STS 555/2011, 9 de Junio de 2011
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2011:3765 |
| Número de Recurso | 2529/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 555/2011 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Ángel Daniel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, Sección III, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Albarrán Gil.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Figueres, incoó Procedimiento Abreviado nº 10/2010, seguido por delito contra la salud pública, contra Ángel Daniel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, Sección III, que con fecha 15 de Octubre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- El acusado Ángel Daniel , mayor de edad por cuando nacido en Kebdana (Marruecos) el 26 de mayo de 1978, sin antecedentes penales computables y cuyos demás datos ya figuran relacionados, sobre las 22:40 horas del día 27/8/09 y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito vendiendo sustancias estupefacientes a terceros se aproximó, en la Avenida Riells de la localidad de L'Escala, al vehículo Seat Modelo Ibiza con matrícula .... FBV que allí se encontraba estacionado, y cuyo conductor y único ocupante era Donato . Una vez allí, procedió a vender al señor Donato una bolsita que contenía una sustancia de color blanco que, una vez debidamente analizada, resulto ser cocaína, recibiendo a cambio 25 euros; siendo todo ello observado por los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 . Una vez efectuada la compraventa, los agentes interceptaron al comprador, que se dirigía con su vehículo hacia la Avda. Girona de la citada localidad; optando por dejar marchar al señor Ángel Daniel , quien se dirigió a pie hacia la calle Puig, ya que le conocían y, por ello, le tenían perfectamente identificado.- Tras ser parado, el señor Donato entregó voluntariamente a los agentes la sustancia estupefaciente que acababa de comprar al acusado, una sustancia que, analizada en el Laboratorio de Drogas de Barcelona, resultó ser cocaína con un peso total neto de 0,575 gramos y una pureza del 57,57%, para un total de cocaína base de 0,331 gramos. Dicha sustancia habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 34,29 euros". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: I-DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ángel Daniel , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 34,29 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día para el caso de impago de la multa; y con más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado todo el tiempo en que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad.- II-Corresponderá al condenado el pago de las costas causadas.- III- Se ordena la destrucción de la sustancia intervenida en su día, conservando las necesarias muestras hasta la firmeza de la sentencia". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ángel Daniel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO: Por infracción del art. 849.1º LECriminal.
SEGUNDO: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 2 de Junio de 2011.
La sentencia de fecha 15 de Octubre de 2010 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Gerona , condenó a Ángel Daniel como autor de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por el condenado quien lo desarrolla a través de dos motivos , encauzado uno de ellos por la vía de la vulneración de derechos constitucionales por violación de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. En el mismo se aduce que la Audiencia contó únicamente con la declaración de dos agentes policiales para formar su convicción, testimonios contrarios a la versión exculpatoria ofrecida por el hoy recurrente, el cual ni siquiera habría sido detenido cuando sucedieron los hechos enjuiciados sino días después.
Los hechos se refieren a que agentes policiales presenciaron como el recurrente vendía por 25 euros una papelina a un varón, al cual interceptaron a continuación aprehendiéndole dicho envoltorio cuyo contenido, tras ser analizado, resultó ser cocaína con un peso de 0,575 gr. y una riqueza en principio activo del 57,57 por ciento (equivalente a 0'331 gramos).
Segundo.- Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar , si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, en tercer lugar , si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar , si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de tal decisión arbitraria pues de alguna manera este tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en decisión judicial, que sí es aplicable y predicable de todo el quehacer público en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad.
En síntesis , reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --SSTS 14/201 de 28 de Enero y 208/2010 de 18 de Marzo --.
Desde esta doctrina, comprobamos que la conclusión del Tribunal de instancia se basa en el resultado de la prueba practicada en Plenario que se expone en el razonamiento jurídico primero de la resolución impugnada, esto es, en la declaración de dos agentes policiales que presenciaron los hechos que se consideran probados, testimonios que tras ser percibidos con la inmediación que otorga el Plenario son calificados como creíbles por la coincidencia en su contenido, su persistencia y por la ausencia de motivo alguno que pudiese cuestionar su verosimilitud. Asimismo explica el Tribunal de instancia la razón por la cual los agentes no procedieron a la detención inmediata del acusado cuando sucedieron los hechos objeto de autos, a saber, que seguidamente se marchó del lugar tras producirse la venta de la papelina, optando por interceptar al comprador que se iba a ir en su vehículo al conocer al acusado de anteriores actuaciones policiales. Por otra parte, expone los motivos por los que no concede credibilidad a las declaraciones exculpatorias del comprador de la papelina, esto es, la concurrencia de un motivo espurio para ello como es el de proteger a su proveedor de sustancias estupefacientes, ni a las manifestaciones del acusado según las cuales cuando acaecieron los hechos enjuiciados se encontraba en un bar ya que él mismo, según indican los agentes anteriormente mencionados, se encontraba en ese momento cerrado.
De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada , ajustándose el juicio de inferencia realizado por la Audiencia a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como tampoco lo ha habido del derecho a la tutela judicial efectiva ya que la sentencia de instancia contiene los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que la Audiencia ha realizado la valoración exigida, la cual se desprende de su contenido, posibilitando comprender el sentido de su decisión y efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso, sin que por otra parte se especifique por la parte recurrente los extremos concretos en que la infracción de derechos que se alude le habría causado indefensión.
Procede la desestimación del motivo .
Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal solicita la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 en relación a la posibilidad que dicha disposición permite alegar en casación las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva Ley. De acuerdo con ello, se solicita la aplicación del nuevo tipo atenuado del art. 368-2º Cpenal , toda vez que por la escasa gravedad del hecho y las circunstancias del recurrente se hace acreedor de la aplicación de dicho tipo que permite la imposición de la pena inferior en un grado, esto es pena de prisión situada entre un año y seis meses y tres años.
El Ministerio Fiscal se opone en su informe porque se está en presencia de una atenuación facultativa, y aquí la conducta enjuiciada no es la de una venta aislada ni tampoco aparecen concretas circunstancias personales.
El motivo debe ser aceptado .
Hay que recordar que el tipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 Cpenal tiene su origen en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 25 de Octubre de 2005 como se reconoce en el apartado XXIV de la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 de 22 de Junio .
Su origen se encuentra en facilitar un margen discrecional a los Jueces para que en los casos de venta al por menor de drogas en mínimas dosis y en atención a las circunstancias concurrentes en el imputado, pueda imponerse la pena inferior en un grado.
Hay que recordar que los dos parámetros de medición de la pena están constituidos por la menor gravedad --es decir menor antijuridicidad de la acción y condiciones personales, es decir menor culpabilidad --.
Esta Sala viene aplicando este precepto en supuestos muy semejantes al que nos ocupa, de venta de una papelina, sin que existan datos que permitan afirmar que el recurrente fuese un vendedor habitual (los hechos probados solo describen que los agentes lo tenían perfectamente identificado), por eso prefirieron identificar al comprador e incautar la substancia.
Por lo que se refiere a su condición de adicto, ni el tipo privilegiado la exige como presupuesto para su aplicación, ni por tanto la ausencia de este dato puede impedirlo, sí es relevante constatar que se trata de un emigrante y que por la acción enjuiciada puede afirmarse que se está en el escalón último de la red de distribución de drogas, es decir, la de venta de mínimas cantidades --0,331 gramos sin que se le ocupasen más dosis, con un valor de 34'29 euros--.
Como precedentes jurisprudenciales pueden citarse las SSTS 32/2011 ; 51/2011 ; 168/2011 ; 241/2011 ; 242/2011 ; 298/2011 ; 337/2011 ó 448/2011 , todas ellas se refieren a hechos del todo semejantes a los aquí enjuiciados.
Procede la estimación del motivo.
Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Ángel Daniel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, Sección III, de fecha 15 de Octubre de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Girona, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Figueres, Procedimiento Abreviado nº 10/2010, seguido por delito contra la salud pública, contra Ángel Daniel , natural de Kebdana (Marruecos), nacido el 26 de Mayo de 1978, hijo de Mohamed y de Mohna, con N.I.E. nº NUM002 y domicilio en L'Escala (Girona), c/ DIRECCION000 nº NUM003 , en libertad provisional por esta causa desde el 1/9/09 pero habiendo permanecido detenido durante el citado día, se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. tercero de la sentencia casacional, debemos acordar la aplicación del párrafo 2º del art. 368 Cpenal, individualizando la pena a imponer en un año y seis meses de prisión.
Que debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel como autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión .
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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