STS 565/2011, 6 de Junio de 2011

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:2393/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:565/2011
Fecha de Resolución: 6 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. COIMPUTADO. El mismo Tribunal argumenta también en el sentido de que " la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan , sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba " ( SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ). Y en la misma dirección se matiza que " la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba , pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba , que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena " ( SSTC 198/2006, de 3 de julio ; y 258/2006, de 11 de septiembre ). En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, de fecha 9 de julio de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Esteban y Luciano , representados respectivamente por los procuradores Sra. Gilsanz Madroño y Sra. Albi Murcia. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Alzira instruyó sumario 1/08, por delito contra la salud pública contra Esteban , Luciano y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Quinta dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2010 con los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que el día 1 de octubre de 2007 la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, detectó en el almacén de depósito temporal del recinto aduanero de la empresa CACESA, la presencia del envío nº NUM000 , consistente en un paquete con un peso declarado de 25 kg. que contenía, según su declaración "llaves de carraca", y que examinado por rayos X, revelaba la posible presencia de sustancias estupefacientes, motivo por el cual el Administrador de la Aduana autorizó su apertura, resultando que el paquete contenía 12 llaves, y al procederse a la apertura de uno de ellos y aplicarse el reactivo adecuado sobre la sustancia que apareció resultó contener cocaína. Dicho paquete procedía de Eduador, siendo el remitente Messen Express del Ecuador y el destinatorio Luis Francisco , con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , puerta NUM002 , de Algemesí (Valencia) y número de teléfono de contacto NUM003 .

    El domicilio fijado para la recepción del paquete correspondía al de residencia de Arsenio y Camila , quien había autorizado a Esteban a designar su domicilio, circunstancia de la que hizo partícipe a su compañero Arsenio , sin que resulte acreditado que ninguno de los dos conociera el contenido del envío. Esteban , sabedor de que el paquete contenía droga, debía a su vez entregar el paquete a Luciano , de quien había recibido el encargo de que lo recibiera a cambio de 500 €.

    SEGUNDO.- La autoridad aduanera solicitó la entrega vigilada del paquete a su destinatario, que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, en funciones de guardia, en virtud de auto de 3 de octubre de 2007 . El día 4 de octubre los funcionarios de Vigilancia Aduanera con NUMA nº NUM004 y NUM005 de Madrid, hicieron entrega del paquete a sus homólogos de Valencia. Después de trasladar el paquete a las dependencias de la empresa MRW, encargada de verificar la entrega, el día 10 de octubre de 2007 se establece un dispositivo de vigilancia en la delegación de MRW en Alzira, a la que correspondía entregar el paquete por el domicilio. Ese día se efectúan varias llamadas desde la empresa MRW al teléfono de contacto que figuraba en el envío, nº NUM003 , del que ha resultado ser usuario Luciano , para concretar la entrega del paquete, y desde este número a la empresa, hasta que sobre las 17,30 horas, Esteban , advertido por Luciano de que el paquete se encontraba en la delegación de MRW de Alzira, llama por teléfono desde una cabina para interesarse por su entrega, comunicándole el responsable que la CALLE000 , fijada como domicilio de entrega no existe, indicando Esteban que no es CALLE000 sito Romaní, pero que pasará a recoger el paquete personalmente. Sobre las 18 horas Esteban accede a las dependencias de la empresa y solicita el paquete, que le es entregado por empleados de MRW, firmando el manifiesto de entrega y siendo detenido en ese momento por los funcionarios de vigilancia aduanera NUM006 y NUM007 . En el exterior se encontraban los funcionarios de policía NUM008 y NUM009 , quienes procedieron a la detención de Arsenio , que había acompañado a Esteban hasta la empresa de mensajería, sin que resulte acreditado que conociera el contenido del paquete.

    Ese mismo día se procedió a la apertura del paquete en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alzira, en presencia de la Juez y de la Secretaria, de los dos detenidos, asistidos de letrado y de los cuatro funcionarios del Servicio de Aduanas y de la Policía Nacional. Una Vez abierto el paquete, resultó contener doce llaves de torsión y del interior del tubo metálico de cada una de ellas, una vez cortados, se extrajo una sustancia blanca, a la que se aplicó el reactivo adecuado y resultó ser cocaína. Tras su pesaje y análisis resultó la obtención de 12 paquetes de cocaína, con los siguientes pesos y purezas: 112 gramos, al 72,7 %; 80 gramos, al 71,5 %; 109 gramos, al 70,6%; 110 gramos al 73,04%; 110 gramos al 71,6 %; 119 gramos, al 70,4%, 105 gramos al 72,08 %; 103 gramos al 70,05 %; 98 gramos al 71,02 %; 110 gramos al 67,7 %; 108 gramos al 69,28 % y 117 gramos al 71,6 %.

    La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud y la cantidad importada, para su distribución a terceras personas, habría alcanzado un precio en el mercado ilícito de 76.603,08 € en su venta por gramos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a:

    Esteban , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y en la modalidad agravada de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante de colaboración, a la pena de seis años de prisión, multa de 100.000 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la cuarta parte de las costas.

    Luciano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y en la modalidad agravada de notoria importancia, a la pena de nueve años de prisión, multa de 100.000 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de la cuarta parte de las costas.

    Que debemos absolver y absolvemos a Arsenio y a Camila , de los hechos por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

    Asimismo acordamos el comiso y destrucción de la sustancia ocupada.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal, procederá abonar a los condenados todo el tiempo en que hayan estado privados de libertad por esta causa.

    Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días siguientes a la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Esteban y Luciano que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    1. Esteban : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 5.4 LOPJ , por vulneración del Art. 24 CE. SEGUDO.- Por infracción de ley al amparo del Art 849.1 LECr , por indebida aplicación del Art. 66 CP .

    2. Luciano : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 5.4 LOPJ , por infracción del Art. 24 CE (Tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías). SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del Art. 849.2 LECr, por error en la valoración de la prueba practicada en el Juicio Oral.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos, a acepción del 2º motivo de Esteban , que apoya parcialmente, asímismo el Ministerio Fiscal emite informe en el sentido de proceder la adaptación de la sentencia a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010 ; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 25 de mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia condenó, en sentencia dictada el 9 de julio de 2010 , a Esteban , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en sus modalidades agravadas de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante de colaboración como muy cualificada, a la pena de seis años de prisión, multa de 100.000 euros, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la cuarta parte de las costas.

También condenó a Luciano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en sus modalidades agravadas de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, a la pena de nueve años de prisión, multa de 100.000 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de la cuarta parte de las costas.

De otra parte, absolvió a Arsenio y a Camila de los hechos por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

Los dos condenados formularon recurso de casación.

  1. Recurso de Esteban

PRIMERO

1. En el primer motivo del recurso denuncia, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los arts. 24 de la Constitución y 16.1 del C. Penal . El recurrente centra su tesis impugnativa en argumentar que sí procede en este caso la subsunción de su conducta en la modalidad de la tentativa , cuestionando que haya intervenido desde el principio en la operación de traslado de la sustancia hasta España. Dice la defensa que la conducta de facilitar un domicilio de entrega no se puede englobar en los actos previos de la operación de importación de droga, máxime cuando el acusado no era el destinatario final ni tampoco la persona que figuraba en el envío.

  1. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas , pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 , y 191/2010, de 23-2 , y en las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

    1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

    2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

    3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

    4. El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

    5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

  2. Al proyectar los criterios precedentes al caso que se enjuicia es claro que no cabe aplicar la tentativa de delito. Pues, en primer lugar, una vez que la parte recurrente no impugna el "factum" de la sentencia de instancia ni aporta argumento alguno que cuestione la apreciación probatoria de la Audiencia, ha de respetarse siempre de la intangibilidad del relato de hechos probados. Y lo cierto es que en él se afirma que el domicilio que figura en el paquete es el que corresponde a Arsenio y Camila , persona que había autorizado al recurrente Esteban a designar su domicilio, circunstancia que aquella a su vez había comunicado a su compañero Arsenio .

    Por consiguiente, según lo narrado en la premisa fáctica de la sentencia, el recurrente fue la persona que convenció a los dos sujetos que residen en el domicilio, y en concreto a la mujer, para que le permitieran utilizar su piso para la recepción del paquete, accediendo ellos a su petición en la ignorancia -según se recoge en la sentencia- de la existencia de la droga.

    Siendo así, y puesto que el paquete viajaba desde Ecuador con destino a las señas concretas que había proporcionado el acusado de acuerdo con el otro coimputado, no puede cuestionarse en modo alguno que ambos intervinieron en el transporte de la sustancia ya con actos anteriores a que la droga viajara a España, pues sin un domicilio de recepción la sustancia no podía enviarse.

    Se descarta así la versión exculpatoria de la defensa encauzada a sostener que la conducta del acusado se inició cuando ya se hallaba la cocaína en España y que sus actos no habrían por tanto contribuido a la consumación del transporte de la droga, por lo que habría de calificarse su conducta solo como un intento de recogida del paquete una vez que este se hallaba en este país.

    Al comprobarse, pues, que el acusado intervino con actos concretos en el traslado de la sustancia estupefaciente a España se rechaza la aplicación de la modalidad de la tentativa, decayendo así este primer motivo de impugnación.

SEGUNDO

En el motivo segundo , al amparo del art. 849.1º de la LECr ., se invoca la infracción del art. 66 del C. Penal por no haberse reducido la pena en dos grados en lugar de en uno solo con motivo de aplicársele la circunstancia analógica de colaboración con la justicia como muy cualificada (4ª en relación con la 6ª del art. 21 del C. Penal ), y también por no haberse reducido en un grado la pena de multa, que se le acabó imponiendo en la misma cuantía que al otro acusado, a pesar de que a este no se le aplicó ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad.

Sobre los extremos punitivos impugnados, argumenta la sentencia de instancia que se le reduce la pena en un solo grado sopesando su nivel de colaboración, sin aplicar ningún razonamiento a mayores.

Pues bien, aunque la sentencia no resulta muy explícita sobre ese particular, lo cierto es que la reducción punitiva que aplica se considera adecuada y proporcionada al caso concreto. Y ello porque, a pesar de que la colaboración del acusado fue sin duda determinante para identificación del coimputado, también ha de ponderarse que tal colaboración solo se produjo cuando fue sorprendido retirando la sustancia estupefaciente de la empresa donde se hallaba depositada; de modo que fue una colaboración totalmente forzada por la situación y no porque el acusado se apartara voluntariamente de la conducta delictiva.

De todas formas, la pena que postula de cuatro años y seis meses de prisión es imponible en este caso a través de la aplicación de la reforma de los arts. 368 y 369 del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio . La nueva redacción del art. 368 establece una pena de seis años y un día a nueve años de prisión para el supuesto de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. Y como al acusado se le ha reducido la pena en un grado, la cuantía punitiva de cuatro años y seis meses de prisión, esto es, en el límite entre la mitad inferior y superior de la pena, se considera razonable a la hora de individualizar la cuantía punitiva en virtud del criterio de la gravedad del hecho (1.281 gramos de coaína, con una riqueza del 71%) y de las circunstancias personales del acusado, entre las que destaca la colaboración con la justicia.

De otra parte, es claro que, tal como se alega en el recurso, la pena de multa también tiene que ser reducida en un grado, reducción que omitió la sentencia recurrida. Por lo cual, habiendo sido tasada la sustancia estupefaciente intervenida en 76.603,08 euros, procede imponer una multa de 40.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago.

Se estima así parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

B) Recurso de Luciano

TERCERO

En el primer motivo invoca, con apoyo en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías y del principio de legalidad. Bajo este plural rótulo el recurrente formula una serie de submotivos de distinta naturaleza y contenido.

  1. En primer lugar, impugna las grabaciones de las conversaciones telefónicas por la absoluta falta de autenticidad, integridad y veracidad. Tal cuestionamiento lo fundamenta en las deficiencias garantistas del sistema SITEL utilizado para interceptar las comunicaciones telefónicas, sistema mediante el que -afirma el recurrente- los jueces y tribunales se transforman en meros receptores de unos soportes electrónicos cuyo contenido no puede apoyarse en otra garantía que la confianza acrítica en la profesionalidad de los agentes que se los proporcionan. Y añade que la autenticidad de un soporte informático, cuya integridad no ha sido acreditada mediante los medios que el ordenamiento jurídico exige con carácter general, no puede constituir medio de prueba válido. Para la parte recurrente las grabaciones telefónicas deben por tanto ser declaradas nulas y sin ningún efecto, no pudiendo operar por tanto como prueba de cargo.

    La cuestión suscitada por la parte recurrente ya ha sido examinada y resuelta por esta Sala en diferentes resoluciones en las que se pronunció en el sentido de que el sistema SITEL sí cumplimenta las garantías exigidas por la norma constitucional.

    Y así en las primeras sentencias dictadas por este Tribunal (SSTS 250/2009, de 13-3 ; y 308/2009, de 23-3 ) se reseñó que el programa SITEL es una implementación cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la intervención de las comunicaciones. Se articula sobre los principios de centralización, seguridad (a nivel central y periférico) y automatización, especificándose como ventajas que moderniza el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduce costes y espacio de almacenamiento, y se adapta al uso de nuevos dispositivos de almacenamiento.

    Y en cuanto a la forma de operar, la STS 1078/2009, de 5 de noviembre , explica que, solicitada la intervención de la comunicación y autorizada esta por la autoridad judicial con el empleo del Programa SITEL, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación. El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante un código identificador de usuario y clave personal. Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para el juez de instrucción. La evidencia legal del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para su entrega a la autoridad judicial pertinente, constituyéndose como la única versión original.

    En sentencias posteriores ( STS 1215/2009, de 30-12 ) se ha insistido en la acomodación del sistema SITEL a la norma constitucional, refiriéndose a la autenticidad de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro salvo prueba en contrario, pues se trata de documentos con fuerza probatoria avalada incluso legalmente acudiendo como complemento a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico, la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida.

    Y en algunas sentencias ya más recientes ( SSTS 740/2010, de 6-7 ; 753/2010, de 19-7 ; y 764/2010, de 15-7 ) se incide en que las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del artículo 230 de la LOPJ . Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación y la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También, la propia digitalización de la interceptación, con fijación horaria, permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización. Las garantías del sistema ya expuestas rellenan las exigencias del artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    Por último, la legitimidad del sistema no excluye la necesidad de que, dada la naturaleza invasiva e incisiva del sistema, se refuerce la motivación de las resoluciones que autorizan este sistema y se adopten por los tribunales, además, algunas medidas encauzadas a la destrucción de las grabaciones una vez que ya no se precisan para operar probatoriamente en la causa.

    Y así, en la reciente STS 293/2011, de 14 de abril , se advierte de que la propia configuración actual del sistema, que no solo afecta a la comunicación telefónica, implica que su utilización supone una importante invasión del poder público en aspectos ordinariamente amparados por el derecho individual a la intimidad, sea bajo el derecho al secreto de las comunicaciones o sea en relación con otras manifestaciones de aquel derecho. En este sentido, no solo es relevante que el juez tenga en cuenta que, cuando autoriza la intervención de las comunicaciones, su decisión afecta necesariamente a otras esferas del derecho a la intimidad, que también exigen una resolución judicial, sino que, precisamente por ello, la motivación de su resolución debe referirse expresamente a la proporcionalidad de la medida en relación con el fin perseguido, y en su caso al alcance de la autorización. Pues no siempre la investigación de un delito podrá justificar una restricción de la intimidad del sujeto con el alcance de la que necesariamente se produce en la actualidad mediante la utilización del referido sistema de interceptación de las comunicaciones. Por lo tanto, deberá extender su motivación a estos extremos.

    Y en segundo lugar, prosigue diciendo la referida sentencia, en relación con lo antes señalado y también en consideración a las características del sistema, si no se adoptan las necesarias cautelas, podría resultar posible el almacenamiento de una cantidad ingente de datos relativos a la actividad de numerosas personas, implicadas o no en hechos delictivos, que quedarían fuera del control directo y exclusivo de la autoridad judicial. El acceso a tales datos se ha producido solamente sobre la base de una autorización judicial emitida con la finalidad de proceder a la investigación de unos hechos concretos, y, con independencia de las cautelas y medidas de seguridad que se derivan del propio sistema, todo el material obtenido queda íntegramente a la exclusiva disposición de la autoridad judicial. Es por ello que los Tribunales en las causas en las que se haya procedido a la realización de intervenciones telefónicas, deberán acordar de oficio en sus sentencias la destrucción de las grabaciones originales que existan en la unidad central del sistema SITEL y de todas las copias, conservando solamente de forma segura las entregadas a la autoridad judicial, y verificando en ejecución de sentencia, una vez firme, que tal destrucción se ha producido.

    Por todo lo que antecede, y siempre teniendo en consideración las cautelas y reservas que se acaban de precisar, el sistema SITEL, en contra de lo que afirma la parte recurrente, sí se ajusta según la doctrina de esta Sala a la norma constitucional, por lo que no pueden prosperar las tesis de la parte recurrente. Máxime en un caso en el que se efectuó una pericia de voces mediante la que se verificó que la persona que habla por el teléfono de contacto que figura en el paquete de 25 kilos (folios 16 a 18 de la causa) es el ahora recurrente, según quedó constatado mediante la prueba pericial acústica elaborada por especialistas del Departamento de Ingeniería de la Guardia Civil (folios 443 a 466), ratificada en la vista oral del juicio, mediante la que se estableció que las probabilidades de que la voz que aflora en el referido teléfono fuera la del acusado Esteban eran de un 97,56%.

    El submotivo por tanto se desestima.

  2. También dentro del primer motivo del recurso alega la defensa que no procede considerar el delito como consumado sino como una tentativa inidónea , argumentado en una línea muy similar a la seguida por el otro acusado.

    La respuesta ha de tener el mismo sentido negativo que la que se le dio en el fundamento primero al otro recurrente. Pues también en este caso, y con mayor razón todavía, consta que el acusado intervino en la operación de transporte con anterioridad a que la droga viajara a España. Y es que, tal como se reseña en la sentencia y como explicó el otro coimputado, el ahora impugnante fue la persona que planificó la recogida de la droga en España y quien encargó a Esteban que buscara un domicilio de destino para después hacerse cargo del alijo.

    Su intervención por tanto en el transporte previo al depósito y control de la droga en España por los funcionarios policiales impide limitar su conducta a una mera tentativa de delito y obliga a considerarlo como un delito consumado.

    Se rechaza, en consecuencia, también este submotivo.

  3. En un tercer submotivo cuestiona el recurrente su participación en los hechos delictivos . Impugna toda la versión del coimputado, niega las posibles amenazas a la familia de este como causa de la delación, denuncia la falta de credibilidad de todo lo declarado por Esteban , también niega la titularidad del teléfono de contacto y la autenticidad de su voz, y aporta algún otro dato en sentido exculpatorio, siempre en la línea de desvirtuar su autoría delictiva.

    Pues bien, todos estos argumentos relativos en realidad a sostener su inocencia son reiterados después pero con mayor extensión incluso en el motivo segundo del recurso, a cuyo examen nos remitimos con el fin de no reiterarnos en la argumentación.

CUARTO

En el segundo motivo , por la vía del art. 849.2º de la LECr ., denuncia evidente error en la apreciación de la prueba "llevada a cabo en el acto del juicio oral". La propia enunciación del motivo y el dato significativo de que en ningún momento se refiere a documento alguno revela que el recurrente ha utilizado un cauce procesal inadecuado para impugnar el criterio probatorio del Tribunal de instancia. Ello debería abocar a la desestimación del motivo y a confirmar de plano el "factum" de la sentencia de instancia. Sin embargo, como ya en el motivo anterior se refiere de forma indirecta a la presunción de inocencia y resulta evidente, a tenor de los argumentos que ahora utiliza, que en este caso esa es también esa la vía de que pretende valerse, procede examinar si la presunción de inocencia ha resultado enervada con respecto a este recurrente.

Ello nos obliga, pues, a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

  1. El examen del motivo del recurrente muestra cómo va siguiendo la argumentación de la sentencia recurrida con la pretensión de sustituir por los criterios propios los que aplica la Audiencia. La argumentación del recurrente se centra en impugnar las manifestaciones incriminatorias del coimputado Esteban , cuestionando en primer lugar la credibilidad y sinceridad de este e incluso su "catadura moral" por haber comprometido en el envío a Camila y a su compañero. Prosigue después criticando todos los datos incriminatorios en que se fundamenta la sentencia: la titularidad del teléfono de contacto, las llamadas a la agencia de transportes, las conversaciones telefónicas, la pericia acústica y los restantes datos aportados por el coacusado y reseñados en la sentencia.

    Sin embargo, y en contra de lo que alega la defensa, sí constan en este caso elementos probatorios que desvirtúan la presunción de inocencia del recurrente.

    En efecto, en primer lugar la Audiencia contó con las manifestaciones extensas y detalladas del coimputado sobre la autoría de Luciano . La Sala de instancia sí consideró fiable y veraz el testimonio del coimputado y también encontró razonable la explicación que dio sobre las razones de la incriminación de aquel después de estar varios meses en prisión. Lo atribuyó a las amenazas del recurrente a la familia de Esteban , explicación que concuerda con las visitas del impugnante a la hermana del coimputado y a este mismo en el centro penitenciario.

    Según el coimputado Esteban , el destinatario final del paquete era el coacusado Luciano , quien le pidió que lo recogiera en su domicilio, como ya había hecho con otro paquete en el mes de agosto anterior, prometiéndole la cantidad de 500 euros. Fue Luciano quien le avisó de que el paquete estaba ya en Alzira para que fuera a buscarlo. Aquel ratificó sus declaraciones de la fase de instrucción en las que señalaba que la persona que controlaba la operación y a quien tenía que entregarle el paquete era el ahora recurrente ( Luciano ).

    Sobre las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada doctrina que se sintetiza en los siguientes términos:

    " Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas , no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos . La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no . Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados . Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena" ( SSTC 34/2006, de 13 de febrero ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio ).

    El mismo Tribunal argumenta también en el sentido de que " la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan , sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba " ( SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ). Y en la misma dirección se matiza que " la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba , pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba , que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena " ( SSTC 198/2006, de 3 de julio ; y 258/2006, de 11 de septiembre ).

    Por último, el supremo intérprete de la Constitución afirma asimismo de forma reiterada que "la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre ; 91/2008, de 21 de julio ; y 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ).

  2. En el caso concreto la Audiencia contó con algunos datos corroboradores objetivos y sólidos que refrendan y confirmar la versión ofrecida por el coimputado.

    En efecto, en la sentencia recurrida se hacen constar como datos objetivos corroboradores de la certeza de las afirmaciones de Esteban la identificación de Luciano y de su domicilio, y especialmente el teléfono de contacto que constaba en el paquete que contenía la droga: NUM003 , teléfono cuyo usuario era el referido acusado.

    La Sala de instancia argumenta que ese teléfono fue intervenido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, registrándose algunas conversaciones significativas sobre el paquete que aparecen transcritas en los folios 324 y 325 de la causa, conversaciones que han sido cotejadas por la Secretaria con el disco original (folio 335). En las conversaciones es claro que se habla del paquete y de su retención en aduanas, así como del itinerario que ha seguido Quito- Valencia. El usuario del teléfono y su interlocutor conversan sobre el envío del paquete y las vicisitudes que puede haber sufrido con ocasión de su remisión a España.

    Pues bien, tal como se anticipó anteriormente, la prueba pericial acústica, que ha sido ratificada en el plenario, ha establecido que la persona que utiliza el teléfono es el ahora recurrente con un 97,56% de probabilidades.

    Frente a ello alega el impugnante que el teléfono no era de él ni tampoco era su usuario, señalando al respecto que el propio Ministerio Fiscal reseña que el acusado lo que hizo fue llamar a ese teléfono pero no que fuera el usuario habitual del mismo.

    El argumento se opone al resultado de la pericia acústica y por tanto no puede acogerse. A ello debe añadirse que, dado el contenido de las conversaciones, resultaría indiferente que el acusado fuera el usuario del teléfono o el interlocutor que llamaba, dado que ambos estaban implicados claramente en el transporte y recepción del paquete.

    Por lo demás, no es cierto que se precise escuchar las grabaciones en la vista oral del juicio para que operen como prueba de cargo. En la STC 26/2010, de 27 de abril , trata extensamente ese extremo en su fund. jurídico sexto, en el que se argumenta lo siguiente: "Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas -que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 122/2000, de 16 de mayo ; 138/2001, de 18 de junio ). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa".

    "Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) ... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones".

    "No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

    Es claro, por tanto, que no se precisaba la audición de las grabaciones en el plenario para que estas operaran como prueba de cargo.

    Al margen de lo anterior, también recoge la Audiencia como dato objetivo corroborador de la credibilidad de las declaraciones del coimputado la referencia que hizo a otro envío de las mismas características el mes de agosto anterior a los hechos, envío que se vio refrendado por el informe policial obrante al folio 27 de la causa y por la ratificación posterior.

    Por consiguiente, el contacto del recurrente en el centro penitenciario con el coimputado Esteban cuando este se hallaba preso; el teléfono de contacto que utilizaba el impugnante, avalado por la prueba pericial acústica; las conversaciones telefónicas; los datos personales que aportó el coimputado sobre Luciano y la credibilidad de sus manifestaciones que se colige de la referencia a otro envío, son datos corroboradores suficientes para avalar la versión incriminatoria del coimputado y enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

    El motivo por tanto se desestima.

QUINTO

La confirmación de la condena del acusado Luciano obliga en este caso a adecuar la cuantía de la pena impuesta a la reforma de los arts. 368 y 369 del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio , tal como ya se hizo con respecto al otro acusado.

En este caso la pena del delito atribuible al acusado, tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, comprende desde seis años y un día a nueve años de prisión. Pues bien, atendiendo a la cantidad de droga transportada (909,51 gramos de cocaína pura) se considera, con arreglo al criterio de la gravedad del hecho, que la pena a imponer es la de 7 años y seis meses de prisión, al no constar circunstancias personales relevantes que propicien reducirla en mayor medida desde la perspectiva de los intereses de la prevención especial.

Y en cuanto a la pena de multa, al no haber sido afectada por la reforma, se mantiene en los mismos términos acordados en la instancia.

Por lo tanto, se estima con respecto a este extremo el escrito de recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por las representaciones de Esteban y Luciano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, de fecha 9 de julio de 2010 , que condenó a los recurrentes como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en sus modalidades de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante de colaboración como muy cualificada en el primero de ellos, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución con el fin de adecuar las penas impuestas a la reforma del C. Penal por LO 5/2010 , con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil once.

En la causa sumario nº 1/08, del Juzgado de instrucción número 5 de Alzira, seguida por un delito de contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, se modifican las penas impuestas a los recurrentes en los términos en que se especificaron en su momento.

FALLO

Se reducen las penas impuestas a Esteban y Luciano como autores de un delito contra la salud pública en los siguientes términos: para el primero, cuatro años y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 40.000 euros , con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago; y para el segundo, siete años y seis meses de prisión , con la misma pena accesoria que el anterior, y la misma pena de multa impuesta en la instancia (cien mil euros) . Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.