STS 329/2007, 30 de Abril de 2007

El Juzgado de Instrucción número 4 de Manresa, incoó Ejecutoria con el número 78 de 1997, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta, con fecha 30 diciembre 2005, dictó auto, que contiene los siguientes:

En la presente ejecutoria se ha dado traslado a las partes para que pudieran alegar lo que a su derecho corresponde y pudieran proponer prueba así como se han solicitado las certificaciones a que se refiere el fallo de la sentencia.

La Audiencia de instancia dictó la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA: Se fijan como cantidades líquidas definitivas correspondientes a la indemnización procedente por sentencia las siguientes:

1. - La de 6.923,41 euros por el total de las deudas existentes con los perjudicados personas físicas, desglosada individualmente en los términos de la parte dispositiva de la propia sentencia y del razonamiento segundo de este mismo auto. 2.- La de 40.058,55 euros a favor del Instituto Nacional de Empleo.

3. - La de 4.971,28 euros a favor del Instituto Nacional de Seguridad Social.

4. - La de 216,36 euros a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Al mismo tiempo, se ratifican y mantienen las cantidades ya fijadas en el fallo de la sentencia de las que han de responder los condenados responsables civiles subsidiarios, en defecto de los condenados principales.

A todas ellas, se les aplicará el interés legal también fijado en sentencia.

Y no ha lugar a incluir aquí la partida indemnizatoria que solicita don Hugo por extemporánea.

Notifíquese en debida forma a las partes.

Notificado el Auto a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jorge e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jorge

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.1 CE . por haber resultado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ocasionándose indefensión y el art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.1 CE . y art. 24, en relación con el art. 25.1 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 19 CP. de 1973 .

Recurso interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 109.1, 110 y 115 del CP . vigente

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de abril de dos mil siete.

El primer motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.1 CE . por haber resultado infringido el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, ocasionándose indefensión, y el art. 24.2 CE ., derecho a un proceso con todas las garantías, por cuanto el auto impugnado fija como cantidad liquida definitiva correspondiente a la indemnización a favor del Instituto Nacional de Empleo, la cantidad de 40.058,55 E, sin base documental alguna.

El motivo deviene inadmisible.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de

   25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7).

   El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

   En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

   Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

   Tutela judicial efectiva que se instala en el ámbito propio de la legalidad, lo cual significa que toda persona tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, su pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, la tutela judicial efectiva le concede el texto constitucional in genere y por ello no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañe falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

   En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, recuerda que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (SSTS. 3.10.97 y 6.3.97).

Ahora bien una vez obtenida la respuesta judicial el derecho a la tutela judicial efectiva garantiza que la misma sea respetada, tanto por el órgano judicial que la dictó como por los demás. El Tribunal Constitucional ha señalado que la inmodificabilidad de la sentencia forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que si fuera del cauce señalado del correspondiente recurso el órgano judicial variase una sentencia, vulneraría ese derecho fundamental del justiciable (SSTC. 48/99 de 22.3)., y por otra parte, se ha preocupado de precisar el alcance del principio de inmodificabilidad de las sentencias firmes, extendiéndolo más allá de los limites de la cosa juzgada estricta.

Como dice la STC. 182/94 de 20.6 "La protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia. Este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resulto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada. También se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el art. 1252 Cc . (ahora art. 222 LEC

.). No se trata solo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores in reducir a la nada la propia eficacia de aquella. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, firme en los casos legalmente establecidos es, pues, en efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el art. 24.1 CE . de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que ha de ser resuelto".

Y por ultimo -y en lo que atañe al presente recurso- forma parte del contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva el derecho a la ejecución. Desde el punto de vista del ejecutante, ello significa que forma parte de su derecho el cumplimiento del mandato que la sentencia contiene, es decir, la realización de los derechos reconocidos en la misma "ya que, si no fuese así, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serian otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance practica ni efectividad alguna" (STC. 152/90 de 4.10). Como lógica consecuencia de lo anterior, el derecho a la ejecución impone al órgano judicial atenerse a lo previsto en el fallo que ha de ejecutar, adoptando, en su caso, las medidas necesarias para proveer a la ejecución del mismo cuando ello sea legítimamente exigible, el contenido principal del derecho consiste, pues en que esa prestación judicial sea respetuosa con lo fallado y enérgica, si fuera preciso, frente a su eventual contradicción por terceros (SSTC. 153/92 de 19.10, 18/97 de 10.2).

Por eso, desconoce el derecho fundamental el Juez que por omisión, pasividad o defectuoso entendimiento, se aparta sin causa justificada de lo previsto en el fallo que debe ejecutarse, o se abstiene de adoptar las medidas necesarias para su ejecución, cuando le sea legalmente exigible al derecho a la ejecución de las sentencias le es aplicable también el principio pro actione que inspira otras manifestaciones del art. 24.1 CE . por lo que una decisión de no ejecución de una sentencia habría de apoyarse en la concurrencia de una causa prevista por una norma legal, pero interpretada a su vez en el sentido más favorable a tal ejecución, sin que sea constitucionalmente valida la inejecución o la no resolución sobre el fondo de la pretensión de ejecución, salvo que así se decida expresamente en resolución motivada, en aplicación de una causa prevista por una norma legal y no interpretada restrictivamente (STC. 151/93 de 3.5).

Pues bien en el caso presente la sentencia de 26.5.2001 que condenó al hoy recurrente Jorge y otros dos mas como autores criminalmente responsables de un delito de estafa y otro delito continuado de falsedad en documento oficial, estableció su responsabilidad directa y solidaria en orden a las indemnizaciones a favor del Instituto Nacional de Empleo, del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, a cada uno dentro de sus respectivas competencias y deudas concretas para con ellos, por los conceptos referentes a cantidades indebidamente pagadas por prestación por desempleo, incapacidad laboral transitoria, jubilación, prestación familiar e incapacidad permanente a terceros en los términos a que se refieren las certificaciones obrantes en autos a los folios 1179, 1180, 1263 a 1267, 1743 a 1750 y 1734, descontándose en ejecución de sentencia las cantidades que se acrediten haber sido devueltas, total o parcialmente por dichos conceptos y en relación a las personas que aparecen en aquellos documentos, recabándose a tales efectos la correspondiente certificación de la Administración.

En cumplimiento de la sentencia, la Audiencia Provincial por providencia de 3.11.2003, se acordó requerir a los perjudicados para que aportaran a las actuaciones la certificación de las cantidades satisfechas, y en su caso, de haberse producido reintegro, el importe de los mismos.

En cumplimiento de tal proveído en fecha 16.1.2004, se emite en tramite de ejecución de sentencia, por el Instituto Nacional de Empleo la certificación obrante a los folios 339 a 342. El recurrente cuestiona tal certificación por estar en contradicción con otra anterior de 3.7.2003 de la jefa de Sección de Altas y Bajas de la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social en el sentido de que las personas que se relacionan no figuran con deudoras de esta entidad por cobro indebido de prestaciones, y señalarse en aquella misma certificación (folio 339), que como quiera que prácticamente todas las prestaciones que se califican se abonaron hace mas de diez años no existe posibilidad de acceder a ninguno de estos expedientes ni a comprobar los recibos abonados.

Resulta evidente que tal impugnación nada tiene que ver con la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por cuanto la Sala de instancia ha resuelto en ejecución de sentencia, en el procedimiento legal, el objeto del proceso en el que han participado todas las partes, y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, fijando una cantidad a favor del Instituto Nacional de empleo por un importe total de 40.058,55 E, en base a una certificación emitida por dicho organismo, que considera la mas actual y mejor motivada y que tiene en cuenta las cantidades abonadas, al desprenderse de la misma que existen determinadas cantidades que ya están pagadas y que deben descontarse tal como establecía la sentencia, correspondiéndose la fijada con las cantidades liquidas pendientes que en dicha certificación constan como no pagadas, especificando expresamente que pese a que todas las prestaciones que se certifican se abonaron hace mas de 10 años y no existe posibilidad de acceder a ninguno de estos expedientes ni a comprobar los recibos abonados, los datos que se facilitan que son el resultado de una laboriosos búsqueda manual entre distintos listados, son los únicos a los que se ha podido tener acceso por parte de esta unidad.

La impugnación deviene, por tanto improsperable, máxime cuando esta certificación emitida por el Instituto Nacional de Empleo y referida por ello a prestaciones por desempleo indebidamente satisfechas no puede entenderse contradiga la anterior de 3.7.2003 emitida por otro organismo distinto -Instituto Nacional de la Seguridad Social- y relativa por ello a cobros indebidos de prestaciones de este organismo (incapacidad laboral transitoria, jubilación e incapacidad permanente).

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim

. en relación con el art. 24.1 CE . por haber resultado infringido el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ocasionándose indefensión y el art. 24.2 de la Ce ., derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 25.1 CE . (principio de legalidad y de tipicidad), al haberse fijado la cantidad liquida definitiva correspondiente a la indemnización a favor del Instituto Nacional de Empleo en la cantidad de 40.058,55 E, sin base documental alguna y en cualquier caso habiéndose producido la prescripción, por haber transcurrido más de cuatro años y haberse reclamado la devolución de dichas cantidades en vía administrativa el Instituto Nacional de Empleo, en paralelo al proceso penal y antes de cualquier resolución de éste sin plantearse la perjudicialidad penal debe estarse a los plazos de prescripción de la vía administrativa.

El motivo carece de justificación y debe ser desestimado.

En efecto el derecho penal es autónomo y no accesorio de otras ramas del derecho administrativo, civil, etc..., de modo que las conductas que tipifica y sanciona las atrae para sí y quedan al margen de cualquier otra regulación por lo que inicialmente pudieran verse afectadas, no modificándose por ello los plazos prescriptivos pues nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos mas largos que la infracción administrativa en razón de su mayor gravedad.

Consecuentemente la prescripción administrativa de las deudas no afecta a su exigencia vía penal, de aquélla no se sigue en absoluto como efecto necesario de la desaparición de todo bien jurídico merecedor de tutela (STS. 751/2003 de 28.11).

La prescripción extinguirá en su caso la deuda administrativa pero no la derivada del ilícito penal, en este caso delito de estafa (SSTS. 336/2004 de 15.7, 1807/2001 de 30.10, 1688/2000 de 6.11). La deuda resultante de los expedientes administrativos no pasa al debate judicial como un dato predeterminado, intangible e invariable, inmune a la contradicción procesal, sino que es precisamente la sentencia penal la que determina su cuantía, pasando con ello en autoridad de cosa juzgada sin posibilidad de revisión administrativa ulterior.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 19 CP. 1973, dados los hechos fijados en la sentencia y en el auto que ahora se impugna. Así el auto, que se remite a la sentencia de 23.5.2001, establece como fecha máxima la de 30.4.2001, y como desde dicha fecha hasta la del auto 30.12.2005, ha transcurrido el plazo preceptivo previsto para la vía administrativa, no puede fijarse cantidad alguna a favor del Instituto Nacional de Empleo, del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, ni establecerse responsabilidad civil subsidiaria, por cuanto se hayan prescritas al haber transcurrido el plazo de cuatro años.

Dando por reproducido lo razonado en el motivo anterior la desestimación del presente deviene necesaria.

La prescripción de los derechos y acciones reconocidos en el derecho laboral a que se refiere el art. 45 Ley General Seguridad Social que tiene lugar a los 4 años se enmarca en el ámbito de ese derecho y deja de tener efecto, por no ser materia atribuida a su competencia, cuando las conductas defraudatorias constituyen delito. Entonces es el ordenamiento penal el que regula el ejercicio de la acción penal y civil. Por su parte, el art. 1092 Cc . Establece que "las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal". Por ello aunque la acción civil ex delicto no pierda su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en el proceso penal, ejercitada aquella acción en el propio procedimiento penal para el resarcimiento del perjuicio estrictamente derivado del delito objeto de condena, es en el propio procedimiento penal en el que debe procederse a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados.

En esta línea el Código Penal regula en sus arts. 109 y ss. (art. 19 a 22 y 101 a 111 CP. 1973 ), y la LECrim. se refiere al ejercicio de estas acciones en los arts. 100 y ss. En ninguna de estas normas se establece un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción, por lo que será de aplicación el genérico de las acciones personales, 15 años, del art. 1964 Cc (SS. Sala 1ª 1.4.90, 10.5.93, 21.3.84, 3.3.88 ), por más que la puesta en marcha de la actividad judicial interrumpe la prescripción por implicar tal conducta el cese de la inactividad y la exteriorización por el titular del derecho a su deseo de hacerlo efectivo, y el examen de la ejecutoria conforme a la facultad -deber que establece el art. 889 LECrim . revela que desde la firmeza de la sentencia hasta el dictado del auto recurrido se han pronunciado por la Audiencia Provincial distintas resoluciones tendentes a la fijación de las definitivas cantidades de responsabilidad civil, con traslado a las distintas partes y participación activa de los perjudicados, lo que acredita que en ningún momento se ha producido una paralización de la exigencia de la deuda judicialmente reclamada.

RECURSO DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba conforme a los documentos obrantes a los folios 414 a 421 de los autos, que demuestran la equivocación del Juzgado sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

Como decíamos en la STS. 30.9.2005 la doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Estos condicionamientos concurren en el caso que nos ocupa:

a- Así el auto impugnado, en base a la certificación obrante al folio 1748 reconoce al Instituto Nacional de la Seguridad Social 344.265 ptas. (2.069,07E), correspondientes a la cantidad percibida por Jesús, por incapacidad laboral transitoria por baja medica de fecha 15.3.90, sobre una base reguladora de 1945 ptas. diarias, a partir del 9.4.90, pero esta cantidad consta que fue reintegrada con fecha 13.6.91 según documento obrante al folio 418.

b- Igualmente el auto establece a favor del referido Instituto una indemnización de 201.933 ptas.

(1.213,64 E), correspondiente, según certificación folio 1749 al subsidio de incapacidad laboral transitoria por baja medica de María Dolores -declarada responsable civil subsidiaria por dicho importe- de fecha 31.10.89, sobre una base reguladora de 1.816 ptas. diarias, a partir del 9.12.89, y la citada Sra. María Dolores no aparece como deudora de aquel organismo por cobro indebido de prestaciones, según se desprende del certificado de fecha 3.7.2003 (folio 414). Consecuentemente si el propio perjudicado, Instituto Nacional de l Seguridad Social, no se considera acreedor de estas dos cantidades, en virtud del principio dispositivo deben ser excluidas y mantenida la resultante de la certificación del folio 1750, correspondiente a la cantidad de 280.955 ptas. (1688,57 E), percibida por Elvira por incapacidad laboral transitoria por baja media de 12.4.90, sobre una base reguladora de 1945 ptas. diarias a partir de 20.4.90, y que es corroborada por el certificado obrante al folio 417.

c- Asimismo respecto a Ernesto, cuya responsabilidad civil subsidiaria fue declarada en la sentencia de 26.5.2001, en la cantidad de 154.888 ptas. en concepto de prestación por desempleo, así como también por la que se determina finalmente en tramite de ejecución de sentencia, recabando la oportuna certificación del INSS con referencia a la fecha máxima de 30.4.2001, en concepto de jubilación improcedente, y a Erica, a quien en el apartado segundo de aquella sentencia se hace referencia como que generó una prestación por incapacidad laboral transitoria e incapacidad permanente, los documentos obrantes al folio 416, certificado que fija el total importe de las cantidades cobradas de forma indebida por jubilación por parte del primero, y a los folios 419 y 415 certificados en los que se establece las cantidades percibidas por incapacidad temporal desde el 14.8.89 al 5.10.90 (4.544,42 E), y por incapacidad permanente entre el 1.7.91 y 31.8.97 (30.118,77

E), por la segunda, acreditan el error de la Sala.

En efecto el auto recurrido de forma genérica en el fundamento de derecho cuarto al establecer las cantidades a favor del INSS sólo tiene en cuenta las certificaciones que ya obraban con anterioridad en la causa, las certificaciones de los folios 1748, 1749 y 1750, a las que ya se ha hecho referencia, de fecha 8.5.91 sin tener en cuenta las posteriores obrantes en el rollo de la Sala (folios 319 en adelante -entre ellos los folios 415, 416 y 419-), argumentando que se limitan a señalar las cantidades percibidas por diversas personas, pero que no explican o reseñan cuales son las cantidades supuestamente devueltas y que en este punto, no constan, pues, cantidades devueltas por parte de los condenados directos o por parte de la gestora con que trabajaban.

Argumentación que no puede ser asumible, pues no es el acreedor quien debe acreditar qué cantidades han sido devueltas (no obstante así lo ha hecho en el caso de Jorge, folio 418), sino, como causa de extinción de las obligaciones, los condenados directos o responsables civiles subsidiarios a quienes se les dio intervención en la ejecutoria.

Y en relación a Erica, al folio 415, se certifica, las cantidades puestas al cobro correspondientes a los periodos señalados en concepto de incapacidad permanente en grado total: 30.178,77 E desde el 1.7.91 a 31.8.97 y 1.943,04 E, desde el 1.9.97 al 31.12.97, señalando expresamente que esta ultima cantidad fue reintegrada por la interesada en su totalidad, no así la de 30.118,77 E por haber sido declarada insolvente la interesada por auto de 1.9.99; y al folio 419 las cantidades puestas al cobro por incapacidad temporal correspondientes al periodo (4.8.89 a 5.10.90, en total 4.544,42 E) así como que fue declarada insolvente por auto de 1.12.98, deduciéndose por ello que no reintegró cantidad alguna. Y con respecto a Ernesto la certificación obrante al folio 415 del rollo de la Sala no ofrece las dudas que se presenta la Sala.

Un examen de la misma y con simples operaciones matemáticas permite constatar que las cantidades puestas al cobro desde el 15.3.88 al 31.12.2000 fueron 52.683,02 E, que desde el 1.1.2001 al 31.5.2001 se pusieron al cobro las cantidades de 1981,14, siendo reintegrada la cantidad de 375,36 E correspondientes al mes de mayo, siendo así la deuda correspondiente a los cuatro primeros meses -esto es al 30.4.2001, el limite temporal fijado en la sentencia- fue de 1605,78, por lo que la suma total asciende a 54.288,80 E, que no se ve afectada por la devolución de 750,72 E. correspondientes a la mensualidad de junio de 2001.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 109.1, 110 y 115 CP ., toda vez que el auto recurrido establece la obligación de indemnizar al Instituto Nacional de la Seguridad Social por parte de los condenados y obligados de manera solidaria y directa en la suma de

4.971,28 E, cifra inferior a la que corresponde en cuanto se omiten las cantidades percibidas por Erica, se determina de forma deficiente la percibida por Ernesto, y se reconocen cantidades a favor del INSS que han sido reintegradas por los pensionistas María Dolores y Jesús . Indemnizaciones que deben ser corregidas y del mismo modo modificarse la responsabilidad civil subsidiaria en iguales importes para entender aplicados los preceptos infringidos.

El motivo, estimado que ha sido el precedente, debe ser acogido por las mismas razones expuestas.

Por tanto las cantidades que en concepto de indemnización, debe percibir el INSS de los condenados y responsables directos y solidarios son:

1. 1.688,57 E correspondientes a la incapacidad laboral transitoria de Elvira (certificación folio 1750 de las actuaciones y folio 417 del rollo de la Sala).

2. 4.544,42 E. correspondientes a incapacidad laboral transitoria de Erica (folio 419 rollo Sala) periodo

   14.8.89 a 5.10.90 .

3. 30.228,77 E. correspondientes a la pensión por incapacidad permanente de la misma persona Erica (folio 415 rollo Sala) periodo 1.7.91 a 31.8.97 .

4. 54.288,80 E. correspondientes a la pensión por jubilación de Ernesto desde el 15.3.88 al 30.4.2001, (folio 416 rollo Sala).

   Asimismo se declara la responsabilidad civil subsidiaria del citado Ernesto por esta cantidad 54.288,80 E, que deberá adicionarse a la ya declarada en sentencia de 26.5.2001 y auto recurrido de 30.12.2005 de 154.888 ptas. en concepto de prestación por desempleo, no procediendo la declaración de dicha responsabilidad subsidiaria con respecto a Erica por cuanto al no ser declarada en la sentencia pese a recogerse en el apartado segundo de los hechos probados que también había generado una prestación por incapacidad laboral transitoria e incapacidad permanente, no es factible en ejecución de sentencia alterar aquél pronunciamiento.

Desestimándose el recurso interpuesto por Jorge se le imponen las costas del mismo, y estimándose el planteado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declaran de oficio las devengadas por dicho recurso (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL con estimación de los motivos por infracción de Ley, contra el auto de fecha 30 diciembre 2005, dictado por la Sección Quinta Audiencia Provincial de Barcelona, en ejecución de la sentencia de 26 de mayo de 2001, en causa seguida contra Jorge y otros por falsedad y estafa, y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución, dictando sentencia más acorde a derecho, con declaración oficio de las costas del recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Jorge por infracción de Ley y precepto constitucional contra la anterior resolución, condenándole al pago de las costas del indicado recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Manresa con el número 936 de 1990, ejecutoria nº 78/97, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, por delito estafa, en cuanto a responsabilidad civil, los tres condenados Juan Enrique, Luis Enrique Y Jorge ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Dando por reproducidos los Fundamentos Jurídicos 7º, 8º y 9º de la sentencia precedente se reconoce a favor del Instituto Nacional de la Seguridad Social en concepto de indemnización a cargo de los condenados en sentencia con responsabilidad directa y solidaria, la cantidad de 90.640,56 E, y se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Ernesto por un total de 55.219,90 E.

III.