STS, 9 de Junio de 2011
| Ponente | RAMON TRILLO TORRES |
| ECLI | ES:TS:2011:3716 |
| Número de Recurso | 4557/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil once.
VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 4557/2008, interpuesto por don Nazario , representado por el Procurador de los Tribunales don Rodrigo Pascual Peña, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional, de fecha 10 de julio de 2008 , dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 47/2006, a instancia de don Nazario , contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC, en lo sucesivo), de fecha 16 de diciembre de 2005, relativa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 1995 y 1996.
Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta.
En el recurso contencioso-administrativo nº 47/2006 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 10 de julio de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Nazario contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 16 de diciembre de 2005, a que las presentes actuaciones se contraen, y CONFIRMAR la resolución recurrida por su conformidad a Derecho."
El Procurador don Rodrigo Pascual Peña en representación de don Nazario , presentó con fecha 3 de septiembre de 2008 escrito de preparación del recurso de casación.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 8 de septiembre de 2008 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.
La parte recurrente, presentó con fecha 25 de septiembre de 2008 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dictar sentencia por la que, estimando los motivos primero, segundo y tercero, o indistintamente cualesquiera de ellos, se case y anule la recurrida, declarándose, por todo ello, la anulación del acuerdo liquidador recurrido, con todo lo demás que proceda en Derecho.
La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.
La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Auto de fecha primero de abril de 2009, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.
Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó con fecha 8 de junio de 2009 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia declarando no haber lugar a casar la recurrida, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.
Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de junio de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,
Se interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 2008 , desestimatoria del recurso contra una resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 16 de diciembre de 2005, que en la vía económico-administrativa había confirmado la liquidación practicada a don Nazario por el concepto de IRPF correspondiente a los ejercicios 1995 y 1996, si bien este recurso de casación limita su ámbito, por razón de la cuantía, al último de los ejercicios citados.
Dos son las cuestiones que se suscitaron en el debate procesal habido en la instancia: la primera, si la Administración Tributaria puede imputar los rendimientos de una sociedad en régimen de transparencia fiscal a sus socios y percibir los intereses correspondientes en tanto el acta levantada a la sociedad transparente no haya ganado firmeza; la segunda, si el derecho de optar al ejercicio en que debían de imputarse aquellas bases procedía en el caso que enjuiciamos, en contra del criterio aplicado por la Administración, que consideró que no concurría el requisitos impuesto por el artículo 14 del Reglamento del IRPF de 1991 , de haber tenido lugar el ejercicio del derecho en la primera declaración del impuesto en que hubiese de surtir efecto.
El recurso de casación se funda en tres motivos, todos ellos acogidos a la letra d) del artículo 88.1 de la LJC .
En el primero se denuncia la infracción del artículo 122 de la Ley 230/1963 , en redacción dada por la Ley 25/1995 , reprochándose a la sentencia recurrida que no hubiera declarado la improcedencia de la declaración como consecuencia de la imposibilidad de efectuar la imputación de bases al socio sin acto administrativo firme que haya determinado las de las sociedad transparente, siendo así que el precepto citado ordena que "cuando en una liquidación de un tributo la base se determine en función de las establecidas para otros, aquella no será definitiva hasta tanto éstas últimas no adquieran firmeza", señalando en el caso que se somete a nuestra consideración que mal puede imputar la sentencia impugnada las bases al socio recurrente, cuando es así que la propia Sala de instancia tenía pendiente la sentencia sobre si la sociedad LEVANTINA Y ASOCIADOS, S.A., era o no transparente en los años 1994 y 1995, a lo que en el motivo segundo añade la alegación de indefensión por no haber podido recurrir la fijación de las bases a la sociedad transparente a título individual.
Ámbos motivos debemos desestimarlos, a la vista de la jurisprudencia sobre el particular que hemos detallado en nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2010 .
En élla recordamos que
"Hemos dicho en sentencias, entre otras, de 18 y 21 de enero y 23 de diciembre de 2008 ( recursos cas. unificación doctrina núms. 315 y 365/2003 y 253/2005 ) que no existe previsión normativa tributaria que permita el acceso del contribuyente persona física, socio de una sociedad transparente, al expediente de regularización que a dicha sociedad se le practique en el ámbito del Impuesto General sobre Sociedades.
A este respecto son bien elocuentes los arts. 19 de la Ley 61/78, 12 de la Ley 44/78 y 387 del Real Decreto 2631/82 , ninguno de los cuales se refiere a ese derecho de acceso o participación del socio de una entidad transparente en la comprobación tributaria que a la misma se le practica y ello a pesar de quedar claramente establecidas las consecuencias fiscales que de dicha comprobación tributaria han de seguirse para el socio de la transparente a nivel de contribuyente individual.
La base imponible de la sociedad transparente por quien tiene que ser impugnada es por la propia sociedad y si ésta no lo hace deviene inatacable para los socios.
Por su parte, el art. 24, apartado 3, del Reglamento General de la Inspección de los Tributos establece que "cuando la Inspección de los Tributos actúe cerca de sociedades o entidades en régimen de imputación de rendimientos o de transparencia fiscal y las actuaciones inspectoras se refieran a la comprobación de las bases imponibles, cantidades o conceptos a imputar a los socios, comuneros o partícipes, tales actuaciones se entenderán con la propia entidad".
Por otra parte, con cita de las de 14 y 15 de marzo y de 23 de abril de 2003, señalabamos que de la jurisprudencia contenida en las mismas
"(...) se desprende la doctrina de que una sociedad que tribute en régimen de transparencia fiscal y que por ello impute a los socios su base imponible es un ente societario con personalidad jurídica propia, que voluntaria y libremente han constituido sus socios y participado los accionistas sometiéndose a su régimen jurídico. Ello no supone indefensión alguna para el socio puesto que la propia sociedad puede impugnar todas y cada una de las liquidaciones tributarias que afecten a la sociedad y el socio podría, en nombre de la sociedad y no en nombre propio, ejercer acciones en sustitución de las que dejaren de ejercer los gestores de la misma para impugnar liquidaciones tributarias; lo que no es posible, porque desquiciaría el sistema, es que cada socio pueda discutir, por su cuenta y en litigio individual, frente a la Administración tributaria, los resultados de la gestión de la sociedad transparente y sus repercusiones fiscales".
Finalmente, en cuanto a la declaración de transparencia, pendiente solo, -según el recurrente-, de revisión jurisdiccional al tiempo en que interpuso el recurso de casación, su ejecutividad en tanto no hubiera sido suspendida su eficacia ya en la vía administrativa ya en la judicial, hace que no sea objetable la aplicación de dicho régimen por parte de la Administración.
En el último motivos se denuncia la infracción del artículo 14.3 del Real Decreto 1841/1991, de 30 de diciembre , por habérsele negado al contribuyente la opción para imputar las bases imponibles de la sociedad transparente a la fecha de cierre del ejercicio.
Sobre este extremo la sentencia impugnada razonó que
"(...), no resulta atendible la facultad de opción que se reclama en la demanda, anudada reglamentariamente a la limitación temporal a la que se ha hecho anterior mención, en virtud de la cual "la opción se manifestará en la primera declaración del impuesto en que haya de surtir efecto, deberá mantenerse durante tres años y no podrá producir como efecto que queden bases imponibles sin computar en las declaraciones de los socios", pues tal facultad sólo puede ser ejercitada por quien ha cumplido regularmente con sus obligaciones fiscales, de manera que se pueda elegir entre el ejercicio de aprobación de las cuentas sociales o el del cierre del ejercicio a que éstas se refieran, pero no cabe su extensión a los supuestos en que, años más tarde, una actividad administrativa de comprobación ponga de manifiesto la falta de corrección de la autoliquidación declarada por los socios, en la medida en que no se habrían imputado las bases de una sociedad que debió tributar como transparente, sin que a tal fin quepa objetar el desconocimiento de la parte recurrente acerca de la condición de la sociedad".
La posición de la sentencia es acorde con la que hemos mantenido en nuestra jurisprudencia. Así, en sentencias de 24 de mayo y de 28 de noviembre de 2010 hemos dicho que
"(...), es verdad que pertenece a los socios la opción para imputarse temporalmente la base imponible de la sociedad a la que pertenecen, según se infiere de los artículos 88.8 y 380.1, en relación con el 386.1 .b), del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, pero esta facultad tiene como premisa que la sociedad y, por ende, los socios hayan actuado correctamente y aquélla declare en régimen de transparencia fiscal y éstos opten en la debida forma, haciendo constar la elección en la declaración y manteniéndola durante tres años. Pero cuando, como es el caso, la compañía declaró indebidamente por el régimen general y se procede a regularizar la situación, tal opción desaparece. Así se infiere de nuestra jurisprudencia, conforme a la cual la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma impide el ejercicio del derecho de opción [ sentencia de 18 de diciembre de 2008 (casación 3302/2006 , FJ 5º ] ".
Al desestimar el recurso, procede que impongamos las costas a la parte recurrente (art. 139 de la LJC ), si bien haciendo uso de la potestad que en el mismo se nos otorga, fijamos en seis mil euros la cifra máxima de las mismas en concepto de honorarios de Letrado.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por don Nazario contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 10 de julio de 2008 , dictada en el recurso 47/2006 . Con imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite que hemos fijado en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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