STS, 25 de Mayo de 2011

En el recurso contencioso-administrativo número 831/2004 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 14 de julio de 2006, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : 1º Desestimar el recurso. 2º No imponer costas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de D. Francisco , interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero : Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestión objeto de debate. Concretamente, por infracción del artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad , -Ley 14/1986, de 25 de abril -, y jurisprudencia aplicable, al no haberse informado al recurrente Sr. Francisco de los riesgos de fracaso que comportaba la primera intervención quirúrgica a la que fue sometido y las posibles alternativas a la misma.

Segundo : Bajo el mismo amparo procesal por infracción del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y jurisprudencia aplicable que cita.

Tercero : Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al extraer consecuencias o resultados de la actividad administrativa de prestación sanitaria, manifiestamente equivocados.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia dando lugar al recurso, casando y anulando la sentencia recurrida e integrando los hechos necesarios para la resolución, declare en su lugar que procede estimar el recurso contencioso- administrativo, anule el acto objeto de impugnación en el mismo por su disconformidad a Derecho y reconozca el derecho de esta parte recurrente, Don Francisco , a ser indemnizado por la Administración recurrida Institut Català de la Salut en la cantidad de trescientos mil euros (300.000 €), más los intereses a que se refiere el artículo 106.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y todo ello con expresa condena en costas de las instancias a la parte recurrida".

La representación procesal del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia desestimatoria del recurso planteado y, por consiguiente, confirme la sentencia hoy recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Mediante providencia de fecha 11 de marzo de 2011 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 10 de mayo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

La Sala de instancia desestima en su sentencia el recurso interpuesto contra la resolución desestimatoria presunta por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Instituto Catalán de la Salud por los daños y perjuicios físicos y psíquicos sufridos por el demandante a consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Príncipes de España "Ciudad Sanitaria Universidad de Bellvitge".

Los párrafos de la sentencia de instancia que nos aproximan a conocer el supuesto que enjuicia y las razones de su decisión son los siguientes:

"[...] El demandante fue intervenido quirúrgicamente en el día 14 del mes de octubre de 1998, de gastrectomía subtotal por vía laparoscópica, lo que le provocó como secuela un síndrome de Dumping post-gastrectomía, así como trastorno ansioso depresivo. Alega la falta de información debida al demandante. Por ello reclama la cantidad de 300.000 euros.

El demandante fue declarado en incapacidad permanente en grado de absoluta, en virtud de resolución de 19 de septiembre de 2003 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

[...]

Se debe hacer constar que después de la primera intervención fue necesaria una segunda ante la hemorragia padecida, siendo intervenido de urgencia para practicar gastrectomía total. Ante el estado favorable que presentaba el paciente en el postoperatorio, fue dado de alta seis días después. Anteriormente se le había informado de la necesidad de una intervención quirúrgica ante la situación clínica que presentaba, indicándole que era una intervención relativamente sencilla.

[...]

El resultado de la prueba pericial practicada por médico especialista en medicina Legal y Forense, es del siguiente tenor: considera correcto el diagnóstico (pólipo gástrico ulcerado) así como la intervención quirúrgica; la aparición del síndrome de Dumping se presenta en el 14 al 20 % de las gastrectomías parciales y en un 20 a 40% de las totales; se valora la gastrectomía total en 40 a 50 puntos y el síndrome ansioso-depresivo entre 5 a 10 puntos; en todo momento la intervención y posterior tratamiento tanto quirúrgico como médico respondió al protocolo médico correspondiente; la mencionada intervención quirúrgica puede calificarse de fácil, salvo complicaciones, como ocurrió al demandante, pero que fue subsanada enseguida; las dos secuelas son de carácter irreversible en atención a las circunstancias personales del demandante, siendo consecuencia directa de la intervención quirúrgica, aun cuando el síndrome ansioso-depresivo puede tener un origen multifactorial, por la pérdida en calidad de vida de los pacientes gastrectomizados.

[...]

Los términos del informe pericial, reflejados anteriormente, son bien elocuentes no permiten justificar la mala praxis que pretende la actora, y menos aun contrastado con la información que proporciona la documental obrante en autos, donde se acredita que la intervención quirúrgica se realizó según el protocolo medico exigido para dicha operación. Lo mismo se puede decir del postoperatorio seguido después de la intervención quirúrgica, así como incluso de la segunda operación a que fue sometido el demandante ante la hemorragia sufrida como consecuencia de la primera intervención.

Por ello, tenemos que compartir la conclusión sentada en el informe pericial, esto es, que la praxis seguida se corresponde con la normalidad de los casos en función de la incidencia común del riesgo, por lo que debe considerarse praxis adecuada al no justificarse una situación de incidencia incrementada de este preciso riesgo común que justificase una intervención quirúrgica diferente ni un control postoperatorio diferente, lo que fuerza a negar la concurrencia del necesario título de atribución que pueda legitimar la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración Pública demandada.

[...]

Por lo tanto, los efectos de esta falta de consentimiento, según lo que en el párrafo anterior se acaba de exponer, no pueden ser los mismos en los casos en los que la Administración haya actuado conforme a la lex artis y se haya producido el daño al concurrir un riesgo imprevisible (en ausencia de fuerza mayor, claro está) de aquellos otros casos en los que la actuación médica no se ha producido conforme a la lex artis, pues en estos últimos supuestos, lo determinante a juicio del Tribunal sería la infracción de la praxis médica, como causa del daño antijurídico, sin perjuicio de que la omisión del consentimiento informado deba valorarse y tenerse en consideración a los efectos de determinar el importe de resarcimiento.

En el presente caso, la alegada falta de información y posterior consentimiento del paciente debe ser valorada en función de las circunstancias concurrentes y en atención al principio de proporcionalidad. Se ha dicho con anterioridad que la ciencia médica no es exacta y es imposible, en ciertas intervenciones médicas, prever si habrá complicaciones o no. La intervención quirúrgica practicada al demandante no puede calificarse de riesgo, ni tampoco de complicada. No obstante, hubo una complicación en el postoperatorio que fue rápidamente subsanada con nueva intervención, como se ha indicado anteriormente.

Además, las dos secuelas padecidas no pueden imputarse directamente a una mala praxis médica, sino que son una consecuencia lógica y admitida por la ciencia médica, de la intervención quirúrgica practicada, en la proporción anteriormente indicada y que se destaca en el informe pericial.

[...]

En consecuencia es procedente la desestimación de la pretensión de la demanda...".

Frente a esa sentencia formula el actor los tres siguientes motivos de casación:

Primero . Al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , por infracción del art. 10.5 y 6 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , y de la jurisprudencia aplicable (con cita y trascripción en parte al final del motivo de las sentencias de este Tribunal de 4 de abril de 2000 , 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 20 de abril , 9 de mayo , 4 y 9 de noviembre y 14 de diciembre de 2005 y 4 de abril de 2006 ), al no haberse informado al actor de los riesgos de fracaso que comportaba la primera intervención quirúrgica a la que fue sometido y las posibles alternativas a la misma.

De su extenso desarrollo argumental parece oportuno destacar aquel párrafo en el que se dice que " se puede comprender que en la segunda operación no fuera posible solicitar consentimiento dada su urgencia, pero es incomprensible que no se facilitara información documental para prestar consentimiento en la primera, pues fue programada con tiempo y es fundamental concretar que el error médico se produjo precisamente en esa primera operación. Dicha información es básica, pues está integrada por los eventuales riesgos previsibles e incluso infrecuentes, a fin de que sean valorados por el paciente y con base a tal conocimiento que pueda prestar su consentimiento o conformidad o bien desistir de la operación, siendo obvio que a mi representado se le negó ese derecho de información y por tanto, la posibilidad de decidir sobre la práctica de cirugía agresiva en su organismo, por lo que, en definitiva, no prestó consentimiento expreso a la intervención quirúrgica que se le practicó ".

Segundo . También al amparo del art. 88.1.d) de la LJ . Ahora por infracción del art. 139 de la Ley 30/1992 , y de la jurisprudencia aplicable, con cita desde el inicio de la sentencia de este Tribunal de 20 de abril de 2005 (y después de las de 3 y 10 de octubre de 2000 y 7 de junio de 2001 ), e invocación en el enunciado del motivo del art. 88.3 de la LJ , "a fin de que se integren los hechos necesarios para la resolución del recurso de casación".

El argumento es, en síntesis, que la sentencia incurre en error al no apreciar la infracción de la "lex artis", pues " es notorio en el presente caso, por la prueba pericial médica practicada... que se produjo una deficiente, por no decir mala, 'praxis médica' en la primera intervención quirúrgica..., siendo de destacar a este respecto que el 'cuadro hemorrágico que se produjo en la misma pudo producirse por un fallo de la técnica', aclarando dicho Sr. Perito de forma categórica que 'cuando hay una hemorragia, ésta puede deberse a un fallo o defecto técnico, siendo ello algo reconocido por la doctrina, pudiendo ocurrir que se diera mal un punto ". Es obvio, se dice más tarde, " que este criterio pericial lleva a la conclusión de la existencia de un fallo humano o error en la práctica de la intervención quirúrgica que produjo la hemorragia y desembocó en una segunda operación en que tuvo que realizarse la gastrectomía total, por lo que ésta es consecuencia directa, única y exclusiva de aquella mala praxis en la primera operación que permitió la aparición de la hemorragia, dado que si ésta no se hubiese producido no se habría practicado la gastrectomía total ".

Tercero . Al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia " al extraer consecuencias o resultados de la actividad administrativa de prestación sanitaria, manifiestamente equivocados ".

Existen, se argumenta, dos incongruencias en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida: En el segundo, al hablar en él que la intervención quirúrgica y el posterior control postoperatorio " culminó en la muerte del paciente ". Y también en él, al hablar que la intervención " supuso la pérdida del ojo izquierdo ".

Por ser ese el orden que nos parece lógico, iniciaremos por este tercer motivo el análisis y decisión del recurso de casación que resolvemos.

Es cierto que la sentencia recurrida, por errores que evidencian una puntual falta de atención, habla en su extenso fundamento de derecho segundo, en momentos que se hallan muy alejados entre sí, de que la intervención quirúrgica produjo uno y otro de esos dos inexistentes resultados a los que se refiere ese motivo de casación.

Pero también lo es lo que a continuación entrecomillamos, no ya o no sólo porque ello se desprende de su estudio, sino, además, porque la frase que trascribimos entre comillas pertenece a lo que afirma la propia parte recurrente en el mismo desarrollo del motivo, en la que dice: " que posteriormente la fundamentación jurídica de la sentencia se aplica sobre el verdadero resultado lesivo que sufrió, sufre y sufrirá el recurrente, por lo que se puede interpretar que se trata de sendos 'duendes de imprenta', pero no es menos cierto que mi representado ha quedado sorprendido e impresionado por la lectura de los dos asertos referidos a su persona ".

Cabe concluir, por tanto, que esos dos errores no han tenido ningún influjo sobre el fallo de la sentencia ni sobre las razones jurídicas en que el mismo se asienta, siendo por ello irrelevantes y no constitutivos del vicio de incongruencia denunciado, lo que determina, necesariamente y en buena lógica, la desestimación de aquel tercer motivo de casación.

Siguiendo aquel orden lógico, analizamos ahora el segundo de los motivos, del que cabe afirmar, ante todo, la falta de correlación entre el precepto que denuncia como infringido (art. 139 de la Ley 30/1992 ) y la razón o argumentación en que se sustenta, que se ciñe a la discrepancia de la parte con la conclusión de la Sala de instancia de que no hubo mala praxis médica. Como bien se comprende, si esta conclusión fuera correcta, no se habría infringido aquel art. 139 , pues éste ha de ser completado con la norma del art. 141.1 , inciso segundo, en la que se dispone que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

El motivo hubiera debido denunciar, por tanto, la infracción de las normas o principios a que debe sujetarse la labor jurisdiccional de valoración de la prueba.

Pero aunque hubiera sido así, tampoco podría prosperar.

Recordemos ante todo dos afirmaciones reiteradas de nuestra jurisprudencia:

Una , que este Tribunal Supremo ha interpretado en sus sentencias de 11 de febrero y 3 de marzo de 2009 , 24 de marzo de 2010 y 19 de abril de 2011 , entre otras, dictadas respectivamente en los recursos de casación números 1552/2006 , 733/2006 , 2884/2008 y 5833/2006, la facultad que le confiere el art. 88.3 de la LJ , reiterando la conclusión ya alcanzada antes (en la sentencia de 24-11-2004, recaída en el recurso de casación núm. 3548/2002 ) de que la misma sirve para integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia otros que hubieran sido omitidos por éste, y no, en cambio, para contradecir aquellos y construir, así, un "supuesto de hecho" de signo contrario al afirmado por ese Tribunal. Y añadíamos en consecuencia, reiterando el criterio de la sentencia de 23 de octubre de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 667/2006 , que para sostener en casación un supuesto de hecho de signo contrario no es hábil la vía de la integración de hechos a que se refiere aquel art. 88.3 , sino que debe acudirse a la formulación de un motivo de casación que denuncie en concreto una irrazonable, arbitraria o absurda valoración de la prueba.

Y otra , que la errónea valoración de la prueba, en sí misma o por sí sola, ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley (así se dice, entre otras muchas, en la sentencia de 18 de octubre de 2003, dictada en el recurso de casación núm. 6654/1998 ). En consecuencia, el enjuiciamiento por este Tribunal de casación de la valoración que de la prueba haya hecho la Sala de instancia, queda ceñido o se limita a constatar, si así fuera, su carencia de lógica, su insuficiente motivación o la arbitrariedad en que haya podido incurrir; sin que a través de aquél pueda este Tribunal llegar a sustituir por la suya propia, incluso aunque la considere más verosímil que la de la Sala, una valoración, la de ésta, también posible y no incursa en esos concretos vicios (así, entre otras, en las sentencias de 23 de junio de 2010 y 19 de abril de 2011 , dictadas respectivamente en los recursos de casación números 4854/2008 y 5833/2006 ).

A partir de ahí, debemos resaltar que el motivo que analizamos no denuncia, o al menos no trae a colación argumentos dirigidos y aptos para demostrarlo, una ilógica, irracional o arbitraria valoración de la prueba por el Tribunal "a quo", sino, más bien y tan solo, el error en la misma, pues una valoración acertada hubiera debido conducir, a juicio de la parte, a tener por cierta aquella mala praxis médica en la primera de las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido el actor. Igualmente debemos resaltar que el motivo tampoco invoca elementos de juicio o de prueba que con toda evidencia desautoricen el informe pericial en que se sustenta la sentencia recurrida. Y, finalmente, que ninguno de aquellos concretos vicios cabe imputar a ésta cuando valora dicho informe, pues se lee en él, entre otros particulares a los que luego habremos de referirnos: Que " el diagnóstico de pólipo gástrico ulcerado es correcto (se confirmó por múltiples pruebas complementarias como ecoendoscopia, fibrogastro, radiologías contraste...). Al existir riesgo de malignidad el planteamiento de gastrectomía parcial me parece también correcto ". Que " el cuadro de hemorragia es una complicación que si bien no es frecuente se puede dar sin que haya existido negligencia médica, aunque también se puede dar por un fallo de la técnica ". Añadiendo sobre este particular en el trámite de ratificación y aclaraciones de su dictamen, que " pudo ocurrir que se diera mal un punto, o bien que el punto se saltara por cualquier causa, etc... Una simple subida de tensión puede producir la hemorragia ". Y, también en el dictamen, que sobre la reacción del equipo médico ante la hemorragia, está " absolutamente de acuerdo tanto en la diligencia del equipo médico como en la alternativa quirúrgica empleada de gastrectomía total ".

En suma, con independencia de que la valoración de ese dictamen pericial sea o no la más acertada, y con independencia también de que a ella hubiera llegado o no este Tribunal (consideraciones, ambas, que rebasan el ámbito de análisis permitido en un recurso de casación), lo que no cabe afirmar a nuestro juicio es que esa valoración sea contraria a las reglas de la sana crítica, o ilógica, irracional o arbitraria.

Abordamos ahora, ya por último, el primero de los motivos de casación, cuya suerte es y debe ser distinta a la de los dos anteriores.

El tenor de la sentencia recurrida, e incluso el del escrito de oposición que en este recurso ha presentado la Administración demandada, obligan a tener por cierto que no se cumplieron con ocasión de la primera intervención quirúrgica, en el modo y forma que era preciso, los deberes de información que en aquel entonces ordenaban los apartados 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad . Y más en concreto, que no se observó el de la obtención de un previo consentimiento escrito del paciente para la realización de la intervención, basado en una información completa sobre su proceso, con inclusión de diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.

Como decimos, el estudio de dicha sentencia, y en particular del tercero de sus fundamentos de derecho, obliga a concluir que la Sala de instancia no tuvo por acreditado el cumplimiento de aquellos deberes. Y también obliga a ello el tenor de aquel escrito de oposición, pues en él se reconoce que no consta en las actuaciones un documento denominado "consentimiento informado"; y, además, porque esa ausencia traslada sobre la Administración la carga de probar que la información prestada al paciente fue todo lo completa que aquellos apartados exigían, no deduciéndose que así fuera de lo que se argumenta y trae a colación en el repetido escrito.

A partir de ahí, no podemos compartir el criterio de la Sala de instancia, pues el incumplimiento de aquellos deberes constituye en sí mismo o por sí solo una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente al impedirle, por falta de la información necesaria, elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O en otras palabras: el incumplimiento de aquellos deberes sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo y 19 de mayo de 2011 ).

En el caso de autos esa relación causal sí existe, obligándonos por tanto, una vez estimado aquel primer motivo de casación, a fijar la cuantía con la que debe ser indemnizado aquel daño moral.

Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida la que expresa que el resarcimiento del daño moral, por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que deberá ser producto de ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso, aunque siempre tenga o no pueda dejar de tener un cierto componente subjetivo ( sentencias de este Tribunal, entre otras, de 20 de julio de 1996 , 26 de abril y 5 de julio de 1997 , 20 de enero de 1998 , 18 de octubre de 2000 , 6 de julio de 2010 y 16 de marzo de 2011 ).

En el que decidimos, tenemos en cuenta, entre otros, la edad del demandante al tiempo de la intervención quirúrgica (52 años), la importante pérdida de calidad de vida que acompaña a los pacientes gastrectomizados y, sobre todo o muy en especial, el alto porcentaje (entre el 14 y el 20%) con que aparece la secuela del síndrome de dumping en las gastrectomías parciales, pues este último dato o circunstancia es muy expresivo de la relevancia que una completa información tenía para el mejor ejercicio de aquel derecho de autodeterminación.

En definitiva, fijamos la indemnización debida por el daño moral causado en la cifra de 75.000 euros, que devengará su correspondiente interés legal desde la fecha de la reclamación administrativa (11 de abril de 2003).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,