STS 599/2011, 16 de Junio de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Junio 2011
Número de resolución599/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Erasmo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª) que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Bejarano Sánchez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 9 de Zaragoza instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1476/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 6 de Octubre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- En la tarde del día 7 de marzo del 2008, funcionarios del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Centro establecieron un dispositivo de vigilancia en la calle Agustina de Aragón de esta ciudad de Zaragoza y también en las calles adyacentes, ya que tenían informaciones a través de quejas de vecinos y asociaciones de la zona, de que en dicha calle jóvenes toxicómanos se proveían de sustancias estupefacientes.

Los funcionarios con carnet profesional NUM000 y NUM001 observaron al que luego resultó llamarse Erasmo que iba acompañado de dos jóvenes, por lo que procedieron a seguirles y entonces vieron como a la altura del nº 3 de la calle Conde de Aranda uno de los dos jóvenes le entrega al acusado Erasmo un billete de 10 € y este último a cambio le entregaba una papelina.

Inmediatamente, los dos policías nacionales antecitados que iban de paisano interceptan al comprador que resultó ser Mateo , de 37 años de edad, al que le ocuparon la papelina recién comprada en el interior de un paquete de tabaco que se había metido en un bolsillo.

No detuvieron en ese momento al acusado Erasmo porque éste cruzó la calle Conde de Aranda y el tráfico intenso de vehículos les impidió detenerlo inmediatamente.

Poco después, sobre las 19 horas y 10 minutos, los funcionarios de la policía nacional nº NUM002 y NUM003 procedieron a la detención de Erasmo cuando transitaba por la calle General Mayandía, informándole allí mismo del motivo de su detención y de los derechos que le asistían.

SEGUNDO.- Al ser detenido le fueron intervenidos al acusado en el pertinente cacheo 40 euros en efectivo, concretamente 2 billetes de 10 euros y 4 billetes de 5 euros.

Practicado el análisis correspondiente por el Área de Sanidad y Farmacia de la Subdelegación del Gobierno de Aragón, la papelina intervenida que había vendido Erasmo al comprador Mateo resultó contener 0,24 gramos de cocaína y heroína con una riqueza del 11,05 % de cocaína y una riqueza del 22,85 % de heroína, cuyo valor en el mercado ilícito era de 17,97 euros. "[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Erasmo , como autor responsable de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años (3 años) de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante los tres años (3 años) de prisión.

También le condenamos al pago de una multa de cuarenta y cinco euros (45€) , con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en prisión en caso de impago de la misma.

Decretamos el decomiso y destrucción de la papelina intervenida y decretamos igualmente la adjudicación al Estado Español de los 40 euros intervenidos al acusado.

Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal de 3 años de prisión que se impone al acusado, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa. "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por el procesado Erasmo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 24. 2º de la Constitución española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por medio de informe de fecha 25 de Enero de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de Junio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo formalizado con el ordinal segundo denuncia infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia aduciendo que la Audiencia ha dictado una sentencia condenatoria del hoy recurrente sin que concurra prueba suficiente que acredite su autoría de los hechos que le atribuyen los hechos probados de la resolución impugnada, esto es, la venta de una papelina que resultó contener 0.24 gr. de cocaína y heroína con una riqueza en principio activo del 11,05 por ciento de la primera de dichas sustancias y del 22,85 por ciento de la segunda, siendo su valor en el mercado ilícito de 17,97 euros.

El motivo ha de ser desestimado.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

En el razonamiento jurídico segundo de la sentencia recurrida explica la Audiencia que para formar su convicción contó el resultado de la práctica de los siguientes medios de prueba: i) la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM000 y NUM001 que observaron como en una zona de la ciudad de Zaragoza en la que tenían noticias de venderse droga el hoy recurrente iba acompañado de dos personas, a una de las cuales entregó una papelina a cambio de recibir un billete de 10 euros, interceptando a continuación al comprador al que le ocuparon la papelina; ii) la pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias intervenidas, superando la cantidad de heroína intervenida, esto es, 0,053 gr., el umbral de psicoactividad establecido en 0,00066 gr. por la jurisprudencia de esta Sala para considerar acreditada la antijuridicidad material de la conducta típica ( SSTS 675/2008 y 273/2009 , por citar de las más recientes).

Una vez dicho lo anterior, procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, no concurriendo en el presente caso indicio alguno en el que sostener una falta de credibilidad en su testimonio.

Por dichas razones, la secuencia fáctica derivada de la práctica de los medios de prueba mencionados conduce lógicamente hacia la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a la venta por el hoy recurrente de una papelina conteniendo cocaína y heroína, conducta subsumible en el artículo 368 del Código Penal , ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a los criterios de suficiencia y racionalidad exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO

El motivo restante denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal designando como documento que acreditaría el error del Tribunal de instancia el atestado policial ya que, según se aduce, existiría una contradicción en el mismo respecto a la hora en que fue conducido a Comisaría el hoy recurrente tras su detención por los hechos objeto de autos, alegando asimismo que no se habría citado al plenario al comprador de la droga pese a que su testimonio resultaba fundamental para el esclarecimiento de los hechos. Por otra parte designa el informe pericial realizado sobre la droga intervenida para sostener su carácter ínfimo y, por ende, la ausencia de relevancia penal de la conducta típica.

Con relación al atestado policial, la inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que, por una parte, tanto el atestado como las declaraciones testificales y las del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ).

Respecto a la prueba que se alega, que debió haber sido practicada, con independencia de la improcedencia de la vía procesal utilizada por la parte recurrente para plantear su queja, su falta de fundamento deriva, por un lado, de que ni consta que hubiese sido solicitada por aquélla, denegada por el Tribunal de instancia o que no fuese practicada por razón alguna y, por otro, de que ni se motiva su relevancia a efectos de una posible influencia en el sentido del fallo ni se vislumbra a tenor de la entidad de la prueba incriminatoria concurrente incluso aceptando hipotéticamente que el resultado de la misma hubiese sido exculpatorio para el reo.

Finalmente, tampoco ha de prosperar la denuncia basada en el informe pericial designado ya que ni existe contradicción entre el contenido del mismo y el del relato de hechos probados de la sentencia recurrida ni la cantidad de heroína intervenida puede ser calificada como ínfima de tal manera que traiga consigo la irrelevancia penal de la conducta enjuiciada por las razones expuestas en el razonamiento jurídico precedente, por lo que ha de ser desestimado el motivo planteado.

TERCERO

Cuestión distinta, sin embargo, es la posibilidad de aplicación, en este supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio , con entrada en vigor con posterioridad al dictado de la Resolución recurrida pero de aplicación retroactiva por su contenido más favorable para el reo, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..." , acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).

Tales criterios, que no pudieron ser tenidos en cuenta, en su día, por los Jueces "a quibus", dada la ausencia de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala concurren en el presente caso por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la posesión de tan sólo una "papelina" de cocaína y heroína, con un peso neto total de 0'04 gramos netos de dichas sustancias aproximadamente y cuyo valor económico ha sido establecido en 18 euros, por parte de una persona inmigrante, último eslabón en la cadena de venta de droga "al menudeo", de la que se desconocen sus medios de subsistencia.

Razones por las que ha de estimarse parcialmente el presente Recurso, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se de cumplida acogida a las consecuencias punitivas derivadas de tal estimación parcial.

CUARTO

Dada la conclusión del Recurso, equivalente a la parcial estimación del mismo, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, de modo parcial, al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Erasmo contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, el 6 de Octubre de 2010 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Zaragoza con el número y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6ª por delito contra la salud pública, contra Erasmo con carta de identidad portuguesa número NUM004 , nacido el 25 de Junio de 1979, en Setubal (Portugal), hijo de Rui Caco y de Gertrudis, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 6 de Octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6ª.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificar el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, ha de concluirse en la aplicación del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010 , lo que, al suponer la rebaja en un grado de las penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de tráfico, previstas para el tipo básico de la infracción enjuiciada, atendiendo a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de acuerdo con lo previsto en este sentido en el artículo 66 del mismo Cuerpo legal, en cuanto a las reglas de determinación de las penas a imponer, procede la fijación de éstas, dentro de la mitad inferior de dicha pena reducida, en las de dos años de prisión y multa por importe de 15 euros.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Erasmo , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 15 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de la misma de un día de duración, manteniendo los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en orden a los comisos acordados e imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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