STS 468/2007, 18 de Mayo de 2007

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:10867/2006
Número de Resolución:468/2007
Fecha de Resolución:18 de Mayo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Delito de lesiones, tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional interpuesto por la representación de Miguel Y Luis Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que les condenó por delito de lesiones, tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Rabadán Chaves; y como recurridos Everardo representado por el Procurador Cereceda Fernández-Oruña y Farid Ousmani representado por el Procurador Sr. Fernández Rosa.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, instruyó sumario 5/2004 contra Miguel y Luis Antonio, por delito de lesiones, tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 22 de marzo de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"PRIMERO.- En momento no precisado de las últimas horas de la tarde del día 18 de febrero de 2004, el procesado Luis Antonio, nacido en la República Dominicana en 29 de septiembre de 1976, carente de antecedentes penales, por motivos no precisados con claridad, tuvo una discusión en calle Calders de esta ciudad con un varón magrebí de filiación no determinada, llegando a mantener forcejeo. También estuvo presente, aunque no consta que participase, el procesado Miguel, nacido en la República Dominicana en 15-10-76, de nacionalidad venezolana. En el altercado intervinieron también otros varones magrebíes, entre ellos Everardo y Carlos Francisco, no constando si realmente mediaron o apoyaron al magrebí que se enzarzaba con el procesado.

Ambos procesados abandonaron el lugar y fueron a un establecimiento de bebidas, donde se proveyeron de sendas armas: una pistola semiautomática, de marca Llama, modelo III, de calibre 9 milímetros parabellum, serie NUM000, provista de un cargador que contenía un número indeterminado de cartuchos, al menos ocho; un revólver de fogueo, de marca Uma-Lady, modelo GS con nº de serie NUM001 . Sobre las 22:30 h. portando el acusado Luis Antonio la pistola semiautomática y Miguel el revólver, se dirigieron a un parque sito en calle Bernat Metges, donde se encontraban Everardo, Carlos Francisco, Ramón y otros varones magrebíes. Ambos procesados apuntaron con sus respectivas armas al grupo y al menos Luis Antonio efectuó varios disparos, alcanzando uno de ellos a Everardo en la cara interna de la pierna derecha. Éste que entonces no notó el impacto y efectos de la herida, inició la persecución de los procesados junto a los demás miembros del grupo, proveyéndose de palos y piedras que encontraban en la carrera.

Durante la huida, el acusado Miguel se adelantó, quedando Luis Antonio algo atrasado, realizando diversos disparos sin que conste que se apuntara a persona concreta. La persecución del acusado Luis Antonio los condujo a la calle Cortinas, donde Carlos Francisco casi alcanzó a Luis Antonio, quién se giró y a corta distancia efectuó al menos dos disparos, dirigidos al cuerpo de su perseguidor, alcanzándole uno de los proyectiles en el muslo izquierdo, con orificio de entrada y salida, y otro en el abdomen, que igualmente le atravesó, causándole herida hepática y biliar, dando lugar a inmediata hemorragia abdominal aguda, que le hizo caer en el lugar, finalizando así la persecución y consiguiendo ambos acusados huir. Tras la investigación policial, los acusados fueron detenidos en el domicilio que ocupaban, indicando Luis Antonio y Miguel de frma voluntaria que las armas estaban ocultas en un automóvil estacionado en otro lugar, acompañado a los agentes hasta donde se encontraba, ocupándose entonces la pistola marca Llama, con el cargador vacío, y el revólver con tres cartuchos, dos de gas irritante y uno de pequeños perdigones de plomo.

Los acusados carecían de cualquier licencia o autorización para poseer las armas señaladas.

SEGUNDO

Como consecuencia del impacto del proyectil que le alcanzó, D. Carlos Francisco, sufrió herida en cara interna de pierna derecha, con orificios de entrada y salida, que precisó asistencia médica y sutura, curando a los 66 días sin precisar hospitalización, quedando como secuelas sendas cicatrices de 2 cm. aproximadamente.

D. Carlos Francisco, sufrió herida por proyectil, con entrada y salida en cara superior interna de pierna izquierda, que curó con sutura, restando sendas cicatrices de 2 cm. aproximadamente. Asimismo herida por proyectil en abdomen, con orificio de entrada en hipocondrio derecho y salida por sotado lumbar derecho, que exigió tratamiento quirúrgico con sutura de hígado y extirpación de la vesícula biliar, curando a los 224 días, quedando como secuelas la pérdida de vesícula biliar, y cicatrices quirúrgicas de 20 cm. en vertical y 18 en horizontal en región media abdominal, cinco cicatrices de 1 y 2 cm. en abdomen y costado lubar derecho, derivadas de drenajes quirúrgicos y sutura de orificios de entrada y salida del proyectil".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a D. Luis Antonio de uno de los delitos de homicidio intentado y del delito de tenencia de armas prohibidas, de los que era acusado por el Ministerio fiscal y la acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a D. Miguel de los dos delitos de homicidio intentado de los que era acusado, así como del delito de tenencia ilícita de armas de fuego, de los que era acusado por el Ministerio Fiscal y acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a:

D. Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin concurrir circunstancia que modifique su responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión; asimismo, debemos condenarle y condenamos, como autor responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas, ya definido, concurriendo la atenuante descrita, a la pena de un años de prisión.

D. Luis Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses; debemos condenar y condenamos, como autor criminalmente responsable de un delito intentado de homicidio, ya definido y sin concurrencia de circunstancia que modifique su responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión; y debemos condenarle y condenamos, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión.

Se impone al acusado Luis Antonio tres décimos de Miguel indemnizarán por mitad, y solidariamente entre sí, a D. Carlos Francisco en 3.3.00, -euros y D. Luis Antonio indemnizará a D. Carlos Francisco en 17.780 euros.

Notifíquese esta resolución a la spartes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infraccióbn de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Miguel y Luis Antonio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivos de Miguel :

PRIMERO

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECRim .

SEGUNDO

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECRim .

TERCERO

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECRim .

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim . por aplicación indebida del artículo 148.1 (lesiones agravada por el empleo de arma u objeto peligroso) del C.Penal .

QUINTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim . por aplicación indebida del artículo 28.1 (autoría de un delito de lesiones) del C.Penal .

SEXTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida de los artículos 66 y 72 (reglas penológicas) del C.Penal .

Motivos de Luis Antonio :

PRIMERO

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., señalándose como documentos que así lo acreditarían

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 148.1 (lesiones agravada o por el empleo de arma u objeto peligroso).

TERCERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 138 (delito de homicidio) del C.Penal .

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida de los artículos 66 y 72 (reglas penológicas) del C.Penal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Mayo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Miguel

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a ese recurrente como autor de un delito de lesiones y otro de tenencia de armas prohibidas, en tanto que el otro recurrente es condenado por un delito de lesiones, otro de homicidio intentado y otro de tenencia ilícita de armas, contra la que formalizan una impugnación separada que analizamos.

El relato fáctico, en síntesis, refiere que los dos acusados se enfrentaron, de palabra y físicamente, a otros ciudadanos magrebíes. Tras los hechos se proveyeron de sendas armas, cuya naturaleza se explicita en el hecho probado, con las que apuntaron y dispararon al grupo de personas con las que se habían enfrentado, llegando a herir a uno de los perjudicados, lo que motivó que éstos se abalanzaran y persiguieran a sus atancantes con palos y piedras, quedando el otro recurrente rezagado. En el momento en el que iba a ser alacanzado el otro recurrente disparó dos disparos de la pistola que llevaba hiriendo a otro de los perjudicados.

En el primer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que concreta en el dictamen pericial sobre la pistola que portaba en los hechos. Afirma que esa prueba pericial acredita que la pistola que llevaba no podía disparar balas, sino únicamente perdigones y cartuchos de gas, de lo que deduce que no puede ser catalogada como arma de fuego ni como arma peligrosa.

El motivo debe ser desestimado. El error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

Desde la perspectiva expuesta ningún error cabe declarar cuando el hecho probado es fiel trasunto del contenido de la pericial realizada sobre el arma, incorporando al hecho probado las conclusiones periciales sobre la naturaleza y peligrosidad del arma portada. Consecuentemente ningún error en el hecho probado cabe declarar, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO

También por error de hecho en la apreciación de la prueba denucia la errónea declaración fáctica al expresar que las lesiones de uno de los perjudicados precisaron sutura cuando ese hecho no resulta de las periciales que designa.

El motivo debe ser desestimado. Con reiteración de cuanto dijimos en el anterior fundamento al analizar las exigencias de la infracción de ley por error en la valoración de la prueba, comprobamos que el tribunal ha trascrito el contenido de los informes periciales que designa. En ambos se refiere que la herida es por arma de fuego, que precisó la asistencia médica, la administración de medicamentos para evitar la infección y la inflamación, y que precisó 66 días de sanidad, así como que la herida ha sanada restando una secuela consistente en una cicatriz de 2 centímetros en el muslo. El informe del médico forense, designado para la acreditación de error y obrante al folio 152, refiere la precisión de tratamiento médico quirúrgico, por lo que la afirmación de la exigencia de sutura no es mas que una deducción lógica del tribunal desde la acreditación de los hechos por la prueba pericial.

Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.

TERCERO

En este motivo, igualmente formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, designa las periciales psicológica y psiquiátrica.

La desestimación es procedente. Alega el recurrente que "al margen de los resultados de los test practicados, olvida que la situación que vivió el recurrente el dia de autos se corresponde con una situción de fuerte stres que motiva una alteración de las facultades mentales del recurrente, según el informe psicológico", solicitando la disminución de su imputabilidad.

La vía elegida, el error de hecho, exige que el recurrente designe el apartado del documento que entra en contradicción con el hecho probado. En el caso de autos, el tribunal ha valorado las periciales y en la fundamentación de la sentencia motiva la razón por la que no atiende la pretensión de reducción de imputabilidad, o exención, que postula la defensa del recurrente, sin perjuicio de tener en cuenta la pericial realizada para individualizar la pena. De la lectura de las periciales, y concretamente de las conclusiones médico legales, obrantes al folio 128 del rollo de sala, no resulta una alteración ni modificación de las facultades psíquicas del sujeto en aspectos cognitivos y volitivos, por lo que ningún error cabe declarar.

CUARTO

Denuncia en el ordinal correspondiente el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, del art. 148.1, lesiones agravadas por el empleo de medios peligrosos. Afirma el recurrente que del hecho probado no resulta la exigencia de tratamiento médico, por lo que la subsunción correcta es la de la falta de lesiones.

A la desestimación es procedente. El motivo de impugnación exige del recurrente un respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea calificación de los hechos en la norma penal que invoca como indebidamente aplicada o inaplicada.

El hecho probado refiere que el perjudicado sufrió una herida producida por disparo de arma de fuego en el muslo de la pierna derecha "con orificio de entrada y salida, que precisó asistencia médica y sutura, curando a los 66 días sin precisar hospitalización". Del hecho probado, apoyado en prueba pericial en los términos que antes vimos, resulta que la herida de bala fue objeto de una primera sistencia médica que diagnosticó la lesión y de un tratamiento médico consistente en sutura de la herida, recogiendo con esa expresión el contenido de la pericial que precisó tratamiento médico quirúrgico con suministro de medicamentos y precisando en 66 días los de lesión. El concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlos remedio. La prescripción de medicamentos necesarios para la curación y de una actuación de sutura para reponer los tejidos afectados es el tratamiento médico diferenciador del delito y la falta de lesiones.

QUINTO

Refiere en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 28 del Código penal . Alega el recurrente que desde el hecho probado no cabe encajar en la autoría la producción de lesiones al perjudicado al limitarse el recurrente a acompañar al otro recurrente, quien efectuó el disparo con un arma apta para producir la lesión. La desestimación es procedente. El hecho probado, del que debe partirse en la impugnación, refiere que los dos condenados en la sentencia mantuvieron una disputa verbal y física con otras personas y que, seguidamente, se dirigieron a un bar en el que se proveyeron de sendas armas, una de fuego y otra prohibida, que utilizaron contra el grupo de personas con las que había mantenido la discusión, uno de ellos el perjudicado. Desde el hecho probado se motiva el concierto de voluntades en la acción, de disparar a las personas con las que se había enfrentado anteriormente.

El recurrente centra su argumentación en el aspecto relativo a la existencia de un acuerdo entre los acusados para la causación de las lesiones, siendo este el aspecto central de la impugnación.

Con relación al denominado "pactum scaeleris" la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 1460/2004, de 9 de diciembre, tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción con la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho (v. S de 29 de marzo de 1993 ); 5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito (S de 14 de diciembre de 1985 ); 6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual (S 2 de febrero de 1982 ); que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne (S de 31 de mayo de 1985 ); y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha "tomado parte directa" en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho (S de 8 de febrero de 1991 )".

Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo- se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del "acuerdo previo" ("pactum scelleris" y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común.

Desde lo expuesto compraobamos que el recurrente asumió como propia la acción conjunta sobre la que tuvo dominio del hecho. El hecho probado refiere que tras la discusión, ambos se dirigen al bar y recogen unas pistolas con las que atacan a los perjudicados que estaban en grupo, causando a uno las lesiones que se describen. El que sólo el otro recurrente llevara un arma apta para disparar la bala que causó la herida, no resta capacidad fáctica a la consideración de autor por la actuación de ambos acusados y condenados que, conjuntamente, tras proveerse de armas, aptas para la causación de la lesión, se dirigen a los perjudicados y efectúan los disparos con potencialidad para producir la lesión que se declara probada. Se trata de un supuesto de coautoría pues conjuntamente realizan la acción.

SEXTO

Denuncia en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 66 y 72 del Código penal al razonar inadecuadamente la individualización en la imposición de la pena.

El motivo se desestima. El tribunal ha impuesto a este recurrente la pena de cuatro años de prisión, es decir una pena entre los 2 y 5 años previstos en el tipo penal del art. 148 del Código y para esa individualización atiende a la gravedad del hecho, arguyendo que si bien el resultado no es grave sí lo es la potencialidad del riesgo que realizaron, al disparar indiscriminadamente a un grupo de personas, situación de riesgo que no llegó a concretarse en un resultado mas lesivo por causas aleatorias. Añade, sobre las circunstancias personales del delincuente, segundo factor de individualización la apreciación por el tribunal, desde la inmediación que preside la práctica del juicio oral, la ausencia de sensibilización ante la pena que podía serles impuesta. Estas dos razones permiten justificar la pena impuesta sobre la base de la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, que son los presupuestos a los que se refiere el art. 66 para el ejercicio de la individualización judicial de la pena.

RECURSO DE Luis Antonio

SÉPTIMO

Los dos primeros motivos del este recurrente son coincidentes con los examinados en los fundamentos segundo y cuarto de esta Sentencia por lo que a lo allí argumentado nos remitimos para la desestimación de la impugnación formalizada.

OCTAVO

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado del art. 138 del Código penal, el delito de homicidio, en grado de tentativa, por el que ha sido condenado este recurrente. En su alegato defensivo no niega la realización de dos disparos que hirieron al perjudicado en la pierna y en el abdomen, ni que el disparo se realizara a corta distancia, cuando iba a ser alcanzado por sus perseguidores que iban provistos de palos y piedras. Discute que, desde el relato fáctico, el acusado no tenía intención de matar sino el de defenderse de sus perseguidores.

El motivo se desestima. Del relato fáctico extraemos los siguientes datos relevantes a la subsunción en el tipo subjetivo del delito de homicidio: el recurrente va provisto de un arma de fuego que ya ha disparado con anterioridad y sabe su perfecto funcionamiento; es objeto de persecución y cuando va a ser alcanzado se vuelve y a corta distancia dispara al cuerpo de uno de sus perseguidores, logrando alcanzar en una pierna y en el abdomen, produciendo unas lesiones graves.

No cabe argumentar, como el recurrente sugiere, sobre la existencia de una legítima defensa, pues los perseguidores habían sido objeto de una previa agresión ilegítima por este recurrente. Se trata de dilucidar si la intención del recurrente al disparar en los términos en que se declara probado, a corta distancia, con un arma de fuego y al cuerpo de una persona, la intención era de matar o de lesionar, extremo que a falta de una prueba directa será necesario inferirlo de los hechos externos debidamente acreditados.

Ningún error de subsunción cabe declarar, pues la naturaleza del arma empleada en la agresión, la localización de las lesiones, en el abdomen, la distancia existente entre agresor y agredido, evidencias que la lógica nos lleva a considerar que lo pretendido era matar a la persona que le seguía.

NOVENO

Denuncia en el cuarto de los motivos el error de derecho por la indebida aplicación del art. 66 del Código penal . El motivo es similar al planteado por el otro recurrente y se concreta en estimar errónea la individualización de las penas. Recordamos que este recurrente ha sido condenado por un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión, por el delito de homicido intentado, a la de siete años de prisión, pena incluída en la mitad inferior de la procedente, y a la de cuatro años y seis meses por las lesiones, pena que excede en seis meses de la impuesta al otro recurrente, justificada en el hecho de ser él el autor material del disparo.

Las razones en las que se fundamenta la individualización se expresan en el fundamento noveno de la sentencia que, como hemos visto, se apoyan en los criterios de individualización previstos en la norma, de gravedad del hecho y circunstancias personales del delincuente, que se han considerado razonables, por lo que ningún error cabe declarar.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional interpuesto por la representación de los acusados Miguel y Luis Antonio, contra la sentencia dictada el día 22 de marzo de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de lesiones, tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.