STS 411/2007, 17 de Mayo de 2007

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:6/2007
Número de Resolución:411/2007
Fecha de Resolución:17 de Mayo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

- Apropiación indebida.- Consentimiento de los supuestos perjudicados.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Radiodiagnóstico Rozona, S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, en causa seguida contra el acusado Humberto que fue absuelto de los delitos de apropiación indebida y societario, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gamarra Megías y el recurrido acusado, representado por el Procurador Sr. Abajo Abril.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés incoó procedimiento abreviado con el nº 48 de 2.004 contra Humberto, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que con fecha 26 de octubre de 2.006 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declaran hechos probados los que a continuación se relacionan: En fecha no determinada de los meses de junio o julio de 2.001, el acusado Humberto, mayor de edad y sin antecedentes penales que por aquél entonces era Consejero Delegado de la mercantil Radiodiagnóstico Rozona S.L., entregó en presencia de otro de los socios de la referida entidad Carlos Ramón, a Alvaro, quien desempeñaba un cargo directivo en casa Larrañaga S.A., empresa vinculada a la anterior, un sobre que contenía una suma de dinero no inferior a 2.317.000 de las antiguas pesetas, para que lo custodiara en la caja fuerte que Alvaro tenía en las dependencias de casa Larrañaga S.A. sita en Avilés. Dicha cantidad de dinero procedía de ingresos no contabilizados de la actividad económica de Radiodiagnóstico Rozona S.L. pendientes a repartirse los tres socios de la entidad, a la sazón, el propio Carlos Ramón, la comunidad hereditaria del causante Millán, administrada por el hermano de este útlimo Millán y el acusado Humberto . Aproximadamente hacia octubre o noviembre de ese mismo año

    2.001, el acusado pidió a Alvaro que le devolviera el sobre con el dinero que le había entregado, cosa que así hizo, para poder atender sus propias necesidades y las de su familia, en tanto en cuanto se procedía a la liquidación de la empresa toda vez que había quedado en una situación económica delicada al ser destituido de su cargo de administrador de la misma, no constando que se opusieran a ello el resto de los socios.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado del delito de apropiación indebida así como del delito societario que le imputaban, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de la acusación particular Radiodiagnóstico Rozona, S.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Radiodiagnóstico Rozona, S.L., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal ; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º L.E.Cr ., por hallarse en la resolución recurrida varios errores en la apreciación de la prueba, basados en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus dos motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnándolo igualmente y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamieno para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de mayo de 2.007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación lo interpone la acusación particular contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo que absolvió al acusado del delito de apropiación indebida que le era imputado.

El primer motivo se acoge al art. 849.1º L.E.Cr . para denunciar infracción de ley por no haberse aplicado a los hechos declarados probados el art. 252 C.P . que tipifica tal figura delictiva.

Recuerda el recurrente que el relato histórico de la sentencia impugnada expone que el acusado, consejero delegado de la mercantil "Radiodiagnóstico Rozona, S.L." entregó en presencia de otro de los socios de la referida entidad Carlos Ramón, a Alvaro, quien desempeñaba un cargo directivo en casa Larrañaga S.A., empresa vinculada a la anterior, un sobre que contenía una suma de dinero no inferior a 2.317.000 de las antiguas pesetas, para que lo custodiara en la caja fuerte que Alvaro tenía en las dependencias de casa Larrañaga S.A. sita en Avilés. Dicha cantidad de dinero procedía de ingresos no contabilizados de la actividad económica de Radiodiagnóstico Rozona S.L. pendientes a repartirse los tres socios de la entidad, a la sazón, el propio Carlos Ramón, la comunidad hereditaria del causante Millán, administrada por el hermano de este útlimo Millán y el acusado Humberto .

Añade el "factum" que hacia octubre o noviembre de 2.001 el acusado pidió a Alvaro la devolución del sobre con el dinero, lo que hizo éste, todo lo cual acredita la concurrencia del primer requisito del tipo, cual es la inicial posesión del dinero de manera legítima, con la obligación del receptor de repartirlo con los otros dos socios a los que correspondía una tercera parte a cada uno de ellos siendo así, por el contrario, que el acusado utilizó el dinero recibido ".... para poder atender a sus propias necesidades y las de su familia", de donde el recurrente aprecia el elemento subjetivo del delito consistente en la voluntad de incorporación definitiva a su patrimonio de la totalidad del dinero recibido.

Lo que ocurre es que el "factum" añade que el destino del dinero a tales necesidades particulares se llevó a cabo por el acusado en tanto en cuanto se procedía a la liquidación de la empresa toda vez que había quedado en una situación económica delicada al ser destituido de su cargo de administrador de la misma, no constando que se opusieran a ello el resto de los socios.

El Tribunal de instancia analiza con rigor estos últimos datos a partir de la prueba testifical practicada en el plenario, y llega a la conclusión de que la conducta del acusado estuvo amparada por el consentimiento de los otros dos socios, y a este respecto, razona que, si bien molestó a Carlos Ramón al enterarse días después de la entrega del mismo con ocasión de una cena que tuvo lugar en un restaurante de Avilés, el otro socio Millán, administrador de la comunidad hereditaria de su causante hermano, le dijo que no se preocupase ya que Humberto podía disponer de ese dinero y que después harían las cuentas. Por otro lado es muy significativo que el propio Carlos Ramón llegase a declarar durante el juicio que no podía recordar si Millán en el transcurso de esa cena le había dicho algo en tal sentido sobre el dinero, no pudiendo negarlo ni afirmarlo. Por su parte tanto la persona que había estado casada con el fallecido Millán, como el hijo de este último Ernesto, igualmente manifestaron que sabían que Humberto al que le habían vendido su participación en la sociedad tenía el dinero, que les pagaría en la parte que les correspondía una vez que acabase todo.

A partir de estos presupuestos fácticos, la sentencia establece que resulta indudable que en la actuación del acusado no está presente ese elemento subjetivo como es el deseo de incorporar a su patrimonio la susodicha cantidad de dinero o ánimo de lucro que también forma parte del tipo legal descrito en el art. 252 del Código Penal, ya que en todo momento tenía intención de devolverlo a los restantes socios como así llegaron a reconocer la esposa y el hijo de Millán y a mayor abundamiento el propio Carlos Ramón, quien ante el ofrecimiento de entregarle al acusado la parte del dinero que le correspondía no quiso aceptarlo, tal como tuvo ocasión de manifestar en el acto del plenario. Conclusión que debe ser respaldada por esta Sala de casación, teniendo en cuenta que en la conducta descrita no aparece el "animus rem sibi habendi" como requisito que caracteriza el elemento subjetivo de esta modalidad de la apropiación indebida, y que se construye sobre dos componentes: a) la voluntad, directa o eventual, de privar en forma definitiva al titular de los bienes de éstos mediante su sustracción, y, b) la voluntad específica de incorporar las cosas, los efectos o el dinero al patrimonio propio, por lo menos en forma transitoria, y de manera no justificada.

En consecuencia (véase STS de 10 de febrero de 2.005 ), y a partir de esta doble premisa, no cabe eliminar sin más el efecto excluyente del "ánimo de devolución", toda vez que éste viene a demostrar que el autor no había tenido propósito de privar definitivamente a los titulares de la posibilidad del ejercicio de su derecho de propiedad sobre el dinero.

Si, además, el uso transitorio del dinero estaba justificado por el consentimiento de sus titulares, es obvio que el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr., el segundo motivo pretende modificar determinados datos fácticos del relato de Hechos Probados. Así, y en relación al consentimiento del disfrute transitorio del dinero por el acusado, el motivo sostiene que no hubo tal, y apoya este aserto en determinadas declaraciones testificales, que, como es harto sabido, no constituyen "documento" a efectos casacionales del artículo que ampara el reproche.

En cuanto a la situación de necesidad en que se encontraba el acusado cuando le fue devuelto el dinero, el recurrente niega este hecho, y designa como documento los autos del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés que acreditan que aquél recibió una indemnización por despido de 65.000 euros, que fue ingresada en la cuenta del Juzgado a su disposición en el mes de agosto de 2.003, es decir, casi dos años después de la recepción del dinero, por lo que el documento no tiene capacidad alguna para desvirtuar el hecho de que en octubre o noviembre de 2.001, el acusado estuviera "en una situación económica delicada". La falta de literosuficiencia del documento es palmaria.

El resto de las alegaciones del motivo, no suponen otra cosa que la pretensión del recurrente de hacer prevalecer su personal valoración de la prueba, sobre la efectuada por el Tribunal sentenciador, en un vano intento de que este Tribunal casacional modifique el resultado valorativo de los jueces de instancia respecto de unas pruebas de naturaleza personal como son las testificales y de confesión que, por su propio carácter, y la inmediación con que se practican, son competencia exclusiva y excluyente del Tribunal a quo, que las ha visto y oído directa e inmediatamente.

Por lo demás, lo que subyace en el motivo es la existencia de prueba de cargo contra el acusado a partir de esa valoración del bagaje probatorio que hace el recurrente, por lo que -como con todo acierto señala el Fiscal recogiendo la doctrina de esta Sala- se trataría entonces de alegar una presunción de inocencia invertida que autorizara al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, lo que no recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio (STS de 4 de marzo de 2.004, RJ 2433, entre otras).

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Radiodiagnóstico Rozona, S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, de fecha 26 de octubre de

2.006, en causa seguida contra el acusado Humberto que fue absuelto de los delitos de apropiación indebida y societario. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.