgano carente de competencia.

   3. se produjo una quiebra de los principios de proporcionalidad o temporalidad de las escuchas.

   4. se ocasionó una disociación del juzgado inicial habilitante del encargado último de la instrucción.

      A esos interrogantes la sentencia opusó las condignas respuestas que también resumimos a continuación:

      1) las primeras diligencias de Ordes terminaron con un sobreseimiento provisional, que no niega la existencia de delito y no implicaba el cierre de ulteriores pesquisas, dado que la investigación tiene lugar en relación sólo a alguno de los sospechosos y referida a hechos análogos pero distintos.

      2) no existe conexión entre unas y otras diligencias porque se trata de actuaciones independientes en sentido material y jurídico.

      3) no cabe poner en entredicho la proporcionalidad de la medida, ya que se adopta para la persecución de delitos graves y la duración no es dilatada, al señalar lapsos temporales o prórrogas de un mes.

      4) no existe disociación competencial entre el instructor y el Juzgado que accedió a la primera medida, que a la sazón se hallaba de guardia, en tanto ello era consecuencia de las normas de reparto.

      Con esas premisas argumentales la sentencia concluye:

   1. que el arranque de la investigación no se produce en base a testimonios o resoluciones que traen causa de otros procedimientos previos.

   2. no cabe discutir los antecedentes por los que se acordó la intervención en los términos en que el T. Supremo otorga eficacia anulatoria conforme al Pleno no jurisdiccional de 26-V-2009.

   3. nos hallamos ante una actuación policial radicalmente nueva y sobre esa base se expide la orden judicial, toda vez que sólo existió identidad parcial de los investigados y de los actos delictivos, también relativos al tráfico de drogas, pero diferentes.

   4. no existe contaminación -según la combatida- de la fuente de prueba.

   5. las intervenciones se acordaron sobre indicios suficientes y sólidos.

Antes de dar respuesta a esta amplia argumentación, hemos de hacer notar que en la protesta flotan dos cuestiones diferentes que deben merecer respuestas separadas. Por un lado estiman desde el punto de vista formal y material que la observación de las conversaciones telefónicas producida en diligencias anteriores y juzgado distinto (Ordes nº 2), que concluyeron con sobreseimiento provisional y las que después se siguieron en el Juzgado nº 2 y 3 de La Coruña, se hallan en relación directa y las segundas integran una "prórroga encubierta" de las primeras y por ende nulas de pleno derecho.

Junto a esta cuestión surge otra que se refiere a la justificación del auto injerencial dictado en las segundas diligencias que se remiten, como autoriza el Tribunal Constitucional y esta Sala, al oficio policial, pero en él, los datos indiciarios que afloran a efectos del art. 18-3 y 579 L.E.Cr . que legitimarían la intervención lo integran el resultado de las intervenciones telefónicas obtenidas en las Previas 272/08 del Juzgado nº 2 de Ordes. Consecuentemente faltaría el requisito o canon de constitucionalidad impuesto por la doctrina de esta Sala y del T. Constitucional.

1. Respecto al primer punto son certeras las alegaciones realizadas por el Mº Fiscal, que esta Sala, en lo esencial, hace propias. Por ello a la tesis de los recurrentes cabe oponer: primero, que las diligencias de que este procedimiento trae causa si bien relacionadas, son distintas e independientes, puesto que se basan en hechos nuevos. La circunstancia de que personas previamente investigadas por hechos anteriores hayan logrado un sobreseimiento no impide que sean investigadas posteriormente. Si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva, es obvio que se requiere la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente. Pero si se trata de conductas nuevas, presuntamente cometidas en diferentes circunstancias de tiempo y lugar, con intervinientes que sólo parcialmente coinciden con los que fueron objeto de la investigación anterior, procede iniciar un procedimiento nuevo, que en ningún caso puede ser considerado continuación del anterior.

   No hay prórroga, pues, si no son los mismos hechos. Y menos hay encubrimiento o actuación torticera o de mala fe si el órgano policial investigador pone de manifiesto al juzgado desde un principio la existencia de una investigación anterior, que se toma como antecedente o referente. Es el juez a quien corresponde, si aprecia identidad de objeto, remitir las actuaciones al juzgado anterior para su incorporación a las diligencias originales, lo que no ocurrió en este caso por falta de una directa o íntima conexión entre los supuestos hechos investigados inicialmente y los que dieron lugar a la incoación del nuevo procedimiento sin perjuicio de la personal coincidencia en algún aspecto. Tanto el Juzgado como la Guardia Civil proceden con transparencia, dentro de la legalidad constitucional y ordinaria. La aceptación del argumento de los recurrentes equivaldría a declarar que quien es investigado sin éxito adquiere un derecho intemporal de sobreseimiento libre e indefinido que le confiere inmunidad frente a cualesquiera investigaciones posteriores.

   Por todo lo expuesto podemos concluir que es posible y acorde a la legalidad procesal iniciar ante otro juzgado unas diligencias penales, relacionadas con otras, si el primero niega la continuidad de la investigación y el segundo, es igualmente competente. En nuestro caso ambos juzgados podían ser competentes desde la óptica de una investigación criminal incipiente.

2. Distinto es el otro aspecto de la queja planteada. Ésta se fundamenta en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de mayo de 2009 y SS. T.S. nº 496/2010 de 14 de mayo y nº 744 de 26 de julio.

   En dicho Pleno se establecen las siguientes premisas:

   1. En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

   2. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de pruebas en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad del aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

   3. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de prueba.

3. No puede pretenderse que por el hecho de que el proceso que nos ocupa se incoe, en virtud de un oficio policial, y no por testimonios de otro proceso (272/2008 del Juzgado nº 2 de Ordes) le resulte inaplicable el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado, pues es lo cierto que el contenido de dicho oficio (ver folios 4 a 21 de la causa), esto es, la mayor parte de su contenido, en particular el dedicado a los indicios que justificarían la medida injerencial, lo integran transcripciones de conversaciones telefónicas obtenidas en el otro proceso, es decir, el seguido en Ordes, como apunta la Policía en el oficio, el Juez en el auto y el Fiscal en su escrito de calificación. Cierto que no se trae testimonio de las transcripciones telefónicas obrantes en el Juzgado, sino que es la policía quien aporta el testimonio de las mismas que en su día entregó al Juzgado de Ordes y allí debe figurar, en cuanto fruto de las investigaciones seguidas ante aquel órgano jurisdiccional.

   El recurrente interesó como prueba en todo momento, especialmente en su escrito de calificación provisional, la aportación de testimonio de las diligencias 272/2008 del Juzgado nº 2 de Ordes, o más concretamente el primer oficio petitorio de la intervención y el auto habilitante. El recurrente sólo pudo aportar como prueba documental, según sostiene, testimonio de un auto de prórroga, en el que se tuvieron en consideración los resultados de las conversaciones intervenidas.

   La petición quedó expresa y formalmente planteada, y mereció el rechazo o denegación por parte de la Audiencia. Reproducida que fue al inicio de las sesiones del juicio oral también fue rechazada.

   El Mº Fiscal por su parte, no interesó la prueba documental a pesar de la impugnación realizada por los ahora recurrentes en tiempo y forma, y es el caso que a la sazón se carece de la menor referencia acerca de la legitimidad de la primera intervención telefónica en las tan repetidas diligencias 272 seguidas en el Juzgado nº 2 de Ordes. Los elementos indiciarios contenidos en el oficio hacen referencia en su mayoría al resultado de las conversaciones telefónicas previas. Los seguimientos, vigilancias y hallazgos estaban directamente relacionados con tales intervenciones, según manifestó la fuerza policial en juicio.

   Junto a tales datos sólo se añade el del aparente y anómalo nivel de vida o gastos inusuales realizados, desacompasados para los hipotéticos ingresos de los sospechosos. Mas, tales datos sólo constituían una simple sospecha no contrastada, ya que es después de la solicitud injerencial cuando se interesa del Juzgado de La Coruña la autorización para investigar las cuentas de los sospechosos, sus declaraciones de Hacienda y demás informaciones susceptibles de reflejar su situación económica y relacionarla con los vehículos utilizados o en general con el nivel de vida que disfrutaban los investigados.

4. Consecuentes con lo dicho no cabe calificar de regular y legítima la intervención telefónica acordada y sus prórrogas, así como todas las pruebas reflejas o derivadas obtenidas por esa vía o desde ese viciado origen (art. 11.1 LOPJ .). La averiguación de la existencia y ubicación del trastero donde apareció la mayor parte de la droga también tuvo su origen en las intervenciones telefónicas precedentes a esta causa.

   No cabe, por otro lado, calificar de prueba de cargo, ni aun con carácter indiciario, la negativa de los acusados a declarar o a responder a las preguntas del Fiscal, o a no dar explicaciones de los movimientos desplegados con ocasión de tal actividad ilícita. El tribunal de instancia improcedentemente nos dice que tal postura (de silencio) se traduce en la aceptación tácita de las conversaciones transcritas en la causa, tesis inaceptable, ya que desde un principio instaron su nulidad por infringir el derecho a la presunción de inocencia, amén de ejercitar un derecho fundamental (art. 24 C.E .) a no declarar contra sí mismos. Sólo en excepcionales ocasiones, dependiendo del contexto, puede el silencio operar como refuerzo incriminatorio si se omite una explicación satisfactoria, cuando sería fácil ofrecerla.

   Dicho motivo deberá estimarse con la consecuencia inmediata e indisolublemente unida de la ausencia de prueba suficiente de naturaleza incriminatoria capaz de fundar una sentencia de condena.

   Todo ello conlleva la estimación del primer motivo de los dos recursos, afectando a los tres recurrentes, declarando de oficio las costas, de conformidad con lo establecido en el art. 901 L.E .Criminal. Tal estimación hace innecesario el examen de todos los demás motivos alegados.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación de los acusados Domingo , Hilario y Maximo , por estimación del motivo primero de los dos recursos y sin necesidad de examinar el resto, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, con fecha quince de octubre de dos mil diez , en ese particular aspectos y con declaración de oficio de las constas ocasionadas en ambos recursos.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionda Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil once.

   En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Coruña con el número 77/2009 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección Primera, contra los acusados Domingo , con DNI. NUM051 , nacido el 24 de abril de 1975, hijo de José y de Hortensia, vecino de Cambre (A Coruña), sin antecedentes penales; Hilario , con DNI. NUM052 , nacido en A Coruña el 5 de septiembre de 1972, hijo de Andrés y de Esperanza, vecino de A Coruña, sin antecedentes penales; Jose Augusto , con DNI. NUM053 , nacido en A Coruña el 22 de marzo de 1980, hijo de José María y Mª del Carmen, vecino de A Coruña, sin antecedentes penales y Maximo , con DNI. NUM054 , nacido en Zamora el 27 de enero de 1965, hijo de Alfredo y de Ángela, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Que conforme a todo lo razonado en la sentencia rescindente procede decretar la absolución de los tres acusados, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas de la instancia.