STS 500/2011, 16 de Mayo de 2011

La coincidencia en materias y alegaciones que presentan gran parte de los motivos formalizados por los recurrentes aconseja su tratamiento conjunto, sin perjuicio de las diferenciaciones que procedan cuando lo exija la singularidad del planteamiento.

El quebrantamiento de forma del art. 851 1º de la LECriminal constituye el contenido del motivo segundo en el recurso de Olegario , del tercero en el recurso de Millán , y del segundo en el recurso conjuntamente formalizado por Sabino y Sergio .

Todos los recurrentes formalizan sus respectivos motivos con la misma alegación: "haberse omitido en la relación de Hechos Probados datos que son esenciales para la calificación jurídica de los hechos, provocando indefensión y predeterminando el Fallo". A lo que sigue en cada caso una argumentación más o menos extensa según los recurrentes que o bien discurre a través de una extensa revaloración de las pruebas personales con continuas referencias al sentido y alcance de las declaraciones prestadas -recurso de Millán y de Olegario - o bien se ciñe a la breve afirmación de que los hechos declarados probados no contienen los elementos del tipo penal apreciado- recurso de Sabino y Sergio -.

Sólo con lo expuesto resulta ineludible la necesidad de desestimar el quebrantamiento de forma invocados por los cuatro recurrentes:

1. En primer lugar el art. 851.1º de la LECriminal, no contempla uno sino varios quebrantamientos de forma, diferentes entre sí y sometidos a exigencias distintas, aunque todos referidos a la resultancia histórica de la Sentencia: se trata de la falta de claridad en los hechos probados que impida su comprensión e ininteligibilidad; de la contradicción interna entre las distintas partes del hecho probado haciéndolos incompatibles por mutuamente excluyentes; y de la inclusión en el relato histórico de conceptos jurídicos en sustitución de expresiones descriptivas del acontecer natural.

Nada que ver por tanto con el planteamiento de los recurrentes: 1) La omisión en los hechos probados de datos esenciales para la calificación jurídica no es quebrantamiento de forma de la Sentencia, sino en su caso insuficiencia del relato histórico para permitir la calificación apreciada en ella, lo que se combate por la vía del art. 849.1º de la LECriminal, como infracción de ley penal sustantiva; 2) La infracción en la calificación de los hechos, de existir, no afecta a las posibilidades de alegación y prueba ni supone indefensión para el acusado que tiene la posibilidad de atacar esa calificación por la vía casacional correspondiente; 3) Ningún concepto jurídico se menciona como indebidamente incluido en la declaración de hechos probados; y 4) está absolutamente fuera del ámbito casacional utilizado las numerosas consideraciones que acerca del resultado probatorio se hacen en un intento de presentar una distinta y alternativa valoración de las pruebas.

Por lo expuesto se desestiman el motivo segundo de Emmanuel el tercero de Millán y el segundo de Sabino y Sergio .

El primero de cada uno de los tres recursos interpuestos denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que los dos primeros recurrentes ( Olegario y Millán ) además conectan con la infracción del deber de motivar la sentencia ya que según ellos no se han expresado los criterios de la valoración, terminando por invocar también el principio in dubio pro reo.

1. - Ha dicho con reiteración esta Sala que el control casacional de la observancia por el Tribunal Juzgador de este derecho fundamental, alcanza a la comprobación de que su relato de hechos probados cuente con el soporte suficiente de una prueba de cargo lícita, válida y de contenido incriminador; pero no se extiende a la revaloración de la prueba presenciada por el Tribunal de instancia con las ventajas de la inmediación, a excepción del control sobre la propia racionalidad de su juicio valorativo expresado en la motivación de la Sentencia.

   Por consiguiente la comprobación en casación de que se ha desvirtuado la presunción de inocencia exige, como señala la Sentencia de 10 de mayo de 2010 : a) que concurra prueba de cargo practicada con pleno respeto a los derechos fundamentales (lícita), y acomodada a las normas que disciplinan su práctica procesal (válida); b) que el Tribunal Juzgador operando sobre esa base objetiva haya obtenido la convicción subjetiva sobre lo que relata como probado, pues si expresara dudas o falta de convencimiento la absolución se impondría por exigencias del principio "in dubio pro reo"; c) que entre ambas exigencias -el presupuesto probatorio objetivo, y la convicción subjetiva resultante- exista un enlace de racionalidad y lógica, comprobable objetivamente, cuyo control corresponde al Tribunal de casación, a través de la motivación expresada en la Sentencia recurrida; lo cual no puede confundirse con la formación de una nueva convicción propia sustitutiva, que resulta imposible sin la inmediación de la prueba. Como dice la Sentencia de 16 de diciembre de 2009 y reiteran las posteriores de 2 de febrero y 11 de marzo de 2010 , el control consiste en determinar si, más allá del convencimiento subjetivo que adquirió el Tribunal de instancia sobre la veracidad de la acusación, al valorar los medios de prueba, puede estimarse que los medios valorados autorizan verdaderamente a tener su convicción por objetivamente aceptable y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existen buenas razones que obsten aquella certeza objetiva.

2. - En este caso concreto la Sentencia recurrida no carece de la necesaria motivación que exprese los criterios valorativos de la Sala sobre la prueba de cargo. Por el contrario dedica un extenso y pormenorizado Fundamento de Derecho Primero a su análisis y ponderación examinando sucesivamente las declaraciones de los acusados, la declaración de la víctima perjudicada, el testimonio de quienes depusieron en el proceso, y las piezas de convicción. Y al respecto hemos de precisar:

   1. Ninguno de los elementos de prueba analizados y ponderados a lo largo de nueve folios adolece de ilicitud por vulneración de derechos fundamentales, (lo que ni siquiera se cuestiona por los recurrentes); ni presenta en su práctica procesal vicios obstativos de su validez como instrumento de prueba.

   2. En la ponderación razonada de la prueba de cargo la Sala de instancia no expresa duda alguna acerca de la realidad de los hechos que relata en la Sentencia como probados. Lo cual deja sin fundamento la invocación del principio in dubio pro reo, que como es sabido solo se vulnera si el Tribunal resuelve sus propias dudas, o sea las suyas, no las del recurrente, en sentido desfavorable.

   3. El camino discursivo que enlaza esa convicción del Tribunal con el material objetivo de la prueba de cargo, se desarrolla en este caso de manera absolutamente lógica y razonable. En efecto contó la sala con la pormenorizada descripción por parte de la víctima del engaño sufrido, y con la identificación de los acusados siendo esa declaración testifical la prueba principal. Contó además con las declaraciones de los acusados, que como en el caso de Emmanuel, explicaron la escenificación del timo, o como en el caso de los demás les fueron ocupados elementos materiales de la estafa perpetrada, como billetes tintados encontrados en la casa de Sabino , o botellines de reactivo incautados en el equipaje de Millán , y una tarjeta de la víctima en poder de Sergio . Elementos estos que no hacen sino corroborar objetivamente es decir coadyuvar a la eficacia demostrativa que por sí misma ya tiene la muy precisa y detallada declaración testifical prestada por la víctima de la estafa. A todo lo cual se suma la ausencia de verosímiles explicaciones alternativas, como sucede con la explicación por Sabino de poseer billetes tintados como los usados para el timo, porque se le pidió que los guardara sin saber por qué y para qué o la más singular de Millán explicando al Tribunal que los botellines de reactivo de su equipaje contenían en realidad un medicamento de hierbas africanas para su hermana que padecía malaria, siendo así que los botellines requisados habían reventado cuando estaban en el depósito por efecto de los gases del reactivo, lo que da buena cuenta de la supuesta naturaleza medicinal de la pócima embotellada.

   En definitiva: La Sala establece un concreto relato histórico de hechos probados asentados en pruebas de cargo lícita, válidamente practicadas en juicio oral y público, bajo el principio de inmediación y que el Tribunal pondera y valora con criterios lógicos y razonables que explicita en una extensa motivación, que en esta vía casacional no aparece como ilógico, absurda o irrazonable.

   Por lo expuesto se desestima el motivo primero de cada uno de los tres motivos.

El motivo segundo del recurso de Millán , sin correlación con ninguno otro de los restantes recursos, denuncia por la vía del art. 5.4 de la LOPJ la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24 de la CE ), como consecuencia de aceptarse "medios de prueba no practicados en el juicio oral intervenciones telefónicas no practicadas y reconocimiento fotográfico, y el efectuado en el acto del juicio oral con las debidas garantías (sic), así como la analítica en la que -añade el recurrente literalmente- se concluye con (sic) los botellines que portaba el Sr. Millán en su maleta eran reactivos tóxicos".

Es difícil comprender qué se quiere decir con lo expuesto en esos términos pero parece que el recurrente, por lo que luego expone en el motivo, plantea una queja triple:

1. Con relación a las escuchas telefónicas, no se cuestiona un problema de licitud, sino de validez probatoria en el ámbito de la legislación ordinaria. Pero lo cierto es que ni las partes interesaron su audición en el Juicio ni la Sala de instancia las considera para nada al hacer un relato de hechos que se fundamenta en las declaraciones testificales de la víctima, en las confesiones y explicaciones de los acusados y en los hallazgos tenidos como objetivamente corroborantes de la declaración de aquel; b) Respecto al reconocimiento fotográfico sobre álbumes policiales, ningún valor tienen en el razonamiento de la Sala que se apoya en la declaración de la víctima en el juicio oral, donde reconoció a los acusados a presencia del Tribunal; y c) Con relación a la ausencia de pericial sobre el líquido contenido de los botellines, el hecho de que estallaran por compresión de gases hace obviamente innecesaria cualquier pericial sobre su supuesta naturaleza medicinal para curar la malaria.

Por lo expuesto se desestima el motivo segundo del recurso de Millán .

La impugnación de la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 del Código Penal, es el objeto del motivo cuarto del recurso de Millán , cuarto del recurso de Olegario , y del recurso de Sabino y de Sergio ; todos ellos amparados en el art. 849.1º de la LECriminal en su alegación de que no concurren las exigencias del delito de estafa, porque falta un engaño bastante, suficiente e idóneo, para causar error, que aquí se produjo por la ausencia en la víctima de medidas de autoprotección.

1. - Como ya señaló esta Sala en Sentencia de 19 de mayo de 2009 y en Sentencia 1435/2001 de 18 de julio , el engaño es bastante cuando es suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto ( Sentencias de 13 de enero de 1992 ; 3 de julio de 1995 ; 3 de abril de 1996 ). De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000 - viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990 ); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000 ).

2. - En el caso presente el engaño descrito en el relato histórico de la Sentencia, aunque no se considere apto para embaucar a la mayoría de las personas lo es para las especialmente crédulas o confiadas, cuya detección precisamente constituye una de las habilidades del timador. De modo que lo que pudiera considerarse a priori como un engaño ineficaz en términos generales resulta perfectamente adecuado para engañar a ciertas personas solo porque su credulidad y propia vulnerabilidad hace que ese mismo engaño sea para ellas el adecuado, para inducirles a error en su perjuicio. No se trata aquí de una equivocación fundada en un negligente actuar contrario a deberes de vigilancia y control preexistentes, sino de un error derivado de la aptitud y capacidad engañosa que para una concreta víctima, especialmente crédula tenía el engaño hábilmente desplegado por los acusados ante ella.

Los motivos referenciados, por todo lo expuesto se desestiman.

Los motivos quinto y sexto del recurso de Millán , y parte del motivo tercero del formalizado por Sabino y Sergio , se dirigen a impugnar la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1. 6º del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos, apreciable cuando revistan especial gravedad atendiendo a los criterios de valoración recogidos en el precepto.

La impugnación descansa en la inexistencia de prueba sobre lo que el recurrente llama la "preexistencia del dinero", es decir la cantidad entregada por la víctima en virtud del engaño sufrido (motivo quinto) de lo que vendría a resultar la inaplicabilidad del subtipo agravado (motivo sexto); criterio sostenido igualmente por el motivo tercero del otro recurso mencionado antes.

Con independencia de que los referidos motivos quinto y sexto de Millán , se amparan en la vía casacional del art. 849.1º , destinada a combatir las calificaciones jurídicas a partir de un estricto y riguroso respeto de los hechos probados (art. 884.3º de la LECriminal), es lo cierto que la cuantía defraudada en este caso se apoya tanto en la declaración de la víctima como en el testimonio de los empleados bancarios que a instancia de aquella prepararon las cantidades que luego la víctima entregó en sucesivas ocasiones a los defraudadores.

Por ello los motivos referidos, quinto y sexto de Millán y parte del tercero de Sabino y Sergio , se desestiman.

El motivo séptimo de Millán , el quinto de Olegario , y parte del tercero de Sabino y de Sergio , amparados por el art. 849.1º de la LECriminal denuncian la indebida aplicación del art. 74 del Código Penal .

Alegan los recurrentes que no concurre la continuidad delictiva en el delito de estafa, porque no hay más que una acción natural desarrollada en el tiempo.

En este punto los recurrentes tienen razón:

1. - La jurisprudencia acertadamente invocada por los recurrentes, exige para el delito continuado: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario o de aprovechamiento de idénticas ocasiones pero en las que el dolo surge en cada una de las situaciones concretas; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) el elemento narrativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) que existe cierta conexidad temporal, ( SS 24 de septiembre de 2008 , 5 de noviembre de 2008 , 17 de diciembre de 2008 , entre otras muchas).

2. - En este caso las sucesivas entregas de dinero por la víctima, se produjeron en momentos distintos pero a impulso de un mismo estado de erronéa creencia acerca de las supuestas propiedades de los billetes tintados que habían de recuperar el aspecto normal según los métodos e instrumentos facilitados por los estafadores. El error es uno sólo, aunque mantenido de forma estable por los autores conforme se desenvolvían los acontecimientos en el tiempo. No hay sucesivas acciones iguales pero diferenciables y separadas, ni hay un renacimiento del dolo criminal en cada una de ellas, sino un sólo plan criminal, con un único dolo inicial mantenido que provoca el error en el destinatario, quien desenvuelve su perjudicial disposición mediante sucesivas entregas, aunque los autores aseguran manteniendo estable la errónea creencia provocada desde el principio.

No hay sucesión de estafas sino una sola estafa y una sola defraudación ejecutada por sucesivas disposiciones realizadas en virtud de un solo estado de error.

Por lo expuesto procede estimar los recursos en lo que atañe a la impugnación del delito continuado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Millán , contra Sentencia dictada por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por un delito continuado de estafa, por estimación del motivo séptimo de su recurso , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Millán , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación del motivo quinto de su recurso , que le condenó por un delito continuado de estafa, por estimación del motivo quinto de su recurso , con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Sabino y Sergio , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación parcial del motivo tercero de su recurso , que le condenó por un delito continuado de estafa, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil once.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Palma de Mallorca, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, y que fue seguida por un delito continuado de stafa de especial gravedad por el valor de la defraudación contra Olegario , Sabino , Sergio y Millán , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:

Los Hechos declarados Probados constituyen un delito de estafa del art. 248 y 250.1 6º del Código Penal que no es apreciable como delito continuado del art. 74 del Código Penal , por las razones ya expuestas en nuestra Sentencia de Casación que damos en esta segunda por reproducidas.

En lo demás se confirman los Fundamentos de la Sentencia de instancia que aquí damos por reproducidos.

Por los propios criterios de individualización de las penas contenidos en la Sentencia de instancia, pero partiendo de la pena establecida en el art. 250.1º del Código Penal procede imponer a los autores la de prisiónd e CUATRO AÑOS, y a los cómplices la de diez meses de prisión.