STS 403/2007, 16 de Mayo de 2007
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2007:3425 |
| Número de Recurso | 1749/2006 |
| Número de Resolución | 403/2007 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Elisa, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que condenó al acusado Alejandro por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Vived de la Vega, y el recurrido acusado Alejandro, representado por la Procuradora Sra. Rincón Mayoral.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Carballo instruyó sumario con el nº 1 de 2.005 contra Alejandro
, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que con fecha 14 de junio de 2.006 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El procesado Alejandro DNI NUM000 nacido el 24-8-1968, sin antecedentes penales en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 26-4-2005, venía conviviendo desde algunos años atrás con su esposa Elisa, viviendo en una casa sita en la AVENIDA000 nº NUM001 de la localidad de Carballo, en compañía de la hija que había tenido Elisa, fruto de una relación anterior, Erica, nacida el 8-1-1991. Segundo.- El día 25-4-2005 sobre las 7,30 horas, el procesado bajó al dormitorio de la hija de la esposa, y al verla dormida se sentó en la cama adonde Erica descansaba, para proceder a quitarle las bragas y a continuación le tocó los órganos genitales despertando la niña en ese momento. Fue sorprendido por su esposa estando la niña acostada con las piernas abiertas y sin braga y él sentado en la cama con la bata desabrochada y un calzoncillo por debajo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Alejandro como autor de un delito de abusos sexuales del artículo 181,1,2 y 4 en relación con el artículo 180.1 apartado 4º a la pena de prisión de 2 años y 5 meses. Se impone también la prohibición de acercarse a Erica a una distancia inferior a 500 mts. durante un período de 5 años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado indemnizará a Erica en la cantidad de 6.000 #. Se imponen al acusado las costas causadas. Se acuerda la libertad provisional del acusado. Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su reparación ante esta Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la Acusación Particular Elisa, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Elisa, lo basó en los siguientes Motivos de Casación: Primero.- Por el cauce del art. 849 de la L.E.Crim . por la no aplicación del art. 181, 1, 2 y 3 del C.P ., habiendo condenado incorrectamente por el art. 180 C.P.; Segundo .- Al amparo del art. 849 L.E.Cr. y 852 por aplicación indebida del art. 24.2 C.E ., en relación con la estimación de la falta de prueba respecto de hechos anteriores y por tanto, acreditada la concurrencia de hechos anteriores, se ha inaplicado incorrectamente el art. 74 C.P .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del recurso, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando el mismo y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de mayo de 2.007.
La Audiencia Provincial de La Coruña condenó al acusado como autor responsable de un delito de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 2 y 4, en relación con el 180.4 C.P ., a la pena de dos años y cinco meses de prisión, con prohibición de acercarse a la víctima a una distancia inferior a 500 metros durante un período de cinco años.
La acusación particular recurre en casación la sentencia de instancia, con dos pretensiones bien marcadas: la aplicación del art. 74 C.P ., en cuanto sostiene que hubo una continuidad delictiva en los abusos sexuales, por un lado, y la incardinación de los hechos acaecidos el día 24 de abril de 2.005 en el tipo agravado del art. 182.1º C.P ., que sanciona al autor del hecho cuando se produzca introducción de los dedos en la cavidad vaginal de la víctima.
Cabe señalar, a efectos de centrar la impugnación, que la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida establece "El procesado Alejandro, venía conviviendo desde algunos años atrás con su esposa Elisa, viviendo en una casa sita en la AVENIDA000 nº NUM001 de la localidad de Carballo, en compañía de la hija que había tenido Elisa, fruto de una relación anterior, Erica, nacida el 8-1- 1991. Segundo.- El día 25-4-2005 sobre las 7,30 horas, el procesado bajó al dormitorio de la hija de la esposa, y al verla dormida se sentó en la cama adonde Erica descansaba, para proceder a quitarle las bragas y a continuación le tocó los órganos genitales despertando la niña en ese momento. Fue sorprendido por su esposa estando la niña acostada con las piernas abiertas y sin braga y él sentado en la cama con la bata desabrochada y un calzoncillo por debajo".
Articuladas ambas censuras por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr ., y siendo intangibles los hechos declarados probados, es elemental concluir la sinrazón de aquéllas, pues ni se habla en el relato histórico de otros episodios de abusos sexuales anteriores o posteriores a los que se describen sucedidos el 24.04.05, ni tampoco se especifica en el "factum" que el acusado, en esa ocasión, introdujera los dedos en la vagina de la menor.
Pero ocurre que la protesta casacional se encauza también invocando el art. 24.2 C.E . y denunciando la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por considerar que la valoración de la prueba sobre ambos extremos fácticos ha sido irracional e ilógica.
Es muy cierta la alegación del Fiscal al oponerse a la censura casacional, que a la acusación no le ampara un derecho a la presunción de inocencia invertida que sí protege al acusado, porque no existe ningún derecho a la presunción de culpabilidad. Pero también es cierto que a una y otra parte enfrentadas en el proceso se les garantiza una aplicación racional del Derecho, lo que implica también una valoración ajustada a las reglas del pensamiento lógico, de la razón y del recto criterio, de las pruebas mediante las cuales se establecen los hechos acaecidos como presupuesto fáctico para la posterior calificación jurídica de los mismos mediante su incardinación en el precepto penal aplicado. De modo tal, que cuando el resultado valorativo del material probatorio para establecer unos hechos que perjudican al acusado, resulta irracional, arbitrario o absurdo, se habrá vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de aquél, porque no cabe declarar probado un hecho contra reo obtenido de una valoración probatoria de esas características.
De la misma manera, la exigencia de esa misma racionalidad en la valoración de la prueba ampara a quien ejercita la acción penal, si la exclusión de un determinado hecho incriminatorio es la consecuencia de una valoración absurda o contraria a las reglas de la razón, no ya por la violación de un inexistente derecho a la presunción de inocencia invertida, sino por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva antes comentado.
En el supuesto actual, cada uno de los motivos formulados por el recurrente deben ser analizados a la luz de las consideraciones precedentes. En relación con el que alega la continuidad delictiva de los abusos sexuales ejecutados por el acusado sobre la menor, el motivo se queja de que el Tribunal a quo no haya declarado acreditado que los tocamientos lascivos en los órganos genitales de la víctima se venían produciendo desde un año antes, tal y como declaró ésta en el juicio oral.
No obstante el incuestionable contenido incriminatorio de esta prueba testifical, objetivamente de cargo por ello, los jueces de instancia no la consideran suficiente para acreditar el hecho de la continuidad de los abusos, porque, según exponen, ese testimonio no les merece la suficiente fiabilidad de que se ajuste a la realidad, y a continuación argumentan y explicitan esta decisión, señalando las malas relaciones entre acusado y víctima y añadiendo que otro factor de duda se introduce en el iter lógico de valoración de la prueba cuando la menor exteriorizó durante su interrogatorio de manera rotunda y sin paliativos que "quiere perjudicarle" "que le quiere perjudicar por lo que le hizo" de donde este Tribunal deduce, como posible versión más favorable para el reo, que la conducta del acusado el día de autos, claramente probada y de indudable trascendencia penal ha determinado en la víctima, menor de edad, un móvil de resentimiento que si bien no vicia toda su declaración exige una especial valoración de cada uno de los extremos especialmente de aquéllos que pueden conllevar una mayor penalidad.
Se trata de una argumentación racional, razonable, lógica y razonada, que si bien no demuestra de manera definitiva la mendacidad de la declaración de la menor, introduce en el Tribunal la incertidumbre de su veracidad y, por ende, excluye el necesario juicio de certeza que debe fundamentar toda sentencia condenatoria. Por lo demás, el resultado valorativo de esta prueba no puede ser revisado en casación, dado que, como hemos declarado en infinidad de ocasiones, la valoración de las pruebas personales, en las que resulta especialmente trascendente la garantía de la inmediación en su práctica, es función privativa de los jueces que presencian esa prueba y no puede ser fiscalizada por otro Tribunal que no ha gozado de ese especial beneficio de la inmediación (véanse STC de 24 de marzo de 2.003 y del T.S. de 25 de febrero, 5 de septiembre y 24 de octubre de 2.004 ).
Este reproche debe ser desestimado.
En cuanto a la otra censura, el problema a resolver tiene especiales características. Se trata de la valoración del testimonio incriminatorio de la menor sobre un extremo fáctico concreto pero de indudable repercusión para la subsunción: si el acusado, en los tocamientos realizados en los genitales de la víctima, le introdujo los dedos en la vagina el día 25 de abril de 2.005.
Al abordar este extremo, la sentencia comienza por declarar probado que el día de los hechos el procesado procedió, primero, a retirar las bragas de la niña lo que se deduce de lo declarado por ésta en el Plenario, siendo su declaración clara y precisa cuando manifiesta que tenía "sólo puesta la parte de arriba del pijama". "El le había quitado las bragas". Ello se compadece con lo declarado por la madre de la menor, también en el plenario, cuando precisó que "el día que la vio la niña no llevaba la braga" "La niña dormía con ellas todos los días". Y ambas declaraciones son persistentes respecto a lo declarado en la fase sumarial donde Erica dice que "tenía la braguita puesta pero después me la quitó" y "Yo me enteré que llegaba mi madre cuando él me dio la braga".
El mismo testimonio de la víctima constituye la prueba de que a continuación le tocó los órganos gentiales lo que se deduce de lo declarado por la menor en el plenario siendo clara y precisa cuando declaró que "le tocó en las partes bajas con los dedos". En el mismo sentido declaró el acusado ante el Juez de Instrucción y asistido de Letrado.
Sin embargo, el Tribunal rechaza el acto de introducción del dedo en la vagina, justificando esa conclusión valorativa en que la declaración de la niña "adolece de falta de precisión en este extremo", falta de precisión que los jueces fundamentan en el hecho de que en la exploración realizada en el Juzgado de Instrucción declaró que "me metía los dedos con la mano" lo cual no se compadece con lo declarado en el acto del Juicio "me metía uno o dos dedos".
Como soporte doctrinal de las consideraciones que siguen, debe señalarse que dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, esta Sala no puede valorar las pruebas practicadas en la instancia, y menos aquellas directamente relacionadas con el principio de inmediación de que dispuso el Tribunal de instancia y del que carece esta Sala, como ya se ha dejado dicho. Tal valoración le corresponde al Tribunal ante el que se practicó la prueba -art. 741 L.E.Cr .-. No obstante, el principio de inmediación y la valoración de las pruebas dentro de este ámbito, no debe ser considerado como un espacio situado extramuros del ámbito del control casacional -en tal sentido STS 408/2004 de 24 de marzo-, antes bien, esta Sala de Casación, como garante del proceso debido y de la interdicción de toda arbtirariedad -art. 9-3º CE - puede y debe verificar la estructura racional de las argumentaciones y valoraciones efectuadas por la instancia y que determinaron el pronunciamiento fáctico (STS de 19 de abril de 2.004 ).
Queda claro, por tanto, que la Sala de instancia no considera acreditado el extremo objeto de la prueba por la única razón de la falta de precisión del testimonio de la menor sobre esta concreta acción. Pero lo cierto es que esa supuesta falta de concreción no aparece por ningún lado: en instrucción, al día siguiente de los hechos, la menor declara ante el Juez, en efecto, que el acusado "me metía los dedos con la mano" el día de autos, pero de seguido precisa que ".... me despierto cuando tengo los dedos ya en la vagina". Y en el acto del Juicio Oral, manifiesta que "el pene nunca se lo metió ....." pero que el día de los hechos "el acusado le
tocó con los dedos y le introdujo un dedo o dos", lo que evidencia que la joven conoce la diferencia entre el tocamiento y la introducción vaginal.
No menos relevante es la declaración sumarial del acusado, que, aunque afirma que nunca le metió los dedos en la vagina ni le abrió los labios, no deja de admitir que "es cierto que le tocó con los dedos en la vagina", es decir, no sólo la zona exterior de la vulva de la menor, sino también la zona interior que se encuentra protegida por los labios menores, llegando a alcanzar la vagina con los dedos. No dice los detalles de esa acción, pero, en todo caso, y aunque sólo hubiera sido una manipulación digital del umbral de la cavidad vaginal, esto es, del comienzo de este conducto, podría ser, acaso, suficiente para constituir el tipo de la misma forma que la doctrina de esta Sala califica como acceso carnal completo el llamado "coito vestibular" para el que sólo se requiere el "contacto membrorum" del órgano sexual masculino con la zona vestibular del femenino (véase STS de 12 de febrero de 1997, entre otras).
En cualquier caso, y al margen de lo que se acaba de exponer, la supuesta falta de precisión de la declaración de la víctima sobre el extremo controvertido que sirve al Tribunal sentenciador como único fundamento para rechazar el hecho, se revela, a juicio de esta Sala, absolutamente huérfano de razonabilidad y racionalidad, pues no se nos alcanza qué otras precisiones pudieran haber contenido las declaraciones de la víctima que no fueran las que constan en sus manifestaciones y que son suficentemente expresivas y elocuentes sobre lo sucedido. Por ello tenemos por cierto que en la valoración de esa prueba de cargo incurre la sentencia en irracionalidad, porque el argumento en que se basa su exclusión resulta arbitrario y sin fundamento alguno, con clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte procesal acusadora, lo que obliga a esta Sala de casación a anular la sentencia impugnada.
No se nos oculta que contra estas consideraciones podría argüirse que el Tribunal a quo deshecha esta prueba de cargo por entender que el testimonio de la menor sobre este punto concreto estuviera viciado de incredibilidad subjetiva por el rencor y resentimiento contra el acusado. Pero esta hipótesis se desvanece por las siguientes razones: a) que esa falta de fiabilidad por el indicado motivo la restringe la propia sentencia circunscribiéndola exclusivamente a la acusación de que los abusos se venían llevando a cabo desde un año antes pero no al hecho de los abusos cometidos el día 25 de abril. b) Que para extender la ausencia de credibilidad a las manifestaciones de la menor relativas a que el acusado le introdujo uno o dos dedos en la cavidad vaginal, con ánimo de perjudicarle, sería necesario que la menor conociera que esa introducción -diferenciada de los tocamientos o manoseos- supone una notable agravación del abuso y de la sanción correspondiente a éstos debido a la modificación del tipo penal operada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, y este conocimiento de un dato tan técnico no es propio de una niña de catorce años, que ni siquiera tuvo prácticamente tiempo de ser ilustrada al respecto por un especialista del derecho, pues, como es de ver en las actuaciones, los hechos tuvieron lugar a primeras horas del día 25 y ya a las 10,34 horas se expide el informe médico de urgencias sobre el estado de la víctima (en el que se hace constar que tiene "himen elástico que permite fácilmente el paso de un dedo"), presentándose seguidamente la denuncia en el juzgado por la madre de la menor y prestando ambas, sin solución de continuidad declaración ante el Juez el mismo día 25, lo que, en principio, excluye que el testimonio hubiera sido inducido mendazmente.
Debemos subrayar que ha de quedar meridiamente claro que aquí no se trata de rectificar la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de una prueba personal como es el testimonio de la testigo víctima, sino de verificar si la razón esgrimida por los jueces a quibus para eliminar el concreto elemento probatorio contenido en esa prueba testifical como prueba de cargo de la acción objeto de probanza se ajusta a las reglas del recto criterio y del pensamiento lógico y razonable, lo que, a tenor de las explicaciones que ofrece la sentencia, resulta llamativamente contrario a dichos criterios.
Consecuentemente con cuanto ha quedado expuesto, debe ser estimado el motivo primero del recurso por vulneración del derecho constitucional de la acusación particular a la tutela judicial efectiva, casada la sentencia y devolviendo las actuaciones al Tribunal de instancia para que por la misma Sala, dicte una nueva sentencia en la que se expresen argumentadamente los vicios de imprecisión o inconcreción sobre el extremo fáctico debatido que se reprocha a la declaración de la víctima para excluir este elemento probatorio, o, dicho de otro modo, para que determine las matizaciones o detalles omitidos en el testimonio de aquélla que, de existir, hubieran convertido su declaración en concreta y precisa en relación con el hecho objeto de controversia. O bien, para que, en su caso, proceda a valorar la prueba testifical de la víctima haciendo abstracción de la cuestionada falta de concreción sobre el extremo fáctico controvertido.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, con estimación de su motivo primero y desestimación del segundo, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Elisa contra senencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección Segunda, con fecha 14 de junio de 2.006, en causa seguida contra el acusado Alejandro por delito de abusos sexuales; y, en consecuencia, se casa y anula indicada sentencia retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a su emisión, debiéndose dictar nueva sentencia en la que se subsane la falta, sustanciándose la causa y terminándose con arreglo a Derecho. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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