STS, 7 de Junio de 2011

En el recurso contencioso administrativo 174/03 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2007 , que acuerda: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero. No condenar al pago de cantidad alguna. No se efectúa expresa imposición de las costas en este recurso".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Moguer Automoción, SL se prepara recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de mayo de 2007 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Junta de Andalucía formaliza con fecha 8 de febrero de 2008 escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

Por providencia de 15 de abril de 2011 se señala para votación y fallo el día 1 de junio de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Moguer Automoción, SL interpone recurso de casación 2531/2007 contra la sentencia desestimatoria de fecha 28 de febrero de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 3ª, en el recurso núm. 174/03 , deducida por aquella sociedad contra la resolución expresa de 26 de julio de 2004, de la Consejera de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, desestimatoria de la solicitud de responsabilidad patrimonial interpuesta por la demandante por los daños y perjuicios sufridos en su actividad de taller mecánico por la realización de obras de acondicionamiento en la Carretera A-494.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que analiza en el SEGUNDO que la pretensión es de condena al pago de cantidad y no de anulación.

Dedica el TERCERO a consignar que de los documentos aportados resulta que "la demandante es propietaria de la nave industrial P-25 en la manzana 14 del Polígono Industrial Los Arroyos, de Moguer. La urbanización de las manzanas 12, 13 y 14 se realizó según el Plan Parcial Industrial Los Arroyos, aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo de Huelva, el 10 de marzo de 1994, después se aprobó el proyecto de urbanización del citado Plan Parcial por el Ayuntamiento de Moguer, el 27 de junio de 1994. En ambos se contempló la construcción de una vía de servicio del Polígono a la altura de las manzanas 12, 13 y 14, con un acerado de 2 metros de ancho, parking de 3 metros de ancho, y una vía de dos direcciones de siete metros de ancho, que se construyeron. A finales de 2000, la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía inició obras de acondicionamiento de la Carretera A-494, que supusieron la reducción a 3,10 metros la anchura de la vía de servicio. Por lo que se causaron perjuicios a la demandante que, según la demanda, consistieron en que ya no pudo utilizar su nave industrial para el negocio que venía desarrollando, debió de alquilar otra nave durante 6 meses, y comprar otra a la que se trasladó. Perjuicios que cifra en el valor de la primera nave, el de la segunda, y los meses de alquiler, más los intereses de los créditos bancarios para la adquisición de las naves. En total 210.603,09 euros".

Ya en el CUARTO refleja que se trata de dilucidar si dan los requisitos del art. 139 LRJAPAC y 106.2 CE para lo cual expresa que "cuando se aprueban los instrumentos urbanísticos la carretera A-494 ya existía. La Consejería de Obras Públicas no emitió el informe que se le solicitó, lo que, de acuerdo con el art. 10 Ley 25/1988 de Carreteras , aplicable al caso, suponía que era favorable. Pero también es cierto que esto no excluía solicitar y obtener autorización, para construir en zona de dominio público, servidumbre o afección (arts. 21,22 y 23 , misma norma), considerando que sólo ésta último es de 50 metros, basta ver las fotografías aportadas para afirmar que la nave está construida, al menos, sobre esta zona. Sin embargo no se obtuvieron las autorizaciones. Circunstancias que aparecen en el informe del servicio de carreteras (folio 84) que acredita que las obras de acondicionamiento de la carretera A-494 en el tramo lindante con el Polígono "Los Arroyos" se están realizando dentro de la zona de dominio público de la propia carretera expropiada en su día, que es una franja de veinte metros a cada lado del eje de la misma medidos perpendicularmente a ésta".

En el QUINTO subraya que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la modificación de la configuración de una carretera que influye en la actividad de taller mecánico que se realizaba en la nave.

Luego transcribe el contenido de la STS de 26 de enero de 2005 y 14 de junio de 2001 sobre que el daño no resulta indemnizable al no ser antijurídico.

Tras ello concluye que en el supuesto de autos tampoco hay daño indemnizable, la Junta de Andalucía ejecutó una mejora de la carretera, después de realizadas las obras del polígono, y mantiene los accesos, aunque estos sean más molestos o incidan en determinada actividades, se trataría de perjuicios que se deben soportar. Especialmente cuando se ocuparon con viales de un polígono terrenos de dominio público necesarios para la mejora de la carretera (consideración 3ª del informe, folio 84).

1. Un primer motivo se ampara se ampara en el art. 88.1.d) de la LJCA por infracción de los arts. 139 y 141 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC así como del art. 106.2 de la Constitución Española. Añade que igualmente ha sido vulnerada la Jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate, como más adelante detallará (sic).

Entiende producida la lesión de los arts. 139 y 141 LRJAPAC al darse una lesión en sus bienes y que tal daño es efectivo, evaluable e individualizado. Procede luego a reseñar las circunstancias del daño y el coste que le imputa.

Adiciona que no tiene el deber de soportar tales daños. Subraya se incumple el deber de coordinación exigido por la Ley de Carreteras, art. 38 al que hace mención el fundamento cuarto de la sentencia. Insiste en el nexo causal de aquella actuación constructiva y la lesión producida por no seguirse las prescripciones del Plan Parcial y del Proyecto de urbanización olvidando la existencia del Polígono industrial.

1.1. Rechaza el motivo la parte recurrida.

Insiste en que la sentencia pone de relieve que la construcción del polígono se hizo sin obtener la necesaria autorización para edificar en la zona de dominio público de la carretera.

Recalca queda roto el nexo causal entre el actuar de la administración y el daño producido ante la ausencia de la antedicha autorización.

Niega también la existencia de un daño antijurídico.

2. Un segundo motivo aduce infracción de la jurisprudencia con cita de la STS de 26 de enero de 2005 , que aunque referido a una expropiación, tiene elementos comunes al encontrarse instalado en la nave respecto de la que se priva la entrada.

Esgrime también la STS de 5 de mayo de 2004 que reputa casi idéntico a su caso.

Invoca también la de 8 de mayo de 2001 sobre ejecución de obras en una autovía.

Finalmente alude a una Sentencia del TSJ Cataluña.

2.1. Refuta también el motivo la administración autonómica.

Afirma que el supuesto fáctico de la sentencia de 5 de mayo de 2004 es distinto por cuanto el negocio se instaló sobre la base de una información errónea de la administración por lo que no es trasladable al caso de autos.

Rechaza similitud alguna entre la sentencia de 8 de mayo de 2001 y el caso aquí enjuiciado así como respecto a la sentencia del TSJCataluña invocada.

El recurso de casación no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa. Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado.

No cabe una invocación global de un articulado ( STS 27 de junio de 2007, recurso de casación 2603/2000 ) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados examinándolos individualizadamente.

Es preciso combatir los razonamientos de la sentencia y no reiterar los argumentos vertidos en instancia respecto al acto administrativo.

No basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado ( STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( STS 21 de mayo de 2007, recurso de casación 2077/2004 ). Resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos.

La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC : a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Se insiste STC 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesa del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

Y también repite la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Ya la STS de 9 de mayo de 1991 al desestimar el recurso contencioso administrativo proclama que al no acreditarse la forma en que se produjo el hecho no es posible atribuir a la administración la responsabilidad objetiva que la constituiría en la obligación de indemnizar al no probar el reclamante el requisito mencionado de la existencia de una "relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto sin intervención extraña" entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio correspondiente.

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

Para resolver el segundo motivo hemos de decir, con carácter previo, que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida.

No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina (art. 96 LJCA ) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso.

En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA, podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el art. 1.6 del Código Civil .

Todo lo cual no obsta a que la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma constituya la cúspide en su concreto ámbito territorial respecto del correspondiente derecho autonómico mas no acerca de normas de Derecho estatal o comunitario europeo en que, bajo el marco legal actualmente vigente, es el Tribunal Supremo quién ostenta el monopolio hermenéutico a efectos del recurso de casación.

Sentado lo anterior hemos de anticipar la improsperabilidad de ambos motivos por varias razones.

1. En cuanto al primer motivo no es suficiente con invocar la lesión de los preceptos esgrimidos omitiendo el presupuesto fáctico del que parte la Sala de instancia, esto es la total ausencia de autorización para la construcción del polígono en que se instaló el recurrente.

   Mediante la argumentación anterior la parte recurrente reitera, casi literalmente, los argumentos deducidos en instancia al formular su demanda pero no combate la razón de decidir de la sentencia, esto es la ocupación de terrenos de dominio público (franja de 20 metros a cada lado del eje de la carretera) necesarios para la mejora de la carretera.

   Y ya hemos dicho que, en sede casacional no se debe de reproducir los argumentos contra el acto sino de combatir los razonamientos de la sentencia.

   No se trata de ausencia de culpa de la administración, como erróneamente afirma la sentencia, sino de inexistencia de responsabilidad objetiva por ausencia de los presupuestos necesarios para su entrada en juego.

   Tampoco ha de olvidarse que la "ocupación" del espacio de dominio público podía ser una actividad tolerada pero su recuperación por la administración no significaba una lesión antijurídica.

2. Respecto al segundo no se desmenuza el quebranto de la doctrina invocada. No es suficiente con argüir, una cierta similitud, ni tampoco una analogía, sino que debe exponerse la misma, no solo en relación a los hechos sino también a la conclusión jurídica extraída tal cual más arriba hemos reflejado.

   No se ha seguido tal comportamiento.

   Sin perjuicio de lo cual debe resaltarse la total ausencia de analogía.

   1. La STS de 26 de enero de 2005, rec. de casación 1092/2001 no reputa indemnizable la disminución de tráfico derivada de la expropiación del terreno sobre el que se asentaba la raqueta que permitía la desviación del tráfico desde el lado opuesto al que se encontraba la gasolinera. Afirma que el supuesto "ha de enjuiciarse como una modificación de la entrada y acceso a dicha gasolinera, supuesto que se contempla en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002 en que, con cita de antecedentes jurisprudenciales, hemos declarado que la indemnización de los perjuicios derivados de la pérdida de accesos a un establecimiento desde la carretera sólo procede cuando se ha privado totalmente de aquellos, pero no cuando se produce una reordenación de dichos accesos con la finalidad de mejorar el trazado de la propia carretera. Así decimos en dicha sentencia que la de 14 de junio de 2001 declaró que ni siquiera el hecho de que la instalación de la restauración estuviera dedicada exclusivamente a la carretera justificaría que el perjuicio originado a la misma tenga carácter de sacrificio indemnizable, habida cuenta de que dicha instalación llevaba un número razonable de años en funcionamiento y el desvío del trazado no obedece, como pone de relieve la sentencia recurrida, a circunstancias injustificadas o fundadas en la precipitación, sino al interés general ligado a la construcción de una nueva vía. Y en sentencia de 13 de octubre de 2001 hemos resaltado que constituye una regla general la de "no resultar indemnizables los perjuicios que se irroguen por los desvíos que hubiese requerido la ejecución por la Administración de obras en las vías públicas al no estar en tales supuestos en presencia de un daño antijurídico, sino de riesgos o consecuencias lesivas que los particulares tienen el deber de soportar, con lo que desaparece uno de los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración".

   2. La STS de 8 mayo de 2001, rec. casación unificación doctrina 2093/2000 se refiere a daños en la cimentación de una vivienda como consecuencia de las obras en una autovía.

   3. La STS de 5 de mayo de 2004, rec. casación 8677/1999 afirma en su FJ4)

   "En el caso que enjuiciamos, la obligación de resarcir o no la Administración los perjuicios alegados por la entidad recurrente al no ser viable desde un punto de vista comercial la proyectada instalación de unas naves para la exposición y venta de una determinada marca de automóviles debido a la construcción del paso elevado de peatones en la CN-IV, no emana o deriva de las limitaciones establecidas en la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras y Caminos, respecto de los edificios o construcciones ubicados en las zonas de servidumbre y afección, pues en modo alguno influye física y jurídicamente el paso de peatones en los terrenos de propiedad privada respecto de los que se pretendía instalar aquel negocio, hecha en todo caso abstracción de la posible incidencia en la visibilidad de la fachada de la proyectada nave, como declara la sentencia impugnada, "se respetaron las distancias, accesos...", sino que el deber de la Administración de responder de los perjuicios invocados dimanan de su propia actuación al no dar cumplida respuesta a la información solicitada por la sociedad recurrente respecto del negocio que pretendía instalar, en cuyo lugar se preveía la instalación de una parada de autobuses y haber iniciado la construcción de la pasarela antes de haberse aprobado el proyecto de la obra pública."

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,