STS 499/2011, 3 de Junio de 2011

1. - El Juzgado de instrucción número 3 de Zaragoza instruyó procedimiento abreviado 81/2006, por delito de estafa en concurso medial con un delito societario contra Ángel Jesús y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2010 con los siguientes hechos probados: "Primero.- Queda probado y así se declara que el acusado, Ángel Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de prisión comunicada decretada por auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 12 de agosto de 2010 , y dedicado a la compraventa de ganado, en fechas comprendidas en el mes de mayo de 2002, contactó con Ismael y Ruperto , quienes eran conocedores de que el encartado ya había realizado operaciones con otros ganaderos de la zona, en la granja que éstos poseen en la localidad de Pina de Ebro (Zaragoza) y les ofreció comprar sus terneros, manifestando que actuaba como intermediario de la empresa IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL y que venía de parte del veterinario, sin que en aquella primera visita alcanzaran acuerdo alguno, insistiendo Ángel Jesús , que en sucesivas ocasiones volvió a la explotación ganadera de los Sres. Ismael Ruperto .- Segundo.- Ismael , por medio de un amigo, realizó gestiones tendentes a verificar la solvencia de la mercantil IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL mediante una empresa que suministra información a través de Internet, comprobando que quien en aquellas fechas aparecía en el Registro Mercantil como administrador y único socio de dicha sociedad, Casiano , se encontraba asimismo vinculado a varias empresas que tenían como objeto la compra y venta de ganado, lo que hace que pueda acreditar una imagen de solvencia, y por tal motivo, habiéndoles ofrecido el acusado Ángel Jesús condiciones mucho más ventajosas que otros compradores, comprometiéndose a efectuar el pago del precio al contado, y en la firme creencia de que contrataban con una empresa solvente, Ruperto , el día 20 de mayo de 2002 y estando también presente su hijo Ismael , decidió acordar con el Sr. Ángel Jesús la venta de 18 terneros, por un importe de 24.914,72 €, conviniendo que la forma de pago de la expresada cantidad sería al contado y de una única vez.- Tercero.- El mismo día 20 de mayo de 2002, el acusado Ángel Jesús se presentó en la granja de Ismael para cargar los terneros, sin que en ningún momento efectuará el pago del precio al contado y pidiendo a los Sres. Ismael Ruperto que esperaran dos o tres días porque el propietario de la sociedad IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL, al que se refirió como "el valenciano", no le había entregado el dinero, a pesar de lo cual, los ganaderos permitieron al encartado cargar las reses, expidiendo una factura por la venta de los 18 terneros y por un importe de 24.914,72 euros, en la que aparece como compradora la mercantil IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL, con CIF B-96553888 y domicilio en C/ Alzira nº 26 de Carlet (Valencia), y haciendo entrega al acusado de las guías de sanidad pecuaria y demás documentos de identificación de los animales, puesto que la mencionada empresa les inspiraba suficientes garantías y dado que el encausado Ángel Jesús les aseguró que en esos pocos días les llegaría un pagaré.- Cuarto.- Viendo que el tiempo iba pasando y que el talón que les había prometido el acusado Ángel Jesús no llegaba, Ismael y Ruperto contactaron varias veces con el encartado, el cual les decía siempre que esperaran, no siendo hasta el 7 de junio de 2002 cuando Ángel Jesús , aún a sabiendas de que no disponía en su cuenta de dinero suficiente para atender el pago, extendió un pagaré, con fecha de vencimiento de 25 de junio de 2002, que fue recibido por los Sres. Ismael Ruperto , por correo, el 12 de junio de 2002, constando como remitente la mercantil IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL pero con domicilio en C/ Mayor nº 68 de la localidad de Castellbisbal (Barcelona), no coincidiendo esta dirección con la que el Sr. Ángel Jesús facilitó en el momento de confeccionar la factura correspondiente a las dieciocho cabezas de ganado. El expresado pagaré fue librado por la mercantil IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL, adoleciendo el mismo del requisito esencial de firma, por lo que no se pudo cobrar, reclamando Ismael y Ruperto de forma insistente al acusado Ángel Jesús , quien les dio largas, sin que el Sr. Ángel Jesús en ningún momento haya hecho efectiva a los Sres. Ismael Ruperto cantidad alguna correspondiente al precio pactado por la venta de las dieciocho reses.- Quinto.- Previamente, en el mes de julio del año 2000 Ángel Jesús había convenido con Luis María la venta de la totalidad de sus participaciones en la sociedad "IMPORTADORA Y EXPLOTADORA DE CARLET SL", que se instrumentalizó en sendas escrituras públicas de 26 de julio de 2000 de venta de participaciones y elevación a públicos de acuerdos sociales, que se otorgaron ante el Notario de Alcira, D. Ricardo Tabernero Capella, cesándose como administrador único a Luis María y en su lugar, nombrándose como tal administrador único a Ángel Jesús , y que no tuvieron acceso al Registro mercantil tras su otorgamiento, como es practica habitual.- Sexto.- El acusado, Ángel Jesús , a fecha 29 de noviembre de 2005 se encontraba en paradero desconocido, debiendo suspenderse la vista oral de la causa P.A. 236/2005, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza, señalada para el 30 de noviembre de 2005 , al no haberse procedido a la citación del acusado Ángel Jesús , y hasta tanto se procediera a su detención o declaración de rebeldía.- Séptimo.- En fecha 8 de marzo de 2007, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza vio en juicio oral y público la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 391/2002, Rollo 111/2006, contra Ángel Jesús , quien no compareció a la vista oral, siendo declarado en rebeldía.- Octavo.- Por la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, se acuerda citar personalmente a Ángel Jesús para que comparezca en calidad de acusado el día 19 de noviembre de 2007, a las 11,30 horas, para asistir a las sesiones del juicio oral del presente Procedimiento Abreviado 81/2006, intentándose su citación, con fecha de 22 de octubre de 2007, en el domicilio sito en AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Castelldefels (Barcelona), siendo la diligencia negativa, por lo que, no habiéndose podido citar al acusado Ángel Jesús , al no residir en la dirección facilitada, en fecha 29 de octubre de 2007, se decreta la suspensión del indicado señalamiento.- Noveno.- En el P.A. 90/2007, seguido por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por el Juzgado nº 2 de San Feliu de Llobregat, se practicó diligencia negativa de citación el 3 de septiembre de 2008, siendo comunicado en ese mismo momento por una conocida del acusado que el Sr. Ángel Jesús estaba preso en Italia, lo cual se verificó, tras diversas gestiones realizadas a través del Ministerio de Justicia de Italia y de la INTERPOL, resultando que efectivamente el acusado Ángel Jesús se encontraba cumpliendo pena en la prisión de La Gorgona, en Livorno (Italia), motivo por el cual la Sala acordó el ingreso en prisión del Sr. Ángel Jesús y su detención y entrega a las autoridades españolas por un plazo de cuatro meses, en virtud de la Decisión Marco de 2002 sobre orden detención europea y los procedimientos de entrega entre Estados miembros, transportada a laLey española 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega.- Décimo.- Una vez fue puesto el acusado a disposición de las autoridades judiciales españolas, por auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 12 de agosto de 2010 se decreta la prisión provisional, comunicada y sin fianza del acusado Ángel Jesús ".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "1º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Ángel Jesús , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.3º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de seis meses a razón de seis euros diarios, con eventual aplicación del art.53 CPen caso de impago.- Para el cumplimiento de las condenas privativas de libertad, en su caso, será de abono al condenado, la totalidad del tiempo de detención o prisión preventiva, sufridas a resultas de esta causa.- 2º.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado, Ángel Jesús , deberá indemnizar a Ismael en la cantidad total de 24.914,72 € (veinticuatro mil novecientos catorce, setenta y dos), más los intereses legales correspondientes, siendo responsable civil subsidiaria la mercantil IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET S.L.- 3º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Ángel Jesús al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Ángel Jesús que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 852 por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1.3º Cpenal por error en la apreciación de la prueba, presunción de inocencia. Artículo 24 CE .- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida del artículo 250.1.3º Cpenal, en íntima relación con el artículo 248 y 250 Cpenal aprobado a la Ley orgánica 2/2010 de 22 de junio.- Tercero . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción de ley , por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, dilaciones indebidas artículo 21.6 Cpenal LO 1995 modificada por LO 5/2010 , artículo 21.6 Cpenal.

5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 24 de mayo de 2011.

Primero .- Como primer motivo se invoca la vulneración de la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 de la Lecrim.

Sostiene el recurrente básicamente que no ha quedado acreditada la voluntad inicial de impago del acusado y mucho menos que ésta fuera delictuosa, motivo por el cual la cuestión debería derivarse a la jurisdicción civil o mercantil.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

Esta Sala ha venido declarando que en casos como el presente, se estaba ante negocios civiles criminalizados -- STS 12 de Junio 1997 , 61/2004 de 20 de Enero , 759/98 ó 348/2003 -- porque desde el principio el actor no tenía intención de obligarse, sino que sólo tenía la apariencia de hacerlo, siendo esa apariencia el engaño definidor de la estafa; profundizando en esta reflexión, puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista, resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art. 1261 Ccivil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

En el caso de autos, la Sala de instancia, considera que estamos ante un ilícito penal y no civil en base a las siguientes pruebas:

-La declaración de los testigos Ismael y de su padre Ruperto , quienes en todo momento afirmaron que el acusado acudió a su granja, manifestándoles que venía de parte del veterinario, que actuaba como intermediario de la mercantil "Importadora y Explotadora de Carlet SL" y que les hizo un oferta por sus terneros, insistiendo en ello en varias visitas. Finalmente el acusado adquirió los terneros con toda la documentación necesaria, sin recibir a cambio la cantidad pactada.

-La declaración del acusado Ángel Jesús , corrobora la de los perjudicados en el sentido de reconocer que actuaba en nombre de Carlet y de que no abonó el precio pactado por la compra de los terneros. Asimisimo reconoce que dio un talón sin firmar y que en ese momento no tenía el dinero en efectivo, que le requirieron el pago varias veces pero no pudo pagarles porque la empresa italiana que le tenía que pagar a él, no lo hizo.

-La declaración del testigo Sr. Marco Antonio a quien también le dejó a deber el acusado determinadas cantidades por el mismo tipo de negocio.

-La prueba documental consistente en el albarán de factura de la operación de compraventa de los terneros que aparece a nombre de "Importadora y Explotadora de Carlet SL". Otros documentos relevantes son: el pagaré enviado por el acusado sin firma y documentación del Registro Mercantil Central relativa a las propiedades del Sr. Casiano y el informe sobre la entidad citada. Y por último, la sentencia de 14 de octubre de 2010 en la que se condena al acusado por hechos similares a esta causa.

De estos datos, la sentencia concluye que el acusado fingió una solvencia haciéndose pasar por intermediario de la sociedad "Importadora y Explotadora de Carlet SL", solvencia de la que carecía y que cuando adquirió los terneros no tenía voluntad de pagarlos. Para ello acude a los elementos probatorios anteriores, siendo especialmente significativo que se ganara la confianza de los perjudicados amparando su solvencia en datos como haber realizado tratos con otros ganaderos, prometer pagar al contado y acto seguido no tener intención alguna de realizar el pago de los 24.914,72 €. Esta apariencia de solvencia acredita el engaño que criminaliza todo el negocio realizado por el acusado.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para considerar cometido el delito.

Por tanto el motivo debe desestimarse.

Segundo .- En el tercer motivo del recurso, se invoca al amparo del art 849.1 del CP infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del CP .

Las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero , y nº 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procedimientos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

En el caso presente, tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia, las dilaciones existentes son imputables al acusado, quien se encontraba en paradero desconocido el día de la vista oral, sin que comunicara al Juzgado o Audiencia donde se estaban tramitando sus causas, el cambio de domicilio o lugar de citación. El tiempo empleado en la localización del acusado, que se encontraba en prisión en Livorno (Italia) no puede entrar dentro de los parámetros de la dilación indebida, ni puede imputarse a la Sala de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero .- En cuanto a la pena, hay que tener en cuenta que la reforma introducida por la LO 5/2010 ha eliminado el subtipo agravado del art. 250,1,3º Cpenal en su actual redacción. Esta circunstancia ha supuesto una modificación del marco punitivo tomado en consideración por la Audiencia y esto debe llevar, consecuentemente, a una revisión de la pena. Así, operando con similar criterio al utilizado por aquella en su momento, la ahora imponible se fija en nueve meses de prisión, dejando sin efecto la multa, por falta de previsión legal al respecto.

FALLO

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Ángel Jesús contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 29 de octubre de 2010 que le condenó como autor de estafa, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil once.

En la causa número 81/2006, con origen en el procedimiento abreviado número 81/2006 del Juzgado de instrucción número 3 de Zaragoza, seguida por delito de estafa a instancia del Ministerio fiscal y del acusador particular Ismael contra Ángel Jesús , hijo de Alexandro y Faustina, nacido el 13 de abril de 1951, natural de Castel Franco (Italia), la Sección Primera de esa ciudad dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2010 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación debe imponerse a Ángel Jesús por el delito de estafa la pena de nueve meses de prisión y dejar sin efecto la pena de multa impuesta por falta de previsión legal al respecto.

Se condena a Ángel Jesús como autor de un delito de estafa a la pena de nueve meses de prisión con idénticas accesorias y costas impuestas en la instancia. Se deja sin efecto la imposición de la pena de multa.

Se mantiene en lo demás el fallo de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.