STS 353/2007, 7 de Mayo de 2007

Ponente:ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:11241/2006
Número de Resolución:353/2007
Fecha de Resolución: 7 de Mayo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* Delitos de posesión.* Distinción entre actos preparatorios y comienzo de ejecución en el delito de tráfico de drogas, en la modalidad de tenencia para el tráfico.* Proposición.* Conspiración.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Augusto, Salvador y Clemente contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y los recurrentes han estado representados por los Procuradores Sres. Álvaro Mateo, Delgado Delgado y Muñoz Barona.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid instruyó sumario con el número 1/05 contra Augusto

    , Salvador y Clemente y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 28 de junio de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Primero.- Mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2004 dictado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 4 de Toledo se decretó la entrada y registro en el domicilio ubicado en la CALLE000 nº NUM000, piso NUM001 NUM002 puerta NUM003, de Madrid, domicilio de Augusto .

    El mismo día 137 de noviembre de 2004, sobre las 15,45 horas, con la asistencia y presencia de la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid en funciones de guardia, se procedió a llevar a cabo la diligencia de entrada y registro acordada en el referido domicilio, estando presente el titular del domicilio, el ahora acusado Augusto que había sido detenido horas antes por funcionarios policiales de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Toledo.

    Iniciado el registro, previa notificción a Augusto del auto que decretaba la entrada y registro, se encontraron los siguientes objetos de interés:

  2. En un estante de un mueble librería-vitrina ubicado en el salón un total de 17.880 euros;

  3. En una mesa redonda en el centro del mismo salón, una bolsa de papel que contenía una bolsa de plástico que, a su vez, contenía 5 bolsas de plástico transparente de unos 100 gramos de peso aproximadamente cada una, conteniendo una sustancia que posteriormente fue analizada e identificada como cocaína;

  4. También encima de la mesa se hallaba una balanza de precisión marca Tanita;

  5. En una habitación dormitorio con cama de matrimonio, en la mesita de noche, en el segundo cajón, se encontró una caja de madera con la inscripción Bodegas Riojanas y, en su interior, 3 bolsas de plástico de un peso aproximado de 100 gramos y una cuarta bolsa de iguales características de unos 120 gramos, conteniendo las cuatro bolsas una sustancia blanca que posteriormente fue analizada e identificada como cocaína.

  6. En la misma caja de madera, una bolsita pequeña conteniendo una sustancia que posteriormente se identificó como 5,16 gramos de cocaína con una pureza del 91'5 %. 6. En una caja fuerte se halló otra balanza de la marca Tanita de 120 gramos.

  7. En el lado izquierdo del mismo dormitorio, una caja de cartón de cereales marca Pascual y, en su interior, una bolsa de plástico de autocierre conteniendo una sustancia que posteriormente fue identificada como 230'29 gramos de cocaína con una pureza del 19%.

  8. Al lado, otra bolsa de plástico de El Corte Inglés conteniendo a su vez una bolsa de plástico transparente con una sustancia que luego se analizó e identificó como 27'70 gramos de cocaína de un 19'1% de pureza.

  9. Un rollo de plástico transparente.

    Las 9 bolsas referidas en los anteriores apartados 2 y 4 contenían un total de 934'32 gramos de cocaína de 78% de pureza.

    El acusado Augusto tenía en su poder la sustancia estupefaciente anteriormente detallada con la finalidad de distribuirla a terceras personas mediante precio.

    La sustancia estupefaciente referida en los apartados 2 y 4 tendría un valor de venta al por mayor en el mercado ilícito de 32.700'38 euros.

    La sustancia estupefaciente referida en los aparados 2 y 4 tendría un valor de venta al por mayor en el mercado ilícito de 32.700'38 euros. La sustancia estupefaciente referida en el apartado 5 tendría un valor en venta al por menor de 572'59 euros. La sustancia estupefaciente referida en el apartado 7 tendría un valor en venta al por mayor de 1.963'32 euros y la sustancia estupefaciente referida en el apartado 8 tendría un valor en venta al por menor de 641'63 euros.

Segundo

El día 15 de noviembre de 2004, el acusado Salvador llamó por teléfono a Augusto pidiéndole le suministrara 500 gramos de cocaína, citándose para la transacción al día siguiente 16 de noviembre de 2004 en Madrid.

Llegado el día 16 de noviembre de 2004, Salvador, que reside en la localidad de Toledo, viajó a Madrid, encontrándose, previo concierto telefónico, sobre las 22:00 horas, con Augusto cerca de la calle San Bernardo. En ese primer encuentro Salvador solicitó a Augusto le abaratara el precio de la cocaína, no accediendo a ello Augusto . Entonces Salvador entregó a don Augusto una cantidad de dinero que portaba dentro de una bolsa de plástico, citándose ambos posteriormente para realizar la transacción de los 500 gramos de cocaína tal como se había acordado.

Sobre las 22:30 Augusto acudió al lugar concertado con Salvador, junto a un vídeo club, portando los 500 gramos de cocaína tal como habían acordado, momento en que Salvador le llamó por teléfono diciéndole que si llevaba la sustancia estupefaciente se marchara ya que sospechaba que le estaba vigilando la Policía, quedando en encontrarse de nuevo ambos pero sin portar la sustancia estupefaciente.

Volvieron a encontrarse Salvador y Augusto sobre las 23:20 horas, en la cervecería Cruz Blanca de la Plaza de Alonso Martínez, al objeto de preparar la entrega de los 500 gramos de cocaína, volviendo luego Augusto a su domicilio de la CALLE000 n1º NUM000 y, cuando entraba en el portal, fue detenido por funcionarios de Policía Nacional de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Toledo.

Como ya se ha dicho, en la diligencia de entrada y registro realizada el día 17 de noviembre de 2004 en el domicilio ubicado en la CALLE000 nº NUM000, piso NUM001 NUM002 puerta número NUM003, de Madrid, domicilio de Augusto, se encontraron los siguientes objetos:

  1. En un estante de un mueble librería-vitrina ubicado en el salón un total de 17.880 euros;

  2. En una mesa redonda en el centro del mismo salón, una bolsa de papel que contenía una bolsa de plástico que, a su vez, contenía 5 bolsas de plástico transparente de unos 100 gramos de peso aproximadamente cada una, conteniendo una sustancia que posteriormente fue analizada e identificada como cocaína.

El acusado don Salvador tenía intención de distribuir, de vender, en la provincia de Toledo, los 500 gramos de cocaína comprados a don Augusto .

Dichos 500 gramos tendrían un valor en venta al por mayo de 17.499,56 euros.

Tercero

Mediante Auto de fecha 17 de noviembre de 2004 dictado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 4 de Toledo se decretó la entrada y registro en el domicilio ubicado en la CALLE001 nº NUM004, piso NUM005 ático de Madrid, domicilio de Clemente . El mismo día 17 de noviembre de 2004, sobre las 19:00 horas, con la asistencia y presencia de la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid en funciones de guardia, se procedió a llevar a cabo la diligencia de entrada y registro acordada en el referido domicilio, abriendo la puerta de la vivienda su titular, el ahora acusado Clemente, procediéndose por los funcionarios policiales de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Toledo a su detención, iniciándose el registro acordado judicialmente.

En el transcurso del registro se hallaron e intervinieron los siguientes objetos de interés:

  1. En un dormitorio, sobre una mesa baja de cristal, se encontró un molinillo de color verde, dos coladores pequeños y una maza de mortero rota;

  2. Sobre la carátula de una cinta de vídeo una sustancia esparcida que posteriormente fue analizada e identificada como cocaína (dicha sustancia fue recogida en un papel de color verde).

  3. Una papelina de color verde conteniendo una sustancia que posteriormente fue analizada e identificada como cocaína;

  4. Diversas cantidades de dinero: 25 dólares USA y 20 euros en una cartera, 210 euros encima de un cenicero y 90 euros en el bolsillo de un pantalón;

  5. Encima de una mesa se halla una báscula marca Tanita, modelo 1470;

  6. En la misma mesa una bandeja dorada con funda de piel con restos de polvo blanco.

La sustancia estupefaciente referida en los anteriores apartados 2 y 3 fue pesada y analizada, identificándose como 1'14 gramos de cocaína de un 80'3 % de pureza.

Dicha sustancia tendría un valor en venta al por menor aproximado de 111'02 euros y, distribuida en unas 11'66 dosis que se podrían obtener con la cocaína intervenida, tendría un precio de venta de todas estas dosis de 154'09 euros.

Parte de la sustancia estupefaciente intervenida a don Clemente estaba destinada a la venta a terceras personas

Cuarto

Los acusados Augusto y Clemente han estado privados de libertad por esta causa desde el día 17 de noviembre de 2004, continuando hasta la fecha en la misma situación.

El acusado don Salvador ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 18 de noviembre de 2004, continuando también hasta la fecha en la misma situación".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "ABSOLVEMOS a don Blas del delito contra la salud pública por el que había sido acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio una cuarta parte de las costas del procedimiento.

    CONDENAMOS a don Augusto, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en su tipo básico, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 35.910,62 euros, inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempod e la condena, comiso del dinero intervenido en su domicilio, así como de los objetos encontrados en el mismo e intervenidas policialmente, así como el pago de una cuarta parte de las costas del proceso, de haberlas.

    CONDENAMOS a don Salvador, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en su tipo básico, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA de 17.499,56 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas del proceso.

    CONDENAMOS a don Clemente, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 154,09 euros. inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero intervenido así como delos objetos intervenidos en su domicilio y pago de una cuarta parte de las costas procesales si las hubiera.

    Se decreta el comiso y la destrucción de toda la sustancia estupefaciente intervenida.

    Dése al dinero y a los objetos objeto de comiso el destino legal. Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

    Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

    Notifíquese esta Sentencia a los acusados, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por Augusto, Salvador y Clemente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - Las representaciones de los procesados basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Augusto .-

PRIMERO

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr. por inaplicación del art. 21.6 CP . en relación con los arts. 21.4, 21.5 y 376 CP .

SEGUNDO

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 66.6 CP .

B.- Recurso de Salvador .-PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO.- Por vulneración de derecho reconocido en el art. 18.3 CE al amparo del art. 5.4 LOPJ y 8562 LECr.

SEXTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 CE .

SÉPTIMO

Al amparo el art. 851.3 LECr .

OCTAVO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., infracción por no aplicación del art.

16.1 y 2, y 62 CP ., en relación con el art. 378 CP .

NOVENO

Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.2 CE y el principio de proporcionalidad de las penas, art. 25 CE .

C.- Recurso de Clemente .-

PRIMERO

Amparado en el art. 849.2 LECr ., en relación con arts. 5.4 y 11.1 LOPJ, por infracción del art. 18 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECr ., por vulneración del art. 20.2 CP .

TERCERO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr ., por infracción de Ley y doctrina legal, por vulneración del art. 21.2 CP .

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 19 de abril de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Salvador .-

PRIMERO

El séptimo motivo del recurso se formalizó con apoyo en el art. 851.3 LECr . Entiende el recurrente que el Tribunal a quo omitió pronunciarse sobre la posible alternativa típica de tentativa alegada en el proceso por la Defensa.

El motivo debe ser desestimado.

En la medida en la que el Tribunal ha fundamentado, desde su punto de vista, el carácter de consumado del delito imputado ha contestado adecuadamente a la pretensión del recurrente.

SEGUNDO

En los motivos primero a sexto inclusive el recurso se concentra en cuestionar aspectos formales de la prueba y la posibilidad de dar valor a la declaración de un procesado. Los seis motivos deben ser destimados.

  1. El recurrente estima vulnerado el art. 18.3 CE porque la intervención telefónica ha sido decretada en un procedimiento de diligencias indeterminadas. Su pretensión no tiene en cuenta que el art. 18.3 CE sólo requiere una autorización judicial y que ella no requiere una previa incoación del procedimiento.

  2. También alega que las cintas no fueron remitidas completas al Tribunal. Sin embargo, los defensores fueron citados para diligencia de adveración cuya realización se ha documentado en autos. Al Juzgado de Instrucción se remitieron las cintas completas y sólo la transcripción es parcial. Como hemos dicho en nuestros precedentes, la transcripción no es un requisito impuesto por la ley.

  3. Carece asimismo de relevancia que la autorización de la intervención haya establecido como término de la misma un tiempo a partir del comienzo efectivo de la diligencia. No sólo que la ley no excluye esta forma de determinar el plazo, sino que es una decisión compatible del principio de libre configuración de la instrucción que rige durante las diligencias de la misma.

  4. La cuestión ha sido decidida en diversos precedentes de esta Sala en los que estimó que la notificación al Fiscal no es ninguna irregularidad, dado que las facultades de inspección que la ley acuerda al Fiscal no dependen de tal notificación y éste puede ejercerlas según entienda adecuado a su finalidad (ver STS 1246/2005 ).

  5. La jurisprudencia viene sosteniendo que la motivación requerida en diligencias que se adoptan sin conocimiento del afectado no debe ser confundida con la necesidad de la medida a la luz de las informaciones que la policía pone en conocimiento del Juez de Instrucción. El recurrente no cuestiona la necesidad de la medida, sino su expresión formal en el auto.

  6. Por último, reiterada jurisprudencia ha subrayado que la ley procesal no requiere una pluralidad de testigos.

SEGUNDO

En el octavo motivo del recurso, la Defensa impugna la sentencia recurrida por estimar que el delito que se le imputa no ha llegado a ser consumado. La argumentación del recurso se basa en diversos precedentes de nuestra jurisprudencia. El motivo configura una unidad con el noveno, en el que estima que la pena impuesta es contraria al principio de proporcionalidad.

Ambos motivos deben ser parcialmente estimados.

  1. El Tribunal a quo ha definido la conducta que atribuye al recurrente como el encargo de una cantidad de 500 gramos de cocaína, para su compra por un precio que pagó al procesado Augusto, "sin que dicha entrega llegara a ser hecha efectiva", toda vez que este último fué detenido por la Policía cuando iba en busca de la droga.

    De todas las conductas mencionadas en el art. 368 CP, configuradoras de diversas alternativas típicas cuyos elementos no son totalmente coincidentes, la única que entra aquí en consideración es la de tenencia de droga para el tráfico. Por lo tanto, la cuestión que se plantea en este recurso es la de si los actos realizados por el recurrente pueden ser considerados como el comienzo de ejecución de la tenencia de drogas para el tráfico. La alternativa típica de la tenencia se agota en la realización de la acción de tener la droga bajo el propio dominio. La jurisprudencia no exige una tenencia en sentido material, ni la producción de un resultado de peligro concreto. Se trata, de acuerdo con la doctrina y nuestros precedentes, de un delito de pura actividad. La doctrina más reciente ha considerado este tipo penal entre los que se denominan actualmente delitos de posesión, a los que se han dedicado no pocos trabajos críticos.

    La caracterización de los actos de ejecución y su diferencia con los actos preparatorios en estos delitos ha sido siempre problemática. En especial, en un derecho como el vigente, que mantiene la fórmula del principio de ejecución como límite mínimo de la punibilidad (art. 16 CP ). Por lo tanto, la tentativa de la posesión requiere que el autor haya comenzado a poseer. Las dificultades para establecer el comienzo de ejecución, por lo tanto, no son pocas. En principio es posible sostener que el comienzo de la posesión tendrá lugar cuando el sujeto que quiere poseer tenga el objeto de la posesión "a la mano" o en el momento en el que adquiera un poder de disposición sin necesidad de intermediaciones. La doctrina ha reconocido que, en verdad, esta figura es por sí misma un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto. Respecto de estos delitos también se ha sostenido que admiten la distinción entre preparación y consumación y que "cuando el tipo del delito consumado penaliza una parte del suceso, que llega hasta un estadio de la preparación tan adelantado que, hacia adelante, sólo queda la voluntad de realización, una tentativa es imposible". Dicho de otra manera: cuando el tipo penal criminaliza como delito autónomo la preparación de otro delito, la preparación de esa preparación no debería ser considerada como un comienzo de ejecución. Nuestra STS de 9.3.1998, citada también la STS 77/2007

    , ya expresó las dificultades que existen para apreciar formas imperfectas de ejecución en los delitos de posesión.

    La Audiencia ha considerado que el delito de tenencia de drogas para el tráfico es "de peligro abstracto y de consumación anticipada". La primera parte de esa afirmación es correcta: es un delito de peligro abstracto y como todos los de esta especie, un delito de actividad, pues lo peligroso es la conducta del autor que posee las drogas con el propósito de traficar con ellas.

    Lo concerniente a la "consumación" anticipada es sin embargo erróneo, pues el delito se consuma, como todos los delitos, con la realización de todos los elementos del tipo; en este caso con la tenencia de la droga. En el derecho penal no existen las consumaciones anticipadas. Sólo hay casos en los que la ley avanza la punibilidad a los actos preparatorios, que es algo bien distinto. En realidad, lo que se quiere decir es algo obvio, carente de todo significado respecto del concepto de consumación: se trata de una criminalización en el ámbito previo de las acciones propias de tráfico que constituyen una de las restantes alternativas típicas del art. 368 CP .

    En el caso concreto que ahora consideramos, el recurrente no llegó a tener la droga a su disposición sin necesidad de acciones ajenas intermedias. No las tuvo "a la mano". Era necesario que el poseedor de la droga fuera a buscarla, la trajera al lugar en el que se encontraba el recurrente y la pusiera a su disposición. En este sentido se ha pronunciado también esta Sala en casos análogos en las SSTS de 18.6.2002 y 77/2007, de 7.2 . Estos casos se diferencian de lo que ocurre en los de envío de paquetes postales, que quedan a la espera de la decisión del destinatario para su recogida, que decide cuándo se hace con él. El paquete postal está bajo su dominio, dado que la protección legal del mismo excluye a todo tercero y garantiza el dominio del receptor del mismo.

  2. De todos modos en el delito del tráfico de drogas el art. 373, leído conjuntamente con el art. 17 CP, son penalizados ciertos hechos previos al comienzo de ejecución, definidos como conspiración y proposición, en realidad, como nuevos delitos autónomos, en los que se percibe un doble avance de la punibilidad respecto del tráfico. La autonomía típica de estos delitos se deduce de que han sido previstos dentro de un sistema de numerus clausus (art. 17.3 CP ). Ciertamente en la STS 1129/2002 de 18.6.2002 se hicieron consideraciones sobre la "dependencia" de la conspiración de otro delito. Tal dependencia, que en realidad debería ser caracterizada como simple relación, semejante a la que existe en otros tipos penales como el blanqueo de dinero o la receptación, no empece la independencia conceptual de los tipos legales de la conspiración y proposición.

    1. El legislador ha definido la proposición como la invitación a otra u otras personas a ejecutar el delito que ha resuelto cometer. La proposición no debe ser entendida sin considerar la definición que de ella hace la ley. Por lo tanto, no toda proposición constituye una resolución manifestada. Sólo aquellas que reúnan los elementos del tipo legal de la proposición podrán ser consideradas como tales. De la sola formulación verbal se deduce que el autor de la proposición manifiesta a otro su resolución de cometer un delito para incorporarlo como partícipe a la ejecución del propio plan. Se trata, por lo tanto, de una especie de tentativa de inducción, no dirigida a generar el dolo del autor, sino el dolo del partícipe (coautor, cooperador o cómplice).

      En el presente caso, es nuevamente necesario partir de la alternativa típica de la tenencia para el tráfico. El recurrente pretendía adquirir droga para luego difundirla por sí mismo. El otro acusado, por su parte, ya había consumado su propio delito de tenencia para el tráfico. Desde esta perspectiva resulta claro, según el hecho probado, que el recurrente no tenía el propósito de incorporar a su plan al vendedor como partícipe en la tenencia para el tráfico, pues no pretendía tener la droga conjuntamente o con la cooperación para la tenencia del otro acusado. Brevemente: No obró con el propósito de inducirlo a participar en la tenencia de drogas para el tráfico y, consiguientemente, debe ser excluida la proposición.

    2. Distinta es la cuestión vista desde la perspectiva del tipo de la conspiración. Ésta requiere el concierto para la ejecución de un delito (art. 17.1 CP ). En ello se agota el contenido típico. Si bien en alguna ocasión se ha señalado como característica de la conspiración una "dinámica propia" (ver STS 1129/2002 ), es seguro que con esas expresiones no se ha querido indicar ninguna característica especial del tipo, dado que todos los delitos del Código Penal y de las leyes especiales tienen una dinámica propia. Tampoco es un "delito de pura intención", dado que requiere una exteriorización del contenido psicológico de los autores que tenga las características conceptuales de una acción, pues de lo contrario se infringiría el principio de que el pensamiento no delinque. Pareciera que también en este caso se trataría de la realización conjunta de un mismo tipo penal. Ciertamente es necesario reconocer que, en este caso, ambos acusados no han conspirado para cometer el mismo delito en el sentido de la misma acción típica, pues uno ya había consumado la tenecia para el tráfico y el otro todavía no había adquirido la tenencia y, en todo caso, cada uno cometería su propio delito sin la participación del otro. Pero cuando el código se refiere al mismo delito, no se refiere a formas conjuntas de ejecución previstas en los arts. 27 y ss., sino al concierto para vulnerar la misma prohibición genérica de difundir una droga perjudicial para la salud llamada pública. En este caso la concurrencia de los elementos del tipo así definidos no puede ser discutida, dado que el recurrente llegó a un concierto con el otro para vulnerar con la intervención de éste la salud pública. Por lo tanto, la punibilidad se debe sancionar de acuerdo con la pena prevista para la conspiración para el tráfico de drogas.

      Esta calificación de la conducta del recurrente no altera la calificación del delito cometido por el otro recurrente. Es evidente que también éste ha tomado parte en la conspiración para distribuir droga, pero al haber consumado el delito del art. 368 CP en su modalidad de tenencia de drogas para el tráfico, la conspiración para que otro distribuya la droga que él posee es un hecho posterior copenado (art. 8.3º CP ).

      B.- Recurso de Augusto .-

TERCERO

El primer motivo de este recurrente se fundamenta en la infracción de los arts. 21.4 y 5 y 376 CP . Sostiene que confesó la infracción a las autoridades y explicó en forma detallada la participación de otras personas en los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia ha considerado correctamente que no son de aplicación ni el art. 21, ni el 376 CP, dado que el recurrente admitió su participación cuando ya había sido detenido y su negativa, después de la aprehensión de la droga, no hubiera tenido ningún valor. En tales condiciones no es de aplicar tampoco una atenuante analógica, toda vez que el recurrente no hizo aportaciones a la investigación que consistan en un acto contrario de reconocimiento de la norma infringida que permita atenuar su culpabilidad.

Asimismo es de admitir el razonamiento de la Audiencia en lo referente al art. 376 CP, pues si bien es cierto que el recurrente proporcionó el nombre de su proveedor, lo hizo de tal manera tardía que frustró la eventual posibilidad de que la policía diera con él.

CUARTO

El segundo motivo del recurso apoya las alegaciones en la infracción del art. 66.6 CP . Estima la Defensa que no se ha considerado la confesión de los hechos y se ha aplicado al recurrente el máximo de la pena.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia ha motivado suficientemente la pena impuesta, dado que ha tenido en cuenta que la cantidad traficada está casi al límite de la cantidad que la jurisprudencia establece a los efectos del art. 369 CP . Por lo tanto, es correcto considerar que desde el punto de la gravedad objetiva el hecho llega al máximo legalmente contemplado. Como se ha visto, tampoco concurren circunstancias que reduzcan la gravedad de la culpabilidad y, además, la conducta posterior al hecho analizada en el Fundamento Jurídico anterior, podemos agregar, no puede ser considerada agravante de dicha culpabilidad, pero sí pudo haber sido tenido en cuenta para no considerar la confesión del recurrente como un factor de la individualización favorable al acusado.

C.- Recurso de Clemente .-QUINTO.- El recurso de este recurrente debe ser tratado a partir del segundo motivo del mismo, en el que se alega la infracción del art. 20.2 CP . El recurrente viene a sostener, en realidad, que dada la condición de drogodependiente, que le es reconocida en la sentencia recurrida, su conducta no debió ser considerada punible, pues ello infringiría el art. 368 CP .

El recurso debe ser estimado.

La argumentación de la Audiencia se basa en tres elementos: la tenencia de 1,14 gramos de cocaína, con una riqueza media del 80,3%, de un molinillo y de una báscula de precisión, así como las declaraciones del acusado Arango, que el propio Tribunal de instancia consideró "parcialmente contradictoria", que dijo haberle hecho al recurrente diversas entregas de 5 gramos que éste no le pagaba.

Es claro que la finalidad de tráfico, cuando no se puede probar por otros medios, depende generalmente de que la cantidad de droga, poseída por quien además es drogadicto, supere la que puede ser estimada para el propio consumo. En el presente caso esa cantidad es mínima y la tenencia del molinillo y la balanza pueden ser también utilizadas para operaciones normales del propio consumo. Tampoco se ha probado que el recurrente realizara operaciones de tráfico con anterioridad.

Sobre la base de estos elementos imprecisos, que permiten más de una interpretación de los hechos, es dudoso que el propósito de tráfico pueda ser inferido de las declaraciones contradictorias de otro acusado cuando, además, el Tribunal admite que la explicación del mismo "no es del todo convincente" en lo favorable al reo y sólo se supone, de manera puramente conjetural, que "quizás el acusado Augusto rechaza asumir cantidades mayores para evitar la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, o quizás está intentando no perjudicar a Clemente ". La Sala tiene dicho que de situaciones dudosas no se puede deducir la certeza que requiere el principio in dubio pro reo y la convicción en conciencia exigida por el art. 741 LECr .

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS :

1) HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por Clemente contra sentencia dictada el día 28 de junio de 2006 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública;

2) DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Augusto ; y

3) ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Salvador contra la misma sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas correspondientes a Clemente y Salvador, condenando a Augusto al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 28 de Madrid se instruyó sumario con el número 1/05 contra Augusto, Salvador y Clemente en cuya causa se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2006 por la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 28 de junio de 2006 por la Audiencia Provincial de Madrid .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

III.

FALLO

FALLAMOS Que debemos:

  1. ABSOLVER y ABSOLVEMOS al recurrente Clemente del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento contra él y declarando de oficio sus costas de la instancia.

  2. CONDENAR y CONDENAMOS al recurrente Salvador a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, con multa de 17.499'56 #.

  3. Mantener los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.