STS 623/2011, 21 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Junio 2011 |
| Número de resolución | 623/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Narciso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, con fecha trece de Octubre de dos mil diez , en causa seguida contra Narciso , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Narciso , representado por la Procuradora Doña Mª Luisa Martín Burgos y defendido por el Letrado Don Carlos Tomás del Omo Morand.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Valencia, instruyó el procedimiento Abrviado con el número 58/2.010, contra Narciso , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª, rollo 64/10) que, con fecha trece de Octubre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero.- El acusado Narciso , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delitos de tráfico de drogas en sentencias firmes de 27 de Marzo de 2001 y 21 de Enero de 2003 a sendas penas de 3 años de prisión, que extinguió en fecha 21 de Abril de 2009 sobre las 23,45 horas del día 27 de Noviembre de 2009 , vendió a Angelica un envoltorio que contenía cocaína con un peso de 0,21 gramos y una pureza del 26,2%, a cambio de un billete de 10 euros que ésta le entregó.
Segundo.- El Policía Local nº NUM000 pudo observar el intercambio descrito procediendo sus compañeros nº NUM001 NUM002 a identificar a pocos metros del lugar a la compradora, a quien la fue intervenida la bola termosellada de cocaína que acababa de adquirir al acusado.
Acto seguido el agente NUM003 cacheó al acusado encontrando en los bolsillos delanteros del pantalón 85 euros en billetes arrugados, entre ellos el de 10 euros entregado por Angelica "(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Valencia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Primero: Condenar a Narciso como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud.
Segundo: Apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia.
Tercero: Imponerle la pena de seis años d eprisión, accesoria de inhabilitación epecial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago.
Cuarto: Condenarla igualmente al pago de las costas del proceso.
Ordenar la destrucción definitiva de la droga y el comiso de los 10 euros intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y la responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviere absorbido por otras.
Declaramos la insolvencia del procesado aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor (sic)".
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma por Narciso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Narciso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infraccion de Ley al aplicarse indebidamente el art. 368 del Cödigo Pena, ya que a tenor del fundamento de hecho primero de la sentencia impugnada, no se sientan las bases fácticas necesarias para incardinar la actuación de su representado en un delito contra la salud pública.-
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- Por infracción de Ley al aplicarse indebidamente el art. 66.3 del Código Penal , en relación con la agravante de reincidencia.-
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- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no recoger la sentencia todos los hechos que se consideran probados, concretamente el hecho de que representado no portaba ninguna cantidad de droga en el momento de la detención.-
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- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados.-
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- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , violando el derecho a la tutela judicial efectiva por insuficiente motivación de la sentencia en cuanto omite y fragmenta la prueba producida, vulnerando los arts. 24 y 120.3 de la Constitución Española.-
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- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 9.3 de la Constitución Española que se refiere a la interdicción de la arbitrariedad, ya que la sentencia incurre en argumentaciones irracionales, arbitrarias e ilógicas, ya que la única testigo compradora de la droga afirmó que no era su representado fue detenido no se encontró ninguna cantidad de droga en su poder.-
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, informa en el sentido de impugnar los motivos del recurso, excepto el quinto que lo apoya, por las razones que obran unidas a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día catorce de Junio de dos mil once.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión y multa de 20 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal a causa de la insignificante cantidad de droga transmitida.
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La jurisprudencia ha admitido que no existe delito por ausencia de antijuricidad cuando lo transmitido sea una sustancia distinta de las prohibidas o se trate de una sustancia inocua por ser incapaz de causar los efectos propios de esa droga, aunque contenga trazas del principio activo correspondiente a la misma. Cuando se trata de cocaína, el Instituto de Toxicología ha informado que la dosis mínima psicoactiva se sitúa en cantidades superiores a 50 miligramos.
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En el caso, se declara probado un acto de venta de una papelina que contenía una cantidad de sustancia pura superior al citado mínimo psicoactivo, por lo que no puede afirmarse que se tratara de una sustancia incapaz de causar los negativos efectos propios de esa clase de droga prohibida.
En consecuencia, el motivo se desestima.
En el segundo motivo sostiene que la pena impuesta es excesiva si se tiene en cuenta la cantidad de sustancia, aun valorando la concurrencia de la agravante de reincidencia. En el quinto motivo alega que la pena resulta desproporcionada a la gravedad de la conducta enjuiciada y que el Ministerio Fiscal solicitó una pena de cinco años de prisión, por lo que se ha vulnerado el principio acusatorio.
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El marco penal vigente en el momento de dictarse la sentencia establecía una pena comprendida entre tres y nueve años de prisión. Teniendo en cuenta que el artículo 66.1.3ª del Código Penal obliga a la imposición de la pena en la mitad superior, la pena correspondiente quedaría comprendida entre seis años y un día y nueve años. Por lo tanto, la impuesta solo sería incorrecta en cuanto omitió añadir un día a los seis años de prisión.
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Como señala el Ministerio Fiscal, cuestión distinta es si la pena es procedente en la actualidad, tras la reforma operada en el Código Penal por la L0 5/2010 , que prevé para el tipo básico la pena de prisión entre tres y seis años, lo cual determina que la mitad superior se encuentre entre cuatro años, seis meses y un día y seis años. Teniendo en cuenta la naturaleza y características de los hechos, se considera procedente la imposición de la pena en el mínimo legalmente posible, esto es, cuatro años, seis meses y un día de prisión. En este sentido el motivo se estima.
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En cuanto a la infracción del principio acusatorio, según consta en los antecedentes de la sentencia, el Ministerio Fiscal solicitó una pena de siete años de prisión, aunque advirtió que la próxima entrada en vigor de la LO 5/2010, conduciría a revisar la sentencia sustituyendo entonces tal pena por otra de cinco años de prisión. En cualquiera de los casos, la queja queda ahora sin contenido.
Por todo ello, el motivo se estima parcialmente.
En el tercer motivo denuncia falta de claridad, pues el Tribunal omite incluir en los hechos probados que el recurrente no portaba ninguna cantidad de droga en el momento de la detención.
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La jurisprudencia ha entendido que concurre este defecto en la sentencia cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos.
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En el caso, la omisión denunciada no es tal, ya que si en los hechos probados no se declara probado que portaba droga, lo que resulta es precisamente lo que el recurrente considera que debía constar. De todos modos, la cuestión carece de relevancia, pues lo que se describe es una acción de venta de droga, por lo tanto, un acto de tráfico, suficiente para considerar que la conducta es típica.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
En el motivo cuarto denuncia contradicción entre los hechos probados, pero en la argumentación reconoce la inexistencia de la misma.
Por lo tanto, debe entenderse que se renuncia a la formalización del motivo anunciado en su día, y, de no ser así, procedería la desestimación.
En el sexto motivo denuncia la existencia de argumentaciones irracionales, arbitrarias e ilógicas, ya que la testigo compradora de la droga declaró en el plenario que el recurrente no había sido la persona que se la vendió, lo que el Tribunal pasa por alto.
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El Tribunal valora en la sentencia que la testigo que en el juicio oral afirmó que no era el acusado quien le había vendido la droga, admitió, sin embargo, que había prestado la declaración policial que obra al folio 12 de la causa, en la que describía al vendedor, siendo el acusado la única persona que en ese momento estaba en el lugar con esas características, según relataron los agentes policiales.
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Pero, además, y en todo caso, el Tribunal ha valorado la declaración testifical del agente policial que manifestó en el plenario que había acudido al haber sido advertido por otros agentes que en el lugar había una persona de raza negra rodeado de toxicómanos, y que, tras ocultarse a pocos metros del citado, presenció lo que pareció un primer pase, sin que pudieran interceptar al presunto comprador, y luego la transmisión a la compradora a cambio de un billete de 10 euros, ocupando seguidamente en poder de la mujer la bolsita termosellada conteniendo la cocaína.
Por todo ello, el motivo se desestima.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación procesal del acusado Narciso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, con fecha 13 de Octubre de 2.010 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Narciso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, con fecha trece de Octubre de dos mil diez , en causa seguida contra Narciso , natural de Liberia, nacido el 05/02/1972, hijo de Jhon y de Hana y con antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo elevó a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª, rollo 64/2.010) que, con fecha trece de Octubre de dos mil diez, dictó sentencia condenando a Narciso como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud.- Apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia.- Imponiendo la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago.- Condenando igualmente al pago de las costas del proceso.- Ordenando la destrucción definitiva de la droga y el comiso de los 10 euros intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y la responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviere absorbido por otras.- Declarando la insolvencia del procesado aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede imponer al acusado Narciso la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Narciso como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Cantabria 397/2015, 18 de Septiembre de 2015
...situación de error no cabe hacer aplicación de la doctrina de los actos propios que invocan las recurrentes ( SSTS 12 diciembre 2013, 21 junio 2011 ), por lo que no puede considerarse como un acto propio contra el que no puedan ir el de la suscripción mediante firma de los contratos escrito......
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SAP Cantabria 444/2015, 8 de Octubre de 2015
...situación de error no cabe hacer aplicación de la doctrina de los actos propios que invocan las recurrentes ( SSTS 12 diciembre 2013, 21 junio 2011 ), por lo que no puede considerarse como un acto propio contra el que no puedan ir el de la suscripción mediante firma de los contratos escrito......