STS 366/2007, 7 de Mayo de 2007
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:2588 |
| Número de Recurso | 2443/2006 |
| Número de Resolución | 366/2007 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y Carlos Antonio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, de fecha 17 de noviembre de 2006. Han intervenido el Ministerio Fiscal como recurrente, además de Carlos Antonio, representado por el procurador Sr. Díaz- Zorita Cantó y la recurrida Amelia . Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 2 de Albacete instruyó sumario 1/2006, por delito de abuso sexual a instancia del Ministerio Fiscal y de Amelia contra Carlos Antonio y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2006 con los siguientes hechos probados: "... el pasado 29 de junio de 2.005 sobre las 03 o las 04 horas de la madrugada, Amelia y Gaspar, que habían estado juntos parte de la noche, se dirigieron al domicilio de este último sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001, de la localidad de Albacete en compañía de unos amigos, entre ellos Carlos Antonio, mayor de edad (nacido el 7-5- 1.975) y sin antecedentes penales. Una vez allí y pasado un tiempo, quedaron en dicho domicilio únicamente Amelia y Gaspar, que se introdujeron en la habitación del segundo, y Carlos Antonio, que permaneció en el domicilio de Gaspar para dormir en el mismo, como lo había hecho en otras ocasiones. Amelia y Gaspar mantuvieron relaciones sexuales durante parte de la noche, quedando dormidos a continuación. Posteriormente, en el transcurso de la noche Carlos Antonio entró en la habitación donde estaban durmiendo Amelia y Gaspar, procediendo a acariciar el acusado, con ánimo lúbrico, la zona genital y el clítoris de Amelia, mientras que ésta adormilada accedía pensando que era Gaspar quien la acariciaba, ya que ni siquiera abrió los ojos al notar las caricias. A continuación, el acusado guiado por el mismo ánimo lúbrico, se puso encima de Amelia penetrándola vaginalmente con su miembro viril, momento en el cual ésta despertó totalmente debido al dolor que le había causado la penetración, dándose cuenta de que quien le estaba penetrando era el acusado y no Gaspar, empujándole para que se apartase de encima de ella y gritando en petición de auxilio, ante lo cual el procesado huyó del lugar.- Durante los hechos el acusado se encontraba afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas y la toma de sustancias estupefacientes, lo cual disminuía su capacidad de entender y decidir sobre lo que hacía."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Carlos Antonio como autor responsable de un delito de abuso sexual ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.1º del Código Penal, a las penas de tres años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales, y a que indemnice a Amelia en la cantidad de 6.000 euros." En fecha 23 de noviembre de 2006 se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: "Se rectifica el texto del párrafo antepenúltimo del fundamento quinto de la sentencia 18-2006 dictada en el sumario 1/2006, del Juzgado de instrucción número 2 de Albacete
, en el sentido de eliminar de él las palabras "o parcialmente".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el representante del Ministerio Fiscal y por Carlos Antonio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo
20.2 ambos del Código Penal .
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- El recurrente Carlos Antonio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.- Segundo . Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, e infracción del artículo 24 de la Constitución Española.- Tercero . Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.- Cuarto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 182.1 del Código Penal.- Quinto . En virtud de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 66.1.2º y 68 del Código Penal.- Sexto . Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.
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- Instruidos los recurrentes entre sí y la parte recurrida de los recursos interpuestos la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 25 de abril de 2007.
Recurso del Ministerio Fiscal
Invocando el art. 849,1º Lecrim, ha denunciado indebida aplicación del art. 21,1ª Cpenal en relación con el art. 20,2ª del mismo texto legal. Ello por entender que el presupuesto fáctico de tal apreciación no ofrece base suficiente para la estimación de la eximente incompleta.
Al respecto, dice la sala que "durante los hechos el acusado se encontraba afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas y la toma de sustancias estupefacientes, lo cual disminuía su capacidad de entender y decidir sobre lo que hacía".
Luego, en el fundamento de derecho octavo, explica el tribunal que el acusado "se encontraba afectado en cierta medida".
Pues bien, resulta obligado compartir el criterio del Fiscal. En efecto, pues el Código Penal exige para apreciar la eximente que la intoxicación producida sea "plena", excluyendo, por tanto, la capacidad de control de la propia conducta. Por lo que, coherentemente, para mantener la apreciación dentro del contexto de la eximente, y que pueda ésta considerarse incompleta, será necesario que la afectación, sin ser plena, resulte verdaderamente relevante. De modo que una afectación sólo "en cierta medida" no satisface tal exigencia (SSTS 631/2004 de 13 de mayo y 383/2005 de 4 de marzo ).
Así, el motivo debe estimarse.
Recurso de Carlos Antonio
Por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . El argumento es que la sentencia se funda exclusivamente en la declaración de la denunciante, que la sala habría hecho prevalecer sin base para ello sobre las del testigo Gaspar y las del propio acusado.
En el punto de partida de la impugnación se sitúa la afirmación de que aquélla dijo tanto ante la policía como en el juzgado y en el juicio que "la primera vez que vio a Carlos Antonio fue cuando, en la cama, que estaba compartiendo con Gaspar, se encontró con que tenía "a un hombre encima", que no era este último y que -según dijo- en ese momento ya la había penetrado. Por tanto, su versión es que no lo había visto en la casa hasta ese preciso instante.
Este relato contrasta netamente con el del propio Gaspar, con el del acusado e, incluso, con lo que dice al respecto la propia sentencia. De donde -es la tesis central de la impugnación- resultaría que la denunciante faltó a la verdad en un aspecto esencial de lo sucedido, con lo que sus declaraciones no son merecedoras de la credibilidad que le ha otorgado la sala. El tribunal de instancia, en el análisis de la prueba de cargo, parte de una apreciación positiva sobre la actitud de la implicada como declarante, y de ella infiere que carecía de interés en perjudicar al denunciado; además, tiene en cuenta las manifestaciones de la misma a sus amigas, a las que habría trasladado el relato finalmente acogido en la sentencia. También repara en que el acusado admite que estuvo en la habitación donde se hallaba la pareja y que le tocó a ella en varias partes del cuerpo, incluido el pubis. Y, en fin, priva de valor a las manifestaciones de Gaspar debido a que éste fue sólo en la vista cuando atribuyó a la denunciante una expresión claramente sugestiva de que no había habido penetración.
Las consideraciones de la sala son ciertamente minuciosas, pero, tiene razón el recurrente, en ellas se prescinde del dato de que la interesada negó, contra toda evidencia, la presencia del que ahora recurre en el domicilio, que, al fin, en la sentencia se da por cierta.
Se trata de un dato no banal, como lo acredita el dato de que el propio tribunal lo integre en los hechos probados, en los que aparece que el luego acusado estaba en el grupo de amigos que, tras haber compartido unas horas de la noche en la calle y por algunos establecimientos de bebidas, se dirigieron a la vivienda Gaspar
. En la que permanecieron todos juntos, hasta que en un cierto momento, "quedaron en dicho domicilio" los tres de los que se está hablando.
No parece descabellado que, si se hallaban bebiendo, esta situación se prolongase también en la casa, como dicen Gaspar y el acusado; por lo menos hasta que quedaron en ella los dos y Amelia .
Pues bien, ella niega todos estos extremos y la sala omite toda consideración sobre tal circunstancia nada banal, porque esta negación no es fácil de explicar en el contexto. En efecto, de estar a las manifestaciones de Amelia, no cabe pensar en un defecto de observación atribuible a cierta falta de lucidez, que no sería compatible con lo que ella misma sostiene sobre que no consumió alcohol ni drogas. Y, por tanto, si no pudo pasarle desapercibida esa parte de lo acontecido y, dentro de la misma, la presencia del ahora recurrente, sólo quedaría la hipótesis de un posible interés en eliminar este dato del contexto probatorio.
Sea como fuere, lo cierto es que este comportamiento poco comprensible introduce un factor relevante de incoherencia en las manifestaciones de Amelia . Con ello, su actitud al declarar, tan esencial al criterio de la sala al evaluar el testimonio, ya no puede ser merecedora de idéntica estimación.
En otro orden de consideraciones, habría que tener en cuenta lo tardío de la presentación de la denuncia. Bien que, teniendo la interesada que salir de vacaciones con sus hijos al día siguiente de los hechos, pospusiera la comparecencia en comisaría hasta el regreso, pero siendo ese periodo de un mes, se entiende mal que hubiera dejado pasar, además del de agosto, los de septiembre, octubre y casi todo noviembre.
En fin, concurren también algunas circunstancias inherentes a la propia acción imputada, que son fuente de inevitable perplejidad. Puede entenderse que, aun estando la interesada en la cama con otro individuo, le hubiera atribuido en un primer momento las caricias del inculpado, aceptándolas e incluso manteniendo los ojos cerrados todo el tiempo. Pero no es tan fácil comprender que si éste llevaba puestos unos pantalones -los que la misma dice que le vio subirse mientras marchaba- ella no hubiese notado nada cuando se le puso encima y durante los movimientos que, obviamente, debieron preceder a la penetración que le atribuye; todo, teniendo en cuenta que su acompañante inicial, como ella misma, estaba desnudo.
Pues bien, de todas estas consideraciones se sigue que la Audiencia, al discurrir sobre el contenido del cuadro probatorio, ha dejado fuera de su examen los datos de descargo a que acaba de aludirse, de los que resulta, por un lado, y como se ha dicho, un patente déficit de atendibilidad del principal testimonio de cargo; y, de otro lado, también un defecto de explicación de aspectos esenciales de lo realmente sucedido, con la consiguiente pérdida de calidad de la hipótesis acusatoria, no obstante acogida.
Así, es constatable una quiebra de racionalidad en el modo de proceder de la sala con el material probatorio, y la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia como regla de juicio. Es por lo que el motivo debe estimarse.
La estimación de este primer motivo deja sin contenido los tres siguientes, que versan sobre diversos aspecto del mismo asunto.
Por la vía del art. 849,1º Lecrim se ha alegado incorrecta aplicación de los arts. 66.1,2º y 68 Cpenal. El argumento es que, en apreciación de la eximente incompleta, la sala tendría que haber reducido la pena en dos grados.
Pero ocurre que dada la forma en que se ha resuelto el recurso del Fiscal, este motivo carece ya de fundamento. Cuarto. Al amparo del art.851,3º Lecrim, porque, se dice, la Audiencia no ha dado respuesta a la petición alternativa de la defensa en solicitud de la reducción de la pena en dos grados.
Es claro que, como en el caso del motivo anterior, ésta ha perdido también su fundamento.
III.
FALLO
Estimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal por infracción de ley y el motivo primero -articulado por infracción de precepto constitucional - por Carlos Antonio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, de fecha 17 de noviembre de 2006 dictada en la causa seguida por delito contra la libertad sexual, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil siete.
En la causa número 10/2006 dimanante de sumario 1/2006, del Juzgado de instrucción número 2 de Albacete, seguida por delito de abusos sexuales contra Carlos Antonio con D.N.I. número NUM002, nacido el 7 de mayo de 1975 en Villarrobledo (Albacete), hijo de Julián y de Josefa, la Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2006 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
El pasado 29 de junio de 2.005 sobre las 3 o las 4 horas de la madrugada, Amelia y Gaspar, que habían estado juntos parte de la noche, se dirigieron al domicilio de este último sito en la CALLE000 NUM000
- NUM001, de la localidad de Albacete en compañía de unos amigos, entre ellos Carlos Antonio, mayor de edad (nacido el 7-5- 1.975) y sin antecedentes penales. Una vez allí y pasado un tiempo, quedaron en dicho domicilio únicamente Amelia y Gaspar, que se introdujeron en la habitación del segundo, y Carlos Antonio, que permaneció en el domicilio de Gaspar para dormir en el mismo, como lo había hecho en otras ocasiones. Amelia y Gaspar mantuvieron relaciones sexuales durante parte de la noche, quedando dormidos a continuación. Posteriormente, en el transcurso de la noche Carlos Antonio entró en la habitación donde estaban durmiendo Amelia y Gaspar, procediendo a acariciar el acusado, con ánimo lúbrico, la zona genital y el clítoris de Amelia, mientras que esta adormilada accedía pensando que era Amelia quien la acariciaba, ya que ni siquiera abrió los ojos al notar las caricias.
Durante los hechos el acusado se encontraba afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas y la toma de sustancias estupefacientes, lo cual disminuía su capacidad de entender y decidir sobre lo que hacía.
Por lo razonado en la sentencia de casación, y como resulta de los hechos ahora declarados probados, el acusado no introdujo el pene en la vagina de la denunciante; y, como ya entendió la Audiencia, su acción no fue violenta ni intimidante, sino que se produjo con aprovechamiento de la somnolencia de aquélla. Por lo demás, es claro que estaba dirigida a obtener una gratificación sexual, que, en efecto, aquél obtuvo. En definitiva, debe entenderse producido el delito del art. 181,1º Cpenal, abuso sexual del tipo básico.
Conforme se ha expuesto al tratar del recurso del Fiscal, la afectación por la ingesta de alcohol y drogas apreciada en aquél, sólo puede ser valorada como atenuante analógica del art. 21,6ª en relación con el el art. 20, 2ª y 21,1ª, todos del C. Penal .
Así, a tenor de la previsión del art. 66,1ª Cpenal, la pena deberá imponerse en la mitad inferior.
III.
Se absuelve a Carlos Antonio del delito de abuso sexual con penetración a que había sido condenado en la instancia, y, en su lugar se le condena como autor de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la atenuante analógica de afectación por la ingesta de alcohol y drogas a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de las costas procesales y a que indemnice a Amelia en la cantidad de 2.500 euros.
Se mantiene la sentencia de instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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