STS 571/2011, 7 de Junio de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado 60/09 contra Geronimo y Begoña , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 22 de febrero de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del análisis en conciencia del conjunto de la prueba practicada se declaran como probados, los siguientes:

A través de las vigilancias llevadas a cabo por agentes policiales del Grupo de Estupefacientes de la UDEV de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Málaga, los días 16 y 26 de enero de 2009, pudieron observar como diversas personas se acercaban al domicilio, sito en Chabola 22 III fase de los Asperones de Málaga, para adquirir sustancia estupefaciente, interceptando los agentes policiales el día 16 a uno de los compradores, Nazario , que portaba 7 papelinas conteniendo una sustancia estupefaciente que analizadas posteriormente resultaron ser 0,45 gramos de heroína, con una pureza de 27,7 % y 0,15 gramos de cocaína, con una pureza de 63,8 %, con un precio en el mercado ilícito de 68 euros; el día 26 de enero de 2009, interceptaron a tres compradores a lo largo de la mañana, a Teodoro se le decomisaron 4 papelinas que tras ser analizadas resultaron ser 0,13 gramos de cocaína, con una pureza de 79,7 % y 0,17 gramos de heroína, con una pureza de 27,6 %, con un valor en el mercado ilícito de 35,06 euros, así mismo se le decomisaron 0,94 gramos gramos de hachís, con un THC del 22,4%, con un valor de 4,60 euros; y a Pedro Francisco , 2 papelinas de heroína y cocaína, con un peso de 0,17 gramos, con una pureza del 6% y 13% respectivamente, una papelina de heroína de 0,05 gramos con una pureza de 2,5 % y otra papelina de cocaína, de 0,05 gramos con una pureza del 91,6 %, con un valor total en el mercado de 12,91 euros, además de 0,44 gramos de cannabis sativa, con un THC del 14,7 %, conun valor de 1,42 euros en el mercado ilícito.

El día 3 de febrero de 2009, los agentes policiales encargados de la investigación, solicitaron de la autoridad judicial autorización para proceder a la entrada y registro del domicilio arriba mencionado, llevándose a cabo en el mismo día, iniciándose a las 11,50 horas y finalizando a las 12,40 horas.

En el interior de la chabola se encontraban los acusados, Begoña y Geronimo . En el mismo momento en que se produjo la entrada de los efectivos plicailes, la acusada procedió a entragarles voluntariamente, 13 envoltorios de papel de aluminio, conteniendo sustancia estupefaciente (cocaína base), según sus propias manifestaciones, 4 envoltorios de plástico blanco, termosellados, conteniendo sustancia estupefaciente (revuelto de heroína y cocaína), 6 envoltorios de papel de aluminio, conteniendo revuelto de heroína y cocaína, 12 comprimidos de Trankimazin (todos partidos por la mitad) y 9 comprimidos de Diazepan. Así mismo, en una mesa en el dormitorio, se hallaron 148,50 euros, en tres billetes de 20 euros, cinco billetes de 10 euros, dos billetes de 5 euros, cuatro monedas de 2 euros, 17 monedas de 1 euro y 7 monedas de 0,50 euros. una pistola marca Forja Taures S.A. Brasil, modelo PT 92 AFS, calibre 9 mm parabellum, número de serie NUM000 , en buen estado de conservación, siendo su funcionamiento correcto; cinco rollos de papel de aluminio, dos de ellos en el dormitorio, una cuchilla metálica con restos de polvo, cuatro tarjetas de crédito, a nombre de personas distintas, (ninguna de ellas de los acusados). En el patio de la vivienda se localizó una balanza de precisión, marca Fusión modelo FZ-350, con restos de sustancia estupefaciente. Una olla de cocina, con varios impactos de bala, que coinciden con el calibre de la pistola intervenida. En el registro personal, realizado a Geronimo se le intervinieron 1.366,50 euros, desglosados en 14 billetes de 50 euros, 17 billetes de 20 euros, 25 billetes de 10 euros, 10 billetes de 5 euros y 8 monedas de 2 euros, 9 monedas de 1 euros y tres monedas de 50 céntimos; dos trozos de hachís y 42 comprimidos Trankimazin. En el registro realizado en el vehículo de Geronimo se intervino una libreta con diversas antoaciones, a modo de contabilidad, entre las cuales podía leerese "revuelto", "base", "gramos, "pollos", "cuartitos".

Una vez analizadas las sustancias aprehendidas arrojaron el siguiente resultado: 13 papelinas de cocaína, con un peso total de 1,001 gramos, 4 papelinas de heroína y cocaína con un peso total de 0,700 gramos y 6 papelinas de heroína con un peso total de 0,96 gramos; 3,04 gramos de hachís con 2,1 % en THC, 3,5 % en CBD y 3,4 % en CBN; en la balanza de precisión y cuchilla se encontraron trazas de cocaína y heroína. La forma y características de las papelinas referidas eran iguales que las que habían sido interceptadas a los compradores los días 16 y 26 de enero.

Ha quedado debidamente acreditado que en el momento en que ocurrieron los hechos, el acusado, Geronimo era consumidor habitual y de larga duración de hachís, cocaína y heroína, con una dependencia media- alta crónica y al ser detenido presentaba síndrome de abstinencia de moderada intensidad".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, Geronimo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 4 años de prisión, y multa de 250 euros; y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de 1 año de prisión; en ambos casos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Y al pago de 2/3 de las costas causadas en este procedimiento.

Y debemos condenar y condenamos, a la acusada, Begoña , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, multa de 250 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Y al pago de 1/3 de las costas causadas en este procedimiento.

Sirviéndoles de abono el tiempo que hubiera estado privada de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, y désele el destino legal al arma intervenida.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Geronimo y Begoña , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Geronimo :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con las debidas garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 27, 28 y 368 del Código Penal .

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 27, 28 y 368 del Código Penal .

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 27, 28 y 564.1.1º del Código Penal .

SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.1º en relación con el 20.2º, 66 y 68 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

OCTAVO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española.

La representación de Begoña :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Al amparo de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminla y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española.

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 369 del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 31 de Mayo de 2011.

La sentencia objeto de la censura casacional que analizamos en el presente recurso condena a los dos acusados como autores de un delito contra la salud pública y a este recurrente, además, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas. En síntesis se declara probado que la policía vigiló la chabola en la que residían los dos acusados, y durante los días de la vigilancia detectó la entrega de sustancias estupefacientes a distintas personas que son identificadas y las compras requisadas. Se solicita del Juez de instrucción autorización para el registro de la chabola y son detenidos en su interior los dos acusados, que formaban pareja, en pijama, y con sustancia tóxica, dinero, 1366 euros que portaba el acusado repartido en billetes, efectos normalmente destinados al tráfico, una pistola y en el coche del acusado una libreta con anotaciones indicativas de actos de tráfico.

En el primero de los motivos de la impugnación el recurrente denuncia al vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Estima que esa entrada y registro fue solicitada con carácter prospectivo, no se llega a identificar a los moradores de la chabola, y no existen indicio de la realización en la vivienda de hechos delictivos.

El motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado. Basta una lectura del Auto que autoriza la injerencia domiciliaria, y del oficio de petición dirigido por la policía al órgano jurisdiccional para comprobar lo infundado de la alegación.

La injerencia domiciliaria, al afectar a un derecho fundamental, puede ser objeto de indagación e intromisión en su esfera privada, mediante resolución judicial que revista forma de Auto, por lo tanto, motivada en la expresión de la justificación a la indagación del hecho delictivo que se investiga. La motivación ha de expresar y valorar los indicios aportados de la comisión de un hecho delictivo. En la causa obra el informe policial dirigido al Juzgado en el que da cuenta de las indagaciones realizadas, los días 16 y 26 de enero de 2009 y en los que se participa las vigilancias realizadas habiendo visto, el día 16, la realización de un concreto acto de venta de una persona a la que se interviene lo recién adquirido, y otras tres actos de venta a sendas personas a las que se les interviene lo adquirido. Con esos antecedentes fácticos, la petición que realizan se apoya en indicios muy fuertes de la realización de actos de venta de sustancias tóxicas. Además, se comunica la imposibilidad de identificar a los moradores de la vivienda al tratarse de chabolas ilegales, construidas para la venta de sustancias y que no aparecen registradas en archivos públicos.

La entrada y registro no es prospectiva, pues se sabe el delito que se investiga, ni predelictual, en la medida en que los actos de venta ya han sucedido realizados. Del oficio policial resulta la realización de actos de tráfico de droga para lo que se hace preciso, es necesario, la entrada y el registro de la vivienda en los términos en que fue solicitado y, correctamente, acordado.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. La impugnación la argumenta desde sus propias declaraciones, en el sentido de que el recurrente no vivía en la casa, a la que se dirigió ese día para proteger a la otra recurrente ante unas amenazas que había sufrido y porque iban a consumir conjuntamente sustancias a las que era adicto. El dinero que le fue intervenido al acusado se corresponde con sus ingresos por una pensión que recibe, y se corresponde con la paga extraordinaria de navidad. Añade que el arma de fuego no es de su propiedad sino de la otra recurrente y el registro del vehículo es ilegal porque al encontrarse detenido debió ser realizado en su presencia.

El motivo se desestima. El recurrente pretende una revisión del proceso de evaluación del material probatorio, con olvido de que esa función corresponde al tribunal de instancia que, de forma inmediata, percibe la prueba practicada en su presencia. La valoración conjunta de la prueba se complementa con la necesidad de una evaluación racional de la prueba, para lo que se hace preciso la inmediación en la percepción de la prueba y la valoración que debe ser expresada en la motivación de la sentencia, correspondiendo a esta Sala una labor de revisión conforme a las exigencias de la casación y las derivadas de la vigencias de los Tratados Internacionales sobre revisión del fallo condenatorio. Conforme a una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración es razonable.

En la sentencia se motiva adecuadamente la correcta enervación del derecho que invoca en la impugnación. Así, se trata de tres días en los que se realizan actos de venta, los día 16 y 26 de enero y el mismo día de la entrada que otro comprador acababa de comprar y se decide no intervenir para no perjudicar el operativo diseñado para la entrada. En la realización de la injerencia se intervienen, además de sustancia tóxica, variada y distribuida en unidades de venta, efectos relacionados con la realización de actos de tráfico. Se interviene dinero, 1366 euros, que el recurrente afirma procede de sus emolumentos como beneficiario de una pensión, pero el tribunal lo rechaza con argumentos de lógica derivados de sus propias declaraciones, en el sentido de que lo que ingresaba se lo gastaba en droga y el tiempo transcurrido desde la paga de navidad a la realización de la entrada y registro. Además, se interviene al acusado, hoy recurrente, una libreta con anotaciones que evidencian la realización de actos de tráfico, y la declaración de la coimputado, también refiere la pertenencia de la sustancia tóxica. La intervención de efectos también permite la inferencia sobre la titularidad de la sustancia para ambos acusados pues en la casa se intervienen objetos personales de ambos acusados, los cuales son pareja de hecho, lo que permite argumentar, como realiza el tribunal, que la chabola constituía el domicilio de los dos coimputados. El dinero intervenido al acusado es objeto de las ventas realizadas, según argumenta el tribunal, deshechando la versión del acusado, sobre procedencia de su pensión, pues no es lógico tenerlo en su poder durante un tiempo proplongado, desde la paga de Navidad, máxime cuando ha declarado que todo lo gasta en sustancia tóxicas, lo que hace ilógico conservar el dinero, entre su ropa, sin gastarlo, desde el tiempo que afirma lo recibió. Respecto al arma de fuego intervenida, su tenencia resulta de la propia intervención y de la declaración de la coimputada que así lo afirma.

Con relación al registro del vehículo el recurrente cuestiona su legalidad. La cuestión planteada ha sido objeto de numerosas resoluciones de esta Sala, que ha consolidado una doctrina que debe reiterarse una vez más para desestimar el reproche casacional. De entre las más recientes podemos citar las de 28 de enero, 20 de marzo y 5 de mayo de 2.000, 14 de febrero, 16 de mayo y 10 de julio de 2.001; 5 y 26 de febrero, 4 de julio, 14 de noviembre de 2.002, de cuyo tenor se pueden extraer las siguientes consideraciones: Nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que permanezca reservada a injerencias extrañas aquella zona de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde ésta se desenvuelve. La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar.

El Tribunal Constitucional tiene declarado sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como son exponentes las sentencias 22/84, de 17 de febrero y 110/84, de 26 de noviembre , que "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública" y añade el Tribunal Constitucional que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. Por ello a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella".

Un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles como se expresan, entre otras, las sentencias de 19 de julio y 13 de octubre de 1993 , 24 de enero de 1995 , 19 de junio de 1996 y 16 de mayo de 2001 .

Esta doctrina de la Sala no es contraria al criterio que se mantiene por el Tribunal Constitucional en la sentencia 303/93, de 25 de octubre , en la que se ha referido a los supuestos excepcionales de prueba sumarial preconstituida y anticipada que se manifiestan aptos para fundamentar una sentencia de condena siempre cuando se observen el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECRIM ), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para la cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr.: arts. 448.1º y 333.1º -) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730 . Añade esta sentencia que "de lo dicho no se desprende, sin embargo, la conclusión de que la policía judicial no esté autorizada, en ningún caso, a preconstituir actos de prueba". Y tras afirmar esta sentencia que el hecho de que "la policía judicial pueda o, mejor dicho, esté obligada a custodiar las fuentes de prueba no significa que tales diligencias participen, en cualquier caso, de la naturaleza de los actos de prueba", añade a continuación que "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano la policía judicial actúa en tales diligencias "a prevención" de la Autoridad judicial (art. 284 )". Una vez desaparecidas dichas razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción, quien previo el cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional (art. 117.3 C.E .) de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar posteriormente una Sentencia de condena".

Constatada la existencia de la actividad probatoria precisa, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal . En su alegación, en defensa de la impugnación, no cita las intervenciones de droga a compradores acaecidas los días 16 y 26 de enero anterior a la entrada y registro y se limita a señalar que lo intervenido en la casa era para su consumo, 2,661 gramos de heroína que, al no haberse practicado una pericial sobre el grado de pureza de la sustancia tóxica hace que sea de aplicación la "doctrina de la insignificancia".

El motivo se desestima. La vía de impugnación que el recurrente ha elegido exige partir del respeto al hecho probado, lo que comporta la denuncia, desde el hecho, de la defectuosa subsunción del hecho en la norma penal que indica como inaplicada o indebidamente aplicada.

Desde ese respeto al hecho declarado probado la desestimación es procedente, pues el relato fáctico refiere la realización de actos de venta de sustancia tóxica identificando su naturaleza y pureza, tratándose de sustancia tóxica los días 16 y 26 de enero y el mismo día de la entrada, el 3 de febrero. Además, la cantidad intervenida es relevante y suficiente para afirmar el destino al tráfico, pues la sustancia tóxica estaba dividida en unidades de distribución y la cantidad no era nimia, sino relevante, al tratarse de heroína. Además en el hecho probado se refieren actos inequívocos de la dedicación al tráfico del acusado, por lo que el motivo se desestima.

Con el mismo amparo procesal que el articulado en el motivo anterior, el error de derecho, denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal , alegando que nos encontramos en presencia de un supuesto de consumo compartido. La desestimación es procedente, pues solo desde las declaraciones del acusado, que no de los hechos probados, puede sostenerse la impugnación. El tribunal no declara probados los presupuestos de un consumo compartido, y sí la realización de actos de venta subsumibles en el tráfico de drogas.

Denuncia en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, del art. 564 del Código penal , el tipo penal de la tenencia ilícita de armas. Arguye que en el relato fáctico no se hace referencia a la tenencia del arma por parte del recurrente, sino a su intervención en la chabola registrada. En la fundamentación de la sentencia se imputa este delito, la tenencia del arma al recurrente.

El Ministerio fiscal, en su informe al recurso, en el que insta la impugnación, es consciente del déficit fáctico de la sentencia y acude para complementar el hecho probado, a la fundamentación de la sentencia. En ésta al analizar la prueba de los hechos atribuye el arma al acusado y razona el peligro de su tenencia al no resultar acreditado, como propuso la defensa, un destino lúdico del arma. El arma aparece en la vivienda en la que habita el recurrente, pues allí se encuentran sus efectos personales y el acusado pernoctaba allí. Él es el único acusado por tenencia del arma pues la coacusada en el tráfico de drogas no fue acusada de este delito y en sus declaraciones imputó a este acusado la tenencia del arma, la cual se encontraba a su disposición en la vivienda que habitaba.

Analizamos conjuntamente este motivo y el siguiente. Denuncia el error de derecho la inaplicación al hecho probado de las circunstancia de exención incompleta por la drogadicción del acusado. En el segundo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que apoya en las periciales practicadas en la causa. El motivo es tributario del hecho probado y éste declara que el acusado era adicto de larga duración a sustancia tóxicas, heroína, cocaína y hachis "con una dependencia media- alta crónica y al ser detenido presentaba síndrome de abstinencia".

Como dijimos en la STS 189/2009, de 25 de febrero , para los drogadictos de larga duración, generalmente politoxicómanos, el ordenamiento jurídico establece, o bien la exención de su responsabilidad criminal, o la semi- eximente, con aplicación de la correspondiente medida de seguridad, cuando esa drogadicción grave viene acompañada de una alteración de sus potencias psíquicas que le impiden conocer el significado de la norma o actuar conforme a ese conocimiento. Del relato fáctico no resulta nada referente a una reducción o aminoración sensible de las facultades psíquicas del condenado. Antes al contrario, la pericial médica forense señala, expresamente, la normalidad de las potencias psíquicas del acusado, si bien constata la cronicidad de su adicción y la existencia de un síndrome de abstinencia a los pocos días de su detención y cuando se encontraba en el Juzgado para su declaración. Los hechos se subsumen, por lo tanto, en la atenuación del art. 21.2 del Código penal pues la adicción es grave y la realización de actos de venta es funcional respecto a esa adicción, porque el acusado mediante la realización de actos de venta procura satisfacer su propia adicción. No se declara probado, ni resulta de las periciales practicadas que obran en la causa, una afectación de sus facultades psíquicas, por lo que no es posible una atenuación basada en una menor imputabilidad a consecuencia de una reducción de sus facultades psíquicas.

Consecuentemente, el motivo opuesto se desestima aunque subsumimos la atenuación no en la de análoga significación sino en la atenuación del art. 21.2 del Código penal .

En el último de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en el que alza su queja contra lo que considera desproporcionalidad en la imposición de la pena, al castigar con la misma pena responsabilidades distintas. El motivo se estima toda vez que la declaración de concurrencia de una atenuación en este recurrente hace que deba diferenciarse la consecuencia jurídica para este recurrente al que señalamos nueva pena privativa de libertad de 3 años y mantenemos la multa proporcional de 250 euros con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago. La pena privativa de libertad permite, de conformidad con el art. 87 del Código Penal , su sustitución por la adopción de actuaciones dirigidos a la deshabituación y reinserción del condenado, lo que podrá ser adopatado en la ejecutoria.

RECURSO DE Begoña

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Afirma en defensa del motivo, después de reseñar el contenido esencial del derecho que invoca argumenta que la única actividad probatoria sobre el hecho es la declaración de los funcionarios de policía, que considera contradictorias entre las vertidas en la instrucción y las del juicio oral, hasta el punto de que los funcionarios de policía desconocían quienes eran los moradores de la chabola en la que entraron con autorización judicial.

El motivo se desestima. Sobre los hechos de la imputación del Ministerio fiscal, posteriormente declarados probados en la sentencia, el tribunal ha valorado las testificales de los funcionarios de policia que realizaron la vigilancia durante los días anteriores que se reflejan en el hecho probado con intervención a los compradores de la sustancia recién acabada de comprar en la vivienda. Además, el mismo día de la intervención vieron la realización de otro acto de tráfico. Es cierto que no se identificó a los moradores de la vivienda a la que se accedió con mandato judicial, pero la identificación de la vivienda era clara y no dejaba ningún lugar a dudas, explicando en el oficio de petición la razón del desconocimiento de la identidad. En el registro se intervinieron efectos reveladores de la ilícita actividad, desde sustancia tóxica, dinero, efectos propios del tráfico y una agenda con anotaciones relativas a operaciones de tráfico en el vehículo utilizado por el coimputado con el que convivía en la misma vivienda y donde se encontraron efectos personales de ambos coimputados.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la aplicación indebida de las garantías del art. 24 de la Constitución. Argumenta la falta de identificación de los moradores de la vivienda lo que convierte a la injerencia en una actividd prospectiva de delito.

El motivo es coincidente con el presentado en segundo lugar por el otro recurrente, por lo que nos remitimos a lo argumentado en su análisis para la desestimación de éste.

Formaliza un tercer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal , al no resultar acreditado el destino al tráfico de la sustancia intervenida. Al tiempo, afirma que se encontraba en la vivienda de forma ocasional, pues no vivía en la chabola y que era consumidora de droga.

El motivo se desestima. La alegación de la estancia ocasional en la chabola a la que se accedión por orden judicial es novedosa, pues a lo largo de sus declaraciones ha afirmado que la misma era su domicilio. Por otra parte, la policia en sus investigaciones previas había detectado actos de venta, con intervención a los compradores de la sustancia tóxica recién adquirida. En la vivienda se interviene sustancia tóxica y una balanza de precisión y efectos, en el coche del acusado, reveladores de actos de tráfico. Esos hechos son empleados en la motivación de la sentencia para afirmar la actividad probatoria sobre los hechos de la acusación, sin que la subsunción, a la vista de la prueba practicada y de la redacción del hecho probado, sea errónea.

Solicitan la aplicación del art. 368.2 del Código penal que fundamentan en la escasa cantidad de droga intervenida y en las circunstancias personales de los acusados, ambos drogadictos.

La pretensión, articulada como motivo independiente, se desestima. Del hecho probado resulta que la actividad de los recurrentes era la de establecer un punto de venta fijo de sustancias tóxicas "numerosos compradores, normalmente en vehículos, se acercaban a comprar droga", lo que indica que no es una actividad ocasional, sino una actividad comercial continuada. Por otra parte, la situación de drogadicción ha sido examinada y declarada concurrente la eximente incompleta para el recurrente, en tanto para la condenada, no procede tener en cuenta ese dato, ni siquiera como circunstancia personal que aconseje una reducción en la penalidad, toda vez que de la prueba practicada no resulta la adicción que argumenta (vid. Fundamento sexto de la sentencia impugnada).

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Geronimo , contra la sentencia dictada el día 22 de febrero de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida contra el mismo y otra, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de la mitad de las costas causadas correspondientes . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de la acusada Begoña , contra la sentencia dictada el día 22 de febrero de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida contra ella misma y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de la mitad de las costas causadas correspondiente a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, con el número 60/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, por delito contra la salud pública contra Geronimo y Begoña y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 22 de febrero de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial el recurso interpuesto por Geronimo .