STS, 17 de Mayo de 2011

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 16 de noviembre de 2006, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 73 de 2005 , cuya parte dispositiva, tras la rectificación acordada mediante Auto de veintiuno de diciembre de dos mil seis, es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de Don Hernan , contra la resolución administrativa originaria y descrita en el primero de los fundamentos de esta sentencia, debemos anular y anulamos la misma únicamente en los siguientes extremos: 1. Se anula y se deja sin contenido la cláusula 31ª del Pliego de Condiciones Generales. 2 . Se anula la cláusula 33ª del Pliego de Condiciones Generales respecto de los criterios de aplicación en caso de rescate de la concesión, que deberán adaptarse al caso teniendo en cuenta el plazo de vigencia de la concesión y los términos expuestos en el fundamento jurídico cuarto. Se confirma la legalidad de la cláusula octava del Pliego de Condiciones Generales de la referida concesión. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes ».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: « Con relación a la pretensión de anulación de la cláusula 8ª del Pliego, se ha de recordar, en primer lugar, el contenido literal de la misma: "En el caso de que existan terrenos de propiedad particular incorporados a la concesión por formar una unidad imprescindible para la explotación de la misma, antes del replanteo de las obras o simultáneamente con el mismo, se levantará preceptivamente el acta de entrega de dichos terrenos al dominio público, con asistencia de los representantes de los Ministerios de Economía y Hacienda y Medio Ambiente, así como del concesionario, el cual deberá aportar la certificación registral que corresponda ". Pues bien, la cuestión planteada sobre la legalidad o no de esta cláusula 8ª de dicha concesión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de diciembre de 2003( rec. 110/2000 ), en la que establecía, con relación una cláusula idéntica , tanto en su numeración como en su contenido, lo siguiente : Esta cláusula tiene su fundamento en lo dispuesto en el artículo 4-7 de la Ley de Costas 22/88 de 28 de julio artículos 88-b) y 155-2-a) de su Reglamento de 1 de diciembre de 1989 , preceptos a cuyo tenor son de dominio público "los terrenos incorporados por los concesionarios para completar la superficie de una concesión de dominio público marítimo-terrestre que les haya sido otorgada, cuando así se establezca en las cláusulas de la concesión. En consecuencia, siendo la citada cláusula resultado de la indicada normativa legal, sólo cabe, en el presente caso, desestimar el primer motivo del recurso que pretendía su anulación».

La adecuación a derecho de la cláusula 31, respecto de la que la Sala dispone que " la condición 31ª del Pliego de las Generales, relativa a la transferencia de las concesiones, queda anulada, siendo de aplicación lo establecido en el artículo 70.2 de la Ley de Costas" , es examinada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, declarándose la ilegalidad de la misma, cuestión ésta sobre la que no se ha suscitado controversia en el recurso de casación.

Finalmente, la legalidad de la cláusula 33ª , que preveía el rescate de la concesión y que fijaba la valoración del mismo conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley de Costas, es examinada en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, concluyendo su disconformidad a derecho con base en los siguientes razonamientos: « Con relación a la cláusula 33ª del Pliego de Condiciones Generales de la resolución originaria recurrida, la parte recurrente considera que la naturaleza indemnizatoria de la concesión prevista en la Disposición Transitoria Primera impide que se puedan aplicar a este caso los criterios de valoración que se relacionan en el artículo 89.a) de la Ley de Costas , en el supuesto de rescate de la concesión. Efectivamente, el expresado artículo 89 .a) establece, como criterio de valoración de la indemnización a satisfacer en caso de rescate de la concesión: "el valor de las obras no amortizadas, incluidas en el acta de reconocimiento de la concesión, suponiendo una amortización lineal para el período de duración de aquélla, actualizando los precios del proyecto, incluso honorarios del mismo y dirección de obras, con arreglo a las normas oficiales y considerando el estado de las obras". La simple lectura de este precepto revela que no resulta aplicable íntegramente al caso concreto, pues en los terrenos de dominio público marítimo-terrestre se encuentra construida una vivienda al menos desde 1983 (en el registro de la propiedad aparece inscrita la declaración de obra nueva de esa vivienda con fecha de 16 de febrero de 1983), no existe proyecto, no se realizan obras y, por tanto, se puede estar aludiendo a la amortización de una obra que no se está realizando. Además, la lectura de la citada cláusula 33ª revela que se están haciendo unas previsiones que no guardan relación alguna con el caso examinado. Esta discordancia entre el supuesto de hecho y la previsión contenida en la cláusula 33ª del pliego de condiciones generales, que no guarda relación con aquel, determina la nulidad de la misma, que deberá ser sustituida por la Administración por otra cláusula que adapte al caso los criterios que para el rescate anticipado de las concesiones establece la Ley de Costas, teniendo en cuenta el plazo de duración de la concesión que este pendiente en el momento del rescate. Este mismo criterio es el que mantuvo esta Sala en los recursos 738/2000, 962/2002 y 625/2003. Concretamente, en la sentencia de 19 de abril de 2002 se decía que esta discordancia entre el supuesto de hecho y la previsión contenida en la cláusula 33 del pliego de condiciones generales, que no guarda relación con aquel, determina la nulidad de la misma que deberá ser sustituida por la Administración por otra cláusula que adapte al caso los criterios que para el rescate anticipado de las concesiones establece la Ley de Costas, tendiendo en cuenta el plazo de duración de la concesión que este pendiente en el momento del rescate. Con respecto a la pretensión del actor de que se fije el valor de la concesión tomando en consideración las normas fiscales de valoración del usufructo, hay que indicar que esta Sala, como ya señaló en la citada sentencia de 19 de abril de 2002 , no puede establecer nuevos criterios de valoración como el ahora pretendido por la parte demandante que resultan desconocidos por la Ley de Costas».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante y el Abogado del Estado presentaron ante la Sala de instancia escritos solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 31 de enero de 2007, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación, lo que hizo, como recurrente, Don Hernan , representado por la Procuradora Doña Rosina Montes Agustí, al mismo tiempo que ésta presentó, en fecha 23 de marzo de 2005, escrito de interposición, que fundamenta en dos motivos, ambos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, con idéntico enunciado, por infracción del artículo 33 de la Constitución, de la sentencia del Tribunal Constitucional número 149/1991 y de la sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 2005 .

En el motivo primero aduce que la aplicación de la cláusula 8ª , al prever la incorporación al dominio público, al final de la concesión, de la superficie resto de la finca no incluida dentro de la zona de dominio público delimitada por el deslinde aprobado, que ascendía a una superficie de 385,97 m2 y que mantenía su titularidad privada con arreglo a ese deslinde, tendría carácter confiscatorio, debiendo mantenerse la propiedad privada de tales terrenos, con independencia del uso urbanístico que pudieran tener, no siendo de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2003 , pues el supuesto de hecho previsto en ella es distinto del caso de Autos, entre otras razones porque no estamos ante una "explotación" sino ante una concesión de las previstas en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas para la ocupación de parte de una parcela, que fue en su totalidad y hasta el deslinde de dominio privado del recurrente, por lo que éste no incorpora ningún terreno a la concesión sino que simplemente sigue utilizando lo que antes era de su propiedad y ahora, en la parte incluida en el dominio público, en régimen de concesión y, en la parte excluida de dicho dominio público, por título de propiedad y porque la propia normativa de costas establece el carácter indemnizatorio de la concesión prevista en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas , como ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 149/1991 , resultando improcedente que el resto de terreno y construcciones, que no tiene la naturaleza de dominio público con arreglo al deslinde aprobado, se incorporen al dominio público marítimo terrestre a la finalización de la concesión y sin indemnización alguna, pues tal proceder supondría una actuación confiscatoria prohibida por el artículo 33 de la Constitución, resultando también improcedente tal cesión por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005 (casación 4297/2002 ), en que se declaró no ajustada a derecho la obligación del concesionario por titulo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas de demoler y retirar, a su costa, la edificación existente a la fecha de finalización de la concesión, al implicar una ruptura del equilibrio indemnizatorio previsto en la Ley de Costas por la pérdida de la propiedad producida por el deslinde.

En el segundo motivo, referido a la cláusula 33 del Pliego, alega que en caso de rescate de la concesión prevista en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas , atendido al carácter de compensación indemnizatoria de la misma por la pérdida de propiedad del suelo y edificaciones existentes en la zona de dominio público, tal compensación que ya es por sí insuficiente, se vería agravada si la indemnización por rescate se efectuara conforme a las reglas de la Ley de Costas, por lo que se debe fijar en función del valor del suelo y de la edificación existente al momento del rescate, atemperado por el tiempo restante de la concesión.

El escrito de interposición del recurso de casación finaliza con la súplica de que se dicte sentencia en la que se declare haber lugar al recurso, se case y revoque la referida sentencia en cuanto que: 1).- la cláusula 8ª del Pliego de Condiciones Generales de la concesión otorgada por la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 30 de abril de 2003 , ratificada en dicho extremo por la Orden Ministerial de 4 de mayo de 2005 no es aplicable al presente supuesto y, por tanto, debe ser anulada, y 2).- no reconoce el derecho de mi representado a que, en caso de rescate, la valoración se efectúe conforme al valor de los terrenos y edificación existente, atemperado por el tiempo restante de la concesión en el momento de efectuarse la reversión, así como reconozca y declare a favor de quien represento dicho derecho.

El Abogado del Estado, en escrito presentado el 15 de noviembre de 2007, manifestó que no sostenía el recurso de casación ante esta Sala.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, y no habiéndose personado el Abogado del Estado con el carácter de recurrido, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 3 de mayo de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

En cuanto al primer motivo de casación, recogido en el antecedente quinto de esta nuestra sentencia, hemos de señalar que la cláusula octava tiene su origen en la Orden de 8 de noviembre de 1985 por la que se aprueba el Pliego de Condiciones Generales para concesiones demaniales en las playas, zona marítimo-terrestre y mar territorial, que se otorguen al amparo del artículo 10 de La Ley 28/1969, de 26 de abril, de Costas , y si bien dicho precepto no contenía un supuesto de concesión equiparable al previsto en la Disposición Transitoria Primera de la vigente Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , tal cláusula se ha mantenido, con similar redacción aunque con diferente numeración, que ahora pasa a ser la 6ª, en la Orden de 23 de Julio de 2007, (BOE número 181 de 30 de Julio de 2007), no aplicable al caso de Autos por razones cronológicas, por la que se aprobó el nuevo Pliego de Condiciones Generales para concesiones demaniales en las playas, zona marítimo-terrestre y mar territorial, a otorgar con arreglo a lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 22/1988 .

Esta última Orden señala en su exposición de motivos que « Si bien estas concesiones administrativas han de tramitarse de la forma prevista con carácter general en la Ley de Costas, presentan ciertas peculiaridades, así reconocidas por los órganos jurisdiccionales en diferentes sentencias, que impiden la aplicación total del pliego de condiciones generales actualmente existente, aprobado por Orden Ministerial de 8 de noviembre de 1985, y justifican la necesidad de aprobar un pliego que específicamente regule este tipo de concesiones...».

Ciertamente, la sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2003, dictada en el recurso de casación número 110/2000 , abordó la legalidad de esa cláusula, con idéntico contenido y numeración a la prevista en la actuación administrativa ahora impugnada, pero tiene razón la representación procesal de la recurrente al sostener que la concesión, en que se insertó tal cláusula, era de naturaleza distinta al caso ahora examinado, pues en aquella sentencia la concesión tenía por presupuesto un proyecto de legalización de obras, mientras que en el caso presente se trata de una concesión de las previstas en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas .

Nuestro examen debe partir de la naturaleza y características específicas de las concesiones previstas en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas . En este sentido, esta Sala ha declarado en diversas sentencias (por todas la de 25 de mayo de 2005,- recurso de casación número 4297/2002 -) que, además del carácter especial de este tipo de concesiones frente a la concesión general, tales concesiones tienen carácter indemnizatorio o compensatorio, específicamente establecido en la mencionada Disposición para "los titulares de espacios de la zona marítimo-terrestre, playa y mar territorial que hubieren sido declarados de propiedad particular por sentencia judicial firme anterior a la entrada en vigor de la presente Ley". Tal indemnización o compensación, como la misma Disposición establece, consistió en el otorgamiento, por un período de treinta años prorrogables por otros treinta, de la concesión "de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre".

En esa misma sentencia dijimos que el carácter indemnizatorio de esta concesión ya se deduce de la propia Disposición Transitoria, al no contar esta peculiar concesión con la obligación de abonar canon; se confirma en la misma Disposición Transitoria del Reglamento de la Ley de Costas, y así, además, de forma expresa, lo reconoció la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991, de 4 de julio , al declarar que: « si la expropiación se opera precisamente por la transformación de la propiedad en concesión, el valor económico de ésta no puede ser entendido sino como compensación, determinada ope legis, por la privación del título dominical. La relación entre expropiación y conversión del título, de una parte, y la naturaleza compensatoria de la concesión que se otorga, de otra, no aparecían tal vez con absoluta nitidez en la propia Ley ... . El desarrollo reglamentario de esa norma (Disposición Transitoria Primera, 2 del Reglamento General ) ... vino a llenar esa laguna e hizo patente que se trata, en efecto, no de una libre opción, sino de una decisión expropiatoria en la que es la Ley misma la que fija el quantum de la indemnización ...».

Finalmente, también en esa sentencia, en que se discutía la cláusula que obligaba al concesionario, al finalizar la concesión, a la demolición y retirada de las obras e instalaciones, esta Sala anuló tal obligación, pues, aunque la misma estuviese prevista con carácter general en el artículo 72 de la Ley de Costas para los supuestos de extinción de las concesiones, no podía extrapolarse a la concesión contemplada en la Disposición Transitoria Primera de la Ley «porque implicaría la ruptura del equilibrio indemnizatorio legalmente establecido» .

Tales argumentos son plenamente aplicables al caso enjuiciado y son los que nos deben llevar a declarar la ilegalidad de la mencionada cláusula. La concesión prevista en la Disposición Transitoria Primera de la Ley , que por su contenido cabe asimilar al justiprecio que recibe el propietario expropiado por la pérdida de la superficie de sus bienes calificados como dominio público como consecuencia del acto de deslinde, afecta exclusivamente a la superficie de la finca que como consecuencia de deslinde cambia de titularidad privada a pública, y es la compensación o indemnización por la pérdida de tal propiedad. Como tal compensación, no puede llevar aparejada la carga de la pérdida del resto de suelo que mantiene su titularidad privada según el deslinde, pues, en ese caso, estaríamos ante un nuevo supuesto expropiatorio que, además de no estar específicamente previsto en la Ley, carecería de la preceptiva indemnización, constituyendo un supuesto confiscatorio prohibido por la Constitución.

En definitiva, a la finalización de la concesión prevista en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas , el resto de finca no calificada como dominio público, según el deslinde aprobado, mantendrá su titularidad privada, sin perjuicio de que, por ser colindante con el dominio público, quedará sujeta a las limitaciones y servidumbres establecidas en el Titulo II de la Ley de Costas.

Por las razones expuestas, el motivo primero debe ser estimado, lo que determina, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la vigente Ley de la Jurisdicción , que tengamos que resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

En este sentido, las razones señaladas con anterioridad para estimar el presente recurso de casación sirven, a su vez, para estimar el recurso contencioso administrativo en cuanto a declarar la ilegalidad de la cláusula 8ª, que debemos anular por no ser aplicable a las concesiones contempladas en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas .

En el segundo motivo se reprocha a la sentencia del Tribunal a quo que, aunque anula la cláusula 33 , no declara que, en caso de rescate de una concesión de las incluidas en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas , el importe de la indemnización debe fijarse en función del valor del suelo y de la edificación existente al momento del rescate, atemperado por el tiempo restante de la concesión, motivo que no podemos estimar por las razones ya expresadas por esta Sala en diferentes sentencias relativas a idéntica cuestión.

Entre otras, en las sentencias de 29 de julio de 2009 (recurso de casación número 2294/2005 ), en la que recogimos lo declarado en la de fecha 25 de mayo de 2005 (recurso de casación 4297/2002 ), llegamos a la conclusión de que la tesis mantenida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en cuanto fijó como criterio de valoración el plazo de duración de la concesión que esté pendiente en el momento del rescate, era jurídicamente correcta, sin que haya razones para alterar dicho criterio.

También en la sentencia de 14 de diciembre de 2009 (recurso de casación número 5289/2005 ), en que la recurrente pretendía, para el caso de que se rescatase anticipadamente la concesión antes de su expiración, que el importe de la indemnización se fijara teniendo en cuenta el valor total de la finca y de la vivienda de las que era propietario, afectadas por el deslinde de costas, al margen y con independencia del tiempo transcurrido desde su otorgamiento, declaramos improcedente tal petición, pues siendo el título concesional el "justiprecio" de la expropiación o privación singular del derecho de propiedad, realizada directamente por la propia Ley de Costas, y dado que la valoración económica de esta peculiar concesión, en el momento en el que se otorga, se corresponde con la de los bienes inmuebles a los que se refiere, con el límite temporal de 30 años prorrogables por otros 30, computado desde la fecha de su expedición, « resulta así obvia la conclusión de que el valor patrimonial o económico de la concesión disminuye conforme transcurre su vigencia y se aproxima el momento de su extinción. No puede por ello pretender el recurrente que se le indemnice el rescate anticipado de la concesión con el 100% de su valor en todo caso y al margen del período ya transcurrido de disfrute de la misma, que minora progresivamente su valor hasta su total desaparición con el fin de la concesión ».

En consecuencia, este segundo motivo de casación debe ser rechazado.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede hacer condena en las costas del mismo, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , ni existen razones para imponer las de instancia a cualquiera de los litigantes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, en aplicación de los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.