STS 501/2011, 2 de Junio de 2011
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2011:3651 |
| Número de Recurso | 1257/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 501/2011 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Eulogio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha siete de Abril de dos mil diez , en causa seguida contra Eulogio , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Eulogio , representado por la Procuradora Doña Paloma Izquierdo Labrada y defendido por el Letrado Don Carlos Henao González.
El Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Madrid, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 7/2.009, contra Eulogio , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª, rollo 56/09) que, con fecha siete de Abril de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son hechos probados y así se declaran que sobre las 16:30 horas del día 16 de noviembre de 2.008, los agentes de la Policía Nascional nº NUM000 y nº NUM001 destinados en el GAC-5, de servicio con el indicativo Z- 30, cuando realizaban labores de vigilancia en la Plaza Cigüela, s/n, de Málaga advirtieron que al acusado Eulogio se le acercaba un individuo, identificado posteriormente como Valeriano , con un billete de diez euros en la mano, a lo que aquél procedía a sacar del bolso- riñonera que portaba un envoltorio, que resultó ser una papelina de droga, quienes al darse cuenta de la presencia de la policía, intentar huir del lugar siendo interceptados inmediatamente y registrados, localizando en poder del vendedor, Eulogio , aparte del envoltorio termo sellado de la riñonera, y ocultas en la zona de la cintura del pantalón, otras tres papelinas, todas las cuales llevaba para su distribución a terceras personas a cambio de precio. Efectuado el análisis de la droga aprehendida, se determinó que tres de ellas contenían revuelto con un total de 0.33 gramos de cocaína y heroína, con un THC de 41,9% la cocaína y de un 11,2% la heroína, y la otra papelina con 0,26 gramos de cocaína con un THC de 0,6%. Asimismo se le intervino un total de 20 euros procedentes de la venta de sustancias estupefacientes. El valor de la droga incautada ha quedado determinado según las tablas de valoración que semestralmente publica la Oficina Central de Estupefacientes en 35 euros"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Málaga en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a Eulogio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, Multa de 35 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y al pago de las costas de ls instancia. Se decreta el decomiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya con anterioridad. Abónese al acusado, en su caso, el tiempo que haya pasado privado de libertad por esta causa"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Eulogio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Eulogio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia.-
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- Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española en cuanto a la vlneración del principio de presunción de inocencia.-
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- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba derivada de documentos obrantes en autos.-
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Mayo de dos mil once.
En el recurso, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , denuncia a lo largo de varias alegaciones correlativas la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Argumenta que no se acredita que el acusado fuera a vender a una tercera persona sustancia estupefaciente, ya que el supuesto comprador, pese a estar identificado, no declaró confirmando esa versión inculpatoria, y el único policía que depuso como testigo tampoco pudo afirmar la realidad de que el acusado fuera a vender una papelina a la persona que se le acercaba con un billete de 10 euros en la mano. Se queja asimismo de que el Fiscal acusaba genéricamente de que el inculpado se hallaba "vendiendo sustancias a terceras personas" y en la sentencia en cambio se le condena por el intento de venta a una persona determinada frustrado por la intervención policial, lo que dice le acarrea indefensión.
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El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.
Cuando se trata de prueba testifical, el Tribunal de instancia debe establecer si el testigo es creíble y si el contenido de su declaración es bastante para acreditar los hechos a los que se refiere ( STS 898/2010, de 18 de octubre ).
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En el caso la prueba es suficiente y fue racionalmente valorada por la Sala de instancia, que en el fundamento de convicción (FJ 2º) las analiza exhaustivamente y con rigor, estando representada básicamente por la testifical de uno de los agentes que, en el plenario, ratificando el atestado, manifestó sin duda haber observado mientras patrullaba a pie con su compañero como se acercaba al acusado una persona con un billete de 10 euros en la mano y como aquél procedía a sacar de una riñonera que portaba en la cintura un envoltorio, sin que se llegara a culminar la transacción al advertir la presencia de los agentes, tratando de huir lo que impidieron los agentes que encontraron en poder del acusado cuatro envoltorios, tres de los cuales contenían revuelto de cocaína y heroína con un peso total de 0,33 gramos y el otro 0,26 gramos de cocaína, y un billete de 20 euros, manifestando a los agentes el otro individuo que él solo iba a comprar una papelina de revuelto. El análisis realizado por laboratorio oficial, no impugnado por la defensa, determinó la naturaleza, peso y grado de riqueza de las sustancias intervenidas al acusado. Ninguna duda existe, pues, de que la sustancia la portaba el acusado con la finalidad de distribuirla a terceros a cambio de dinero.
De otro lado, no es imprescindible la declaración del comprador cuando se dispone de la testifical del agente de policía que presenció los hechos y declaró acerca de las sustancias ocupadas al acusado.
En lo que se refiere a la concordancia entre la acusación y los hechos recogidos en la sentencia, ninguna indefensión se le ha causado al acusado si el Ministerio Fiscal le acusó de dedicarse a la venta sobre la base de la posesión de varias papelinas, y la prueba demuestra además que había iniciado un acto de venta concreto.
Por todo ello, el motivo se desestima.
En el trámite previsto en las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica 5/2010 , el recurrente solicita la adaptación de la pena al nuevo marco.
El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En el caso, no constan circunstancias personales del culpable que hayan merecido consideración expresa por parte del Tribunal, lo cual, si bien es cierto que no conduce a la aplicación de la previsión mencionada, tampoco lo impide de forma absoluta.
En cuanto a la escasa entidad del hecho, la previsión legal debe referirse a los supuestos en los que la acción delictiva viene referida a una muy escasa cantidad de sustancia, siempre que no consten otros datos valorables y no concurran los supuestos que según el precepto impiden su aplicación. En el caso, la cantidad de droga ocupada al acusado y que se declara probado que éste poseía para la venta es muy escasa, en tanto que, como sustancias puras, se trataba de 0,139 gramos de cocaína y 0,036 gramos de heroína, por lo que resulta procedente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 , imponiendo la pena de un año y seis meses de prisión.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Eulogio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha 7 de Abril de 2.010 , en causa seguida contra Eulogio , por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Eulogio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha siete de Abril de dos mil diez , en causa seguida contra Eulogio , con DNI número NUM002 , hijo de Antonio y de Dolores, nacido el día 9 de abril de 1967, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª, rollo 56/2.009) que, con fecha siete de Abril de dos mil diez, dictó sentencia condenando a Eulogio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, Multa de 35 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y al pago de las costas de ls instancia.- Decretándose el decomiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya con anterioridad.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede imponer al acusado Eulogio la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 35 euros.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Eulogio como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 35 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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