STS, 9 de Junio de 2011

Ante la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 2981/2004 , interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica Ana Liceras Vallina, en nombre y representación de D. Clemente contra la Resolución de 9 de agosto de 2004 de la Embajada de España en Kiev (Ucrania), por la que se acuerda desestimar, sin mayor justificación, la solicitud de visado de estancia por 60 días, formulada en fecha 18 de junio de 2004 ante dicha Embajada.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo de la de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia el 16 de julio de 2007 , cuyo fallo es el siguiente:

"ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 2981/04, interpuesto por D. Rubén contra la Resolución de 9-8- 04 de la Embajada de España en Kiev(Ucrania), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de estancia por 60 días, formulada por el recurrente en fecha 18-6-04 ante dicha Embajada, actuación administrativa que se anula y revoca en cuanto que no resulta ajustada a Derecho, declarando el derecho de la parte actora a la concesión del referido visado, con condena a la demandada a estar y pasar por ello.

No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.".

Notificada la referida Sentencia a las partes, la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 20 de septiembre de 2007, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, compareció únicamente ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, presentando escrito de interposición de recurso de casación, en el que, basándose en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, formula dos motivos impugnatorios, el primero de los motivos, por infracción de los artículos 25 y 27 de la L.O. 4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con el artículo 11.1 del R.D. 864/2001, de 20 de Julio , que aprueba el Reglamento de la citada Ley, y la Disposición Adicional Undécima de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, LRJPAC .

En el segundo de los motivos, también fundado en el artículo 88.1.d) LRJCA , consiste en infracción de las normas sobre valoración de la prueba en relación con el artículo 24 CE .

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, dejando transcurrir ese plazo, sin formular oposición alguna.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el 31 de mayo de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada en casación dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 16 de julio de 2007 , desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 9 de agosto de 2004 de la Embajada de España en Kiev (Ucrania), por la que se acuerda desestimar, sin mayor justificación, la solicitud de visado de estancia por 60 días, formulada por D. Clemente en fecha 18 de junio de 2004 ante dicha Embajada.

La mencionada Sentencia, tras reproducir el artículo 11 del RD 864/01, de 20 de julio y a continuación, el artículo 27 de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada, entre otras, por la Ley Orgánica 8/00, de 22 de diciembre y la Ley Orgánica 14/03, de 20 de noviembre , contiene la siguiente fundamentación jurídica:

Pues bien, en el presente caso, conforme al expediente tramitado, tenemos que, el recurrente acompaña a su solicitud de visado la documentación pertinente, así como compromiso de invitación, formalizado notarialmente por la madre del actor, residente legal en España, que cumple los requisitos de contenido exigibles a tal documento, conforme a la normativa transcrita.

Del expediente remitido, cuya Resolución aquí impugnada se limita escuetamente a la denegación impugnada, sin ninguna fundamentación, tenemos que no puede extraerse dato alguno que justifique la misma, siendo así que la solicitud proviene de un estudiante extranjero que pretende pasar dos meses con su madre en nuestro país, donde aquélla reside y trabaja legalmente.

Repárese además en que el compromiso de invitación cubre, cual exige la norma transcrita, la garantía de retorno, aunque no haya aquí sido suscrito por nacional español, lo que no exige ya el nuevo Reglamento de Extranjería, aprobado por RD 2393/04, de 30-12(artº 28.3 ).

(...) Ha de señalarse además, respecto en general del tema de fondo a debate, que la Sala, en supuesto con cierta semejanza con el presente, significa lo que sigue en sentencia de su Sección 6ª de 2-11-04 (EDJ 245874 ):

"Partiendo de las normas aplicables, la Sala considera que ni en la Resolución administrativa, ni en el expediente administrativo remitido a esta Sala por la Administración, existe una referencia expresa al motivo por el cual el Consulado General de España en Moscú denegó la solicitud de visado para estancia de tres meses a la actora, máxime cuando por parte de la misma y del Sr. Carlos Antonio a petición del cual se autorizó por el Notario la Escritura de Compromiso de Invitación a la actora se habían cumplimentado las garantías del artículo 11 del R.D. 864/01 . En el expediente administrativo se ha acreditado la relación de afinidad del mismo respecto de la actora por lo cual la Sala considera que han quedado suficientemente justificados los motivos de la solicitud del visado y cumplidos los requisitos del artículo 11 , lo que unido a que la Resolución no fundamenta los motivos de la denegación habiendo tenido ocasión de hacerlo porque tenía a su disposición los mismos documentos que ha examinado la Sala, es por lo que debe entenderse que la Resolución recurrida no es conforme a Derecho y, en consecuencia, procede la estimación del recurso.

En cuanto a la alegación del Consulado respecto de las dudas sobre el motivo del viaje teniendo en consideración la anterior solicitud de visado formulada por la misma persona, hay que decir que sirvieron en su momento para denegar el primer visado, pero no justifican la denegación del visado posteriormente solicitado cumpliendo los requisitos legales exigidos en las normas, máxime cuando es factible que hayan cambiado las circunstancias personales o profesionales del solicitante. Por otra parte, sin otra justificación más que la duda respecto de la auténtica finalidad, el Consulado pudo hacer uso de la facultad prevista en el artículo 11. 3 del R.D ., que no utilizó en ningún momento".

Más recientemente, puede también citarse en concordancia con lo anterior, si bien sobre denegaciones de entrada, la línea jurisprudencial marcada por, entre otras, la STS 29-9-06 (EDJ 275530 )..

También, con carácter en general en materia de visados, pueden traerse a colación las sentencias de dicha Sección 1ª de la Sala 18-5-04 ( 2), 7-11-03 , 24-7-03 y 19-6-03 , igualmente a título de ejemplo.

Apoya todo lo anterior una solución estimatoria del presente recurso, con el alcance pedido en el suplico de la demanda, sobre la base de lo actuado en autos y en el expediente remitido .

El recurso de casación interpuesto contra esta sentencia se asienta en dos motivos impugnatorios, acogidos ambos al apartado d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional. En el primero de ellos, se sostiene la infracción de los artículos 25 y 27 de la L.O. 4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con el artículo 11.1 del R.D. 864/2001, de 20 de Julio , que aprueba el Reglamento de la citada Ley, y la Disposición Adicional Undécima de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, LRJPAC .

En el segundo de los motivos, se denuncia la infracción de las normas sobre valoración de la prueba en relación con el artículo 24 CE .

En síntesis, se aduce por el Abogado del Estado que la concesión del visado es discrecional, siendo innecesario motivar su denegación, y el quebrantamiento de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba.

Teniendo en cuenta las infracciones alegadas en el primer motivo de casación formulado por la Abogacía del Estado, centraremos nuestro análisis en los singulares aspectos suscitados relativos a la motivación de la denegación de este tipo de visados de corta duración y a comprobar si la decisión adoptada presenta una justificación objetiva suficiente que excluya que la Administración haya ejercido adecuadamente su potestad discrecional.

Pues bien, la exención de motivación en la denegación de visados derivada de la aplicación de los artículos 20.2 y 27.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social fué objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional que en la Sentencia de 7 de Noviembre de 2007 , ( STC 236/2007 ) resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Por lo que ahora importa, en el FJ 12º de esta STC 236/2007, de 7 de noviembre , el Tribunal razona que "la pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/1995 o 128/1997 , entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones. ( STC 7/1998, de 13 de febrero , FJ 6 EDJ 1998/7). Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE ( STC 75/2005, de 4 de abril , FJ 8). Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000 , pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.

Por ello, se concluye en la citada sentencia " la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales (art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (art. 65.2 ). La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE " ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales (...)"

Como se desprende de los razonamientos que hemos trascrito, la exención de motivación en relación a este tipo de visados se declarada constitucional en la medida que subsiste el control jurisdiccional de estos actos administrativos de carácter discrecional, y se subraya en dicho pronunciamiento la trascendencia del control de los Tribunales de esta actividad administrativa (art. 106.1 CE ). Con lo cual hemos de partir de que aun cuando no existe un deber de motivación -dada por razón de la dispensa legal establecida para tales caso- si nos corresponde constatar si Administración ofrece una explicación adecuada de que ha ejercido de forma razonable sus facultades discrecionales. Ello implica el análisis de la concurrencia de los presupuestos previstos en las normas que integran el régimen jurídico de aplicación para conceder o denegar este tipo de visados y la comprobación de si concurren razones derivadas de la política exterior o compromisos internacionales que sustenten el rechazo o denegación del visado que puedan ser esgrimidos por la Administración.

La sentencia que ahora se recurre en casación entra al concreto control de la actuación de la Administración y aborda el análisis sobre la concurrencia de los requisitos reglamentariamente establecidos en el articulo 11 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio . Por ello en esta sede casacional nos compete verificar si en tal aplicación normativa se ha incurrido en las infracciones que denuncia la Administración recurrente, que, tras referirse a la inexistencia del deber de motivación -a la que ya hemos aludido- discrepa, en esencia, de la interpretación y aplicación al caso de los presupuestos previstos en dicha norma reglamentaria, principalmente, en lo que se refiere a la garantía de retorno a su país exigido en el apartado d) del artículo 11.1 del Reglamento aludido.

Pues bien, no se advierte la quiebra del aludido precepto pues tras la exposición de la oportuna documentación aportada a autos, el tribunal sentenciador concluye de forma razonable sobre el cabal cumplimiento de las garantías exigidas en el artículo 11 del RD 864/2001, de 20 de julio . Por tal razón y cuestionándose en realidad la observancia de la garantía de retorno al país de origen, cabe indicar, como luego se reiterará, que el Tribunal extrae la conclusión de que los términos de la invitación plasmada en la escritura notarial de fecha 17 de febrero de 2004, incluye el referido compromiso, sin que nos corresponda ahora la revisión de tal valoración razonable realizada a partir de las expresiones contenidas en el documento reseñado, lo que enlaza con lo planteado en el segundo de los motivos de casación.

En efecto, en el segundo de los motivos, también fundado en el artículo 88.1.d) LRJCA , se afirma la infracción de las normas sobre valoración de la prueba en relación con el artículo 24 CE , motivo que, podemos adelantar, merece igual suerte desestimatoria.

Como ya hemos indicado en otras ocasiones, la garantía de retorno o regreso al país de origen, una vez finalizada la estancia temporal en el de destino, es una exigencia derivada de la aplicación de las normas reguladoras de la concesión de visados como el de autos. El juego combinado de los artículos 5.1 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 14 de junio de 1985, permite concluir que, para estancias de corta duración que no excedan de tres meses "[...] se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las condiciones siguientes: [...] en su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

Por su parte el ya citado artículo 11 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , que era el aplicable ratione temporis a la solicitud de autos, disponía que entre la documentación requerida para los visados de corta estancia había de figurar la que acredite, entre otras, "las garantías de retorno al país de procedencia".

Pues bien, la Sala de instancia ha apreciado de forma razonable los documentos incorporados al expediente y ha interpretado que existen en la escritura de invitación de fecha 16 de febrero de 2004, aportada a autos manifestaciones y compromisos asumidos por la madre del solicitante que son suficientes para entender cumplida la garantía de retorno en el supuesto determinado. Y tal conclusión que se sustenta en dicha declaración notarial que resulta razonada y razonable pues el contenido del documento y singularmente la manifestación de Doña Flor de que se obliga a satisfacer cuantos gastos ocasione el traslado y la estancia en España que esta visita requiera de forma que en ningún caso pueda representar carga alguna para el Estado Español, permite deducir -sin quiebras lógicas- que se encuentran suficientemente avalados y garantizados los medios económicos para el regreso del solicitante a su país de origen.

A partir de la apreciación razonable de dicho requisito y establecida con ello la suficiencia de la garantía de retorno ofrecida que realiza el tribunal de instancia, hemos de concluir que carece de fundamento la alegación de la Abogacía del Estado pues no cabe sostener que la valoración de la prueba incurra en error patente o irrazonabilidad de modo que pueda ser revisada en casación.

En atención a las consideraciones anteriores, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación, por lo que procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del presente recurso (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.