STS 494/2007, 14 de Mayo de 2007

1º.- La Procuradora doña Isabel María Luque Luque, en nombre y representación de don Miguel Ángel y doña Inés, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre impugnación de acuerdos comunitarios, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén -autos nº 495/1997 -, contra don Julián en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Jaén, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte en su día sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Jaén, celebrada el día 4 de noviembre de 1997, condenándole a estar y pasar por tal declaración y a demoler a costa de la Comunidad de Propietarios las obras que hayan sido realizadas o que se realicen de conformidad con lo acordado en dicha Junta; con expresa condena al pago de las costas que se causen en el presente procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don José Jiménez Cozar, en su representación, la contestó oponiéndose y, formulando a su vez reconvención implícita, en la que, terminó suplicando al Juzgado: " (...) Dictar en su día sentencia por la que: A) Se desestime en su integridad todos y cada uno de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda deducidos contra mi representada.

   2. Se estime en su integridad por SSª la reconvención formulada, y en su virtud: 1º.- Declárese que el acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 número NUM000 de Jaén, en su asamblea celebrada el pasado 4 de noviembre de 1997, es totalmente legal y ajustada a Derecho. 2º.- Condénese a los actores don Miguel Ángel y doña Inés a permitir en el local de su propiedad la obra que ordenó el Excmo. Ayuntamiento de Jaén en su resolución de fecha 13 de octubre de 1996, cuyo esquema y detalle se especifica en el documento número 7-bis-5 de la demanda, y que coincide con el esquema de la solución 4 de nuestro informe que se acompaña como documento nº 2. 3º.-Condénese a don Miguel Ángel y doña Inés a permitir la entrada en su local a los técnicos y operarios que designe mi patrocinada para la realización de la obra interesada. 4º.- Declárese el derecho de los actores a ser resarcidos por los daños y perjuicios que la obra les irrogue, cuya cuantificación se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases descritas en el hecho décimo-primero del presente. 5º.- Condénese a los actores al pago de todas las costas causadas en el presente procedimiento".

   Evacuando el traslado conferido, la Procuradora doña Isabel Luque Luque, en nombre y representación de don Miguel Ángel y doña Inés, contestó a la demanda reconvencional, alegando la excepción de falta de personalidad en el reconviniente por no acreditar el carácter o representación con que reclama y falta de personalidad en su Procurador por insuficiencia del poder e ilegalidad del poder otorgado a su favor mediante comparecencia Apud- Acta, suplicando al Juzgado: " (...) Se sirva dictar sentencia en la que, bien por estimarse la excepción opuesta o bien por entrar a conocer del fondo, se desestime íntegramente la reconvención con expresa imposición de costas al demandado reconviniente".

3. - A las anteriores actuaciones se acumularon los autos nº 182/97, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, a instancia de la Procuradora doña Isabel Luque Luque, en nombre y representación de don Miguel Ángel y doña Inés, contra "ARJONA Y CÁMARA, S.A.", don Jesús Manuel, en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del bloque nº NUM001 del edificio nº NUM002 de la CALLE001, de Jaén, doña Celestina, doña Eugenia y doña Magdalena, en cuya demanda suplicó al Juzgado: " (...) Dicte en su día sentencia por la que se declare la existencia del derecho de servidumbre de evacuación de aguas residuales a favor de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Jaén, que debe soportar la finca que las demandadas doña Celestina, doña Eugenia y doña Magdalena segregaron y de cuyas porciones son en la actualidad propietarias, respectivamente, las indicadas demandadas y la entidad mercantil "ARJONA Y CÁMARA, S.A." junto con el resto de los integrantes de la Comunidad de Propietarios del bloque nº NUM001 del edificio nº NUM002 de la CALLE001, condenando a todos los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones, a no perturbar a los propietarios del predio dominante en la quieta y pacífica posesión, uso y disfrute de la referida servidumbre; y a permitir y ejecutar las obras necesarias para el restablecimiento de la servidumbre con todos los derechos necesarios para su uso, con expresa condena al pago de las costas que se causen en el presente procedimiento a los demandados que se opusieren a la acción confesoria de servidumbre que aquí ejercitamos".

   Emplazados los demandados, contestaron oponiéndose a la demanda, solicitando su desestimación, con imposición de costas a la actora.

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén dictó sentencia, en fecha 25 de enero de 1999, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procurador doña Isabel Luque Luque, en nombre y representación de don Miguel Ángel y doña Inés, contra la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Jaén, representada por el Procurador Sr. Jiménez Cózar, debo declarar y declaro nulo el acuerdo social adoptado en la Junta General Extraordinaria de fecha 4-11-97, acerca de la ejecución forzosa sobre el local del actor, el sistema de canalización y conducción de aguas residuales; y todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.- Asimismo debo estimar y estimo íntegramente la demanda acumulada, interpuesta por la Procuradora doña Isabel Luque Luque, en nombre y representación de don Miguel Ángel y doña Inés, contra la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 de Jaén, representada por el Procurador Sr. Jiménez Cózar, contra la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE001 NUM002, representada por la procuradora doña Monserrat Viedma Passolas, contra doña Magdalena, doña Celestina y doña Eugenia, representados por la Procurador doña Librada Mollinedo Saenz, y contra "ARJONA Y CÁMARA, S.A.", representada por el Procurador don Juan Carlos Cobo Simón, debo condenar y condeno a "ARJONA Y CÁMARA, S.A.", a que proceda a realizar las obras necesarias para el enganche y engargolar, la conducción de las aguas residuales y fecales del edificio nº NUM000 de la C/ CALLE000 NUM000 de Jaén, hasta la red general del alcantarillado de la referida calle CALLE001 ; debiendo absolver a los otros codemandados de las pretensiones contra ellos formuladas, con expresa imposición de las costas procesales, originadas por la actora, a la parte condenada a la realización de las obras anteriormente referidas, así como al pago proporcional de las costas procesales comunes. No pronunciándose respecto a las costas originadas por los demás demandados, pese a ser absueltos de las pretensiones contra ellos formuladas debiendo contribuir al pago de las costas comunes originadas".

   Con fecha 3 de febrero de 1999 se dictó auto de aclaración, que acordaba: "Que debía aclarar y aclaraba el fallo de la sentencia dictada, debiendo incluirse en el mismo lo siguiente: procede desestimar íntegramente la demanda reconvencional y con expresa imposición de las costas originadas por la reconvención a la parte reconviniente".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén dictó sentencia, en fecha 24 de abril de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que estimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con fecha 25 de enero de 1999, en autos de juicio de menor cuantía seguidos en dicho Juzgado con el nº 495 del año 1997, debemos revocarla y la revocamos parcialmente en los pronunciamientos relativos a la acción acumulada, desestimando la demanda formulada por don Miguel Ángel y doña Inés contra "ARJONA Y CÁMARA, S.A.", contra la Comunidad de Propietarios del Bloque IV del edificio nº NUM002 de la c/ CALLE001 y contra doña Celestina, doña Magdalena y doña Eugenia, absolviendo como absolvemos a dichos demandados de las pretensiones de aquélla y con expresa imposición de las costas causadas a los actores sin hacer imposición de las de la segunda instancia; y confirmándose el resto de los pronunciamientos, que no han sido objeto de apelación".

El Procurador don José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de don Miguel Ángel y doña Inés, interpuso, en fecha 17 de mayo de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción del artículo 394 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación con el artículo

12.1 de la anterior Ley de Propiedad Horizontal ; 2º) por inaplicación del artículo 541 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Se sirva dictar sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan de acuerdo a Derecho y conforme a lo interesado en el cuerpo del presente escrito".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Esteban Jabardo Margareto, en nombre y representación de "ARJONA Y CÁMARA, S.A." lo impugnó mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2003, suplicando a la Sala: "Que teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma, con sus copias, se sirva admitirlo, y, en sus méritos, teniendo por evacuado, el trámite de impugnación al recurso de casación, dicte sentencia desestimándolo íntegramente, con imposición de costas a la recurrente".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 19 de abril de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Don Miguel Ángel y doña Inés demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 ", de Jaén, sobre nulidad de acuerdo social adoptada por la Junta General Extraordinaria de 4 de noviembre de 1997, acerca de ejecución forzosa sobre el local de los actores, el sistema de canalización y la conducción de aguas residuales, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jaén con el número 495/97, a lo que la demandada se opuso y, además, reconvino, en los términos que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia; a dichos autos se acumularon los de menor cuantía número 182/98, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Jaén, a instancia de idénticos demandantes frente a la entidad "ARJONA Y CÁMARA, S.A.", la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS BLOQUE NUM001, NÚMERO NUM002, DE LA CALLE001 ", de Jaén, doña Celestina, doña Eugenia y doña Magdalena, respecto a la existencia del derecho de servidumbre de evacuación de aguas residuales en favor de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 ".

La cuestión litigiosa se centra principalmente en casación en la determinación de si los actores poseen o no legitimación activa para ejercitar la acción relativa a la segunda demanda.

El Juzgado acogió íntegramente ambas demandas y rechazó la reconvención de la primera, y su sentencia fue revocada parcialmente en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido de desestimar la segunda demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas.

Don Miguel Ángel y doña Inés han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia.

Don Miguel Ángel murió en fecha de 15 de octubre de 2003, y mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 10 de diciembre de 2003, la representación procesal de doña Inés ha comunicado que, por el momento, los hijos y herederos de aquél no se personarán en el presente recurso de casación por no resultar necesario, toda vez que la esposa del fallecido figura también como parte recurrente y su Procurador ostenta su representación legal.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, ha razonado que la cuestión inicial que se suscita, aunque en definitiva conduzca a dejar sin solventar el problema sobre la evacuación de las aguas fecales del edificio, es la de la legitimación de los actores, propietarios de un local comercial sito en las plantas baja y sótano del edificio número NUM000 de la CALLE000 de Jaén, para que la acción confesoria de servidumbre que pretenden sea declarada en sentencia, a favor del edificio del que son copropietarios de los elementos comunes, cuestión planteada y que la sentencia del Juzgado resuelve al considerar legitimados activamente a los demandantes por actuar en beneficio de la Comunidad. La expresada resolución hace referencia a la doctrina jurisprudencial citada por la sentencia de primera instancia y que la Audiencia comparte, en cuanto viene a sostener la legitimación del comunero y copropietario para ejercer las acciones en beneficio o defensa de la Comunidad de Propietarios, aún sin consentimiento expreso de la misma, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 394 del Código Civil (SSTS de 22 de octubre de 1993 y 20 de abril de 1991 ), pero que se considera inaplicable al supuesto de autos, donde no se actúa en beneficio ni defensa de la Comunidad de Propietarios, sino con clara oposición a su voluntad, como se deduce de sus posturas contrapuestas en el procedimiento sobre nulidad de acuerdos sociales, y de las alegaciones realizadas en el pleito cuando se procedió a la acumulación de autos, y constituye palmario exponente de esa posición contraria a la declaración de la servidumbre no sólo el acuerdo transaccional aprobado judicialmente, unido mediante testimonio a los autos, sino incluso el contenido de las alegaciones del escrito de resumen de pruebas, en el cual se reitera su postura opuesta a la existencia de la referida servidumbre de desagüe de las aguas residuales, para mantener la procedencia de solventar el problema que la afecta a través de la solución expuesta en su reconvención.

Por lo referido, la decisión de instancia aprecia la falta de acción en los demandantes, sin que ello resulte contrario a la doctrina jurisprudencial antes citada, que sostiene la legitimación del comunero aun cuando no conste el consentimiento de la Comunidad o de los restantes condominios, pero no si lo que aparece es la oposición y voluntad contraria al ejercicio de la acción por parte de dicha Comunidad, como puede deducirse de la STS de 16 de abril de 1996, en la que se constata, para llegar a la conclusión sobre la existencia de legitimación, que no existe oposición de ninguno de los comuneros y el resultado de lo pretendido es provechoso para todos ellos, o de la STS de 13 de diciembre de 1991, en la que, con cita de otras, se establece que, legitimado el copropietario para el ejercicio de la acción reivindicatoria, se requiere conforme reiterada y constante jurisprudencia que tal ejercicio se realice en beneficio de la comunidad o que el copropietario actor cuente con el consentimiento de todos los demás.

La sentencia añade a lo anterior que la legitimada para el ejercicio de la acción confesoria de servidumbre pretendida en la demanda sería el titular de dicha servidumbre, el dueño del predio dominante, que en el caso sería el conjunto de los propietarios de la Comunidad, dueños en proporción a sus respectivas cuotas de participación en los elementos comunes del edificio, entre los que desde luego se encuentra el sistema de evacuación de las aguas fecales, y no individualmente cada uno de los propietarios de elementos privativos, y copropietarios o comuneros en cuanto a los elementos comunes, ya que para cualquier alteración de la cosa común, y la existencia y constitución de una servidumbre, cuya constancia en el título constitutivo no se ha justificado, se precisa el consentimiento de todos los condueños (artículo 397 del Código Civil ); se trata, pues, de un derecho real que grava un inmueble a favor de otro, y para cuya constitución se requiere la voluntad de los propietarios de ambos (artículo 594 del Código Civil, para las servidumbres voluntarias), con la necesidad del consentimiento de todos los copropietarios para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso; y al tratarse de una servidumbre legal, procede que el dueño del predio dominante, que se estime asistido de derecho, lo solicite, sin que pueda obviarse que la constitución de una servidumbre implica no sólo un beneficio para el predio dominante, sino la existencia de una serie de obligaciones derivadas.

Por último, la mentada sentencia concluye con la manifestación de que los demandantes están legitimados para la impugnación del acuerdo social y para oponerse a la realización de la obra pretendida por la Comunidad, pues afecta a sus derechos privativos e, incluso, como se declaró en la sentencia del Juzgado y no se ha recurrido, a sus derechos sobre los elementos comunes, pero no pueden imponer a la Comunidad, contra su propia voluntad, el derecho que implica la acción confesoria de servidumbre ejercitada, pues ésta sólo pertenece al conjunto de los copropietarios.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 394 del Código Civil e inaplicación de la doctrina jurisprudencial que cita, la cual ha manifestado que la disposición del artículo 12.1 de la anterior Ley de Propiedad Horizontal, donde se determinaba el principio de que es el Presidente de la Comunidad quién representa a ésta en juicio y fuera de él, no tiene un alcance tan absoluto que excluya la legitimación de los propietarios singulares de los distintos pisos y locales, ya que han de valorarse una serie de factores como el hecho de que hayan resultado directamente atacados los derechos del comunero sobre el piso o local de su propiedad; que resulten lesionados los derechos de la propia Comunidad, pues de ella participan todos sus integrantes tanto activa como pasivamente; o que se trate de propietarios que hayan disentido del acuerdo, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada, aunque expone que comparte la posición jurisprudencial indicada, rechaza la legitimación activa de los demandantes, que ha actuado en nombre propio, pero en beneficio de la Comunidad de Propietarios- se desestima porque la sentencia recurrida, cuya argumentación sobre el contenido del motivo fue expuesta en el fundamento de derecho precedente y es aceptada por esta Sala, no ha cometido las transgresiones denunciadas, toda vez que no concurren aquí los presupuestos necesarios para apreciar la legitimación activa de los iniciadores del juicio a fin de defender los derechos e intereses de la Comunidad de Propietarios a la que pertenecen, debido a que actúan en beneficio propio y en evidente oposición a la voluntad de la Comunidad.

El motivo dedica dos apartados para desarrollar sus planteamientos, que se examinan seguidamente.

1. Este apartado se refiere a que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta determinados antecedentes esenciales para resolver adecuadamente las cuestiones del debate, y cita como tales los siguientes: 1º) en el acta de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios, se hacía constar que el acuerdo fue aprobado por unanimidad de todos los comuneros, pero ha quedado demostrado en autos que no ha contado sólo con la oposición de los demandantes, sino con los votos contrarios de otros copropietarios; 2º) ha sido en esa Junta donde supuestamente la Comunidad había expresado su voluntad contrapuesta a la de los actores, sin embargo se ha acreditado en las actuaciones que el resultado de la votación fue mayoritariamente a su favor; 3º) en todo caso, el acuerdo adoptado en dicha Junta de Propietarios ha sido declarado nulo por la sentencia de primera instancia y la Comunidad no formuló recurso de apelación contra dicho pronunciamiento; 4º) este acuerdo nulo, y por tanto, inexistente, ha sido el que sirvió de base al transaccional aprobado después por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jaén en el juicio de menor cuantía número 71/1997, por lo que la resolución transaccional nació jurídicamente nula de pleno derecho; 5º) la Comunidad ha estado manipulada y dirigida por personas extrañas a ella y por quién ni siquiera era miembro de la misma, hecho que debió ser considerado por la sentencia recurrida para no alcanzar la posición tajante de que consta en autos la voluntad de la Comunidad contraria a la existencia de la servidumbre; 6º) para fundamentar la postura comunitaria contraria a los actores, la sentencia de instancia hace mención a las alegaciones realizadas por la Comunidad en el escrito de resumen de pruebas, pero en el mismo la representación procesal del nuevo Presidente de la Comunidad no realiza alegación contraria a la acción confesoria de servidumbre; y 7º) por el contrario, la sentencia de la Audiencia no ha reconocido la actitud procesal demostrada por la Comunidad desde el cese del anterior Presidente.

   La argumentación de este apartado decae, toda vez que, de una parte, se pretende una nueva valoración de la prueba, pero la verificación de si ha habido un error en la misma requiere la formulación del motivo concreto con alegación de la norma legal que contenga la regla de prueba considerada como vulnerada; y de otra, se hace supuesto de la cuestión al soslayar los hechos probados y, desde una construcción propia y unilateral de la parte recurrente, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con la prueba.

   Además, la Comunidad de Propietarios, de la que forman parte los recurrentes, ha sido litigante pasiva en la demanda inicial de los autos acumulados al presente juicio, donde defendía la legalidad del acuerdo comunitario sobre la inexistencia de la servidumbre de desagüe sobre al edificio número NUM002 de la CALLE001 y, asimismo, ofrecía la solución de vaciar las aguas residuales en la red de saneamiento de la calle CALLE000, para evitar los problemas de higiene y las incomodidades de su vertido en la forma como se efectuaba, y aunque se haya anulado el acuerdo comunitario, ello no legitima la actuación individual de don Miguel Ángel y doña Inés, al no existir claramente un beneficio común, cuya determinación debe verificarse por la Junta de Propietarios, según dispone el artículo 14 e) de la Ley de Propiedad Horizontal, pues el acatamiento a la resolución judicial que anuló el acuerdo no significa el cambio de la postura de la Comunidad, sino únicamente el sometimiento a dicha decisión.

2. Este apartado hace mención a que la sentencia recurrida interpreta incorrectamente las SSTS de 16 de abril de 1996 y 13 de diciembre de 1999 .

   También este apartado perece por los razonamientos que se dicen acto continuo.

   Aunque en la actualidad, según el tenor del artículo 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de no aplicación a este caso, sólo se permite comparecer en juicio a quién la Ley conceda representación, de modo que, desde la interpretación literal del precepto, sólo cabe admitir la legal correspondiente al Presidente de la Comunidad, o al Vicepresidente que le sustituye, sin embargo en la regulación precedente, la doctrina jurisprudencial tenía sentado que cualquier comunero podía defender los intereses generales (por todas, STS de 8 de noviembre de 1995 ), que también podía extenderse a las Urbanizaciones, en el supuesto de un bloque contra otro (STS de 29 de noviembre de 1999 ).

   En efecto, aparte de otras, la STS de 8 de noviembre de 1995 ha indicado que la representación en juicio de las Comunidades de Propietarios, por medio de sus Presidentes, es más bien orgánica y no anula la de los demás condóminos como directamente interesados, pues en forma alguna impide que éstos puedan

   ejercitar las acciones que beneficien a la comunidad, conforme reiterada doctrina jurisprudencial.

   Sin embargo, en el supuesto debatido no se esgrime la acción confesoria de servidumbre de aguas residuales en provecho de la Comunidad, sino para satisfacer intereses particulares de la parte demandante y en contra de la voluntad expresada por aquella en el juicio.

   La "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 " es parte en el acuerdo transaccional aprobado por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jaén, sobre acción negatoria de servidumbre ejercitada por las Sras. Magdalena Celestina, y que tiene fuerza de cosa juzgada, al no haber sido solicitada su nulidad, consistente en la evacuación de las aguas residuales a través de la red de saneamiento de la propia calle donde se encuentra el citado edificio, sin que la nulidad de acuerdo comunitario invalide el acuerdo transaccional.

   Además, no cabe la legitimación de los actores recurrentes para el ejercicio de la acción confesoria de servidumbre de desagüe, no sólo porque la misma haya sido negada por la Comunidad de Propietarios y todas las partes del proceso a excepción de la recurrente, en el acuerdo transaccional aprobado judicialmente, sino también en virtud de que el ejercicio de la acción confesoria requiere el consentimiento unánime de los copropietarios conforme a los artículos 397, 594 y 597 del Código Civil, ya que, en el presente caso, la constitución o reconocimiento de la servidumbre de desagüe implica la alteración de la cosa común, y ello porque la pretendida servidumbre no ha sido un acto tolerado en su principio y posteriormente es ilegal, de manera que el éxito de la acción llevaría aparejada obligatoriamente la modificación del título constitutivo de la Comunidad, como aprecia la sentencia recurrida, pues en dicho título nada se especifica sobre la pretendida servidumbre.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 541 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia ha entendido que el momento del ejercicio de la acción confesoria es cuando se va a constituir la servidumbre de desagüe de aguas residuales, con lo que niega la verdadera finalidad de esta acción, que no es otra que la existencia del derecho real de servidumbre y la restauración de la situación perturbada, e, igualmente, confunde lo pretendido por los demandantes cuando es obvio que lo interesado consiste en el reconocimiento de la que se había ejercitado pacíficamente- se desestima porque la apreciación de la falta de legitimación activa de los recurrentes, según se sienta en el fundamento de derecho antecedente, impide el examen de este motivo, lo que significaría entrar en el fondo del asunto.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español