STS, 14 de Junio de 2011

El recurso contencioso administrativo nº 886/2003, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, contra inactividad, falta de contestación y vía de hecho de la Administración en la designación provisional, definitiva de local, licencia de apertura y funcionamiento de oficina de farmacia en Elche de la Sierra, terminó inicialmente por sentencia de 30 de abril de 2007, que declaró la nulidad de la licencia de apertura de la farmacia impugnada, por tener origen en una convocatoria en aplicación del Decreto 65/1998 , que fue declarado nulo por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por las partes procesales ahora aquí co-recurridas, que dio lugar a nuestra Sentencia de 2 de junio de 2009 -recurso 3428/2007 - en la que casamos y anulamos la citada sentencia, por cuanto en contra de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción otorgó efectos a la nulidad acordada respecto al Decreto 65/1998 , para los actos que al momento que declaramos esa nulidad del Decreto habían devenido firmes, como era el particular relativo a la autorización de D. Francisco , que no resultó impugnada en tiempo y forma, y no analizó la incidencia y efectos en la litis de la Disposición Transitoria Décima del Decreto de Castilla-La Mancha 7/2005 y de la Disposición Transitoria Décima de la Ley de Cortes de Castilla-La Mancha 5/2005 de 27 de junio , sobre ordenación del servicio farmacéutico de Castilla-La Mancha, por lo que ordenamos la retroacción de lo actuado al momento anterior al de dictar sentencia, a fin que la Sala territorial resolviera sobre las cuestiones pendientes de designación de local, licencia de apertura y de funcionamiento, respecto a la farmacia creada y adjudicada a D. Francisco .

Recibidos los autos en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con certificación de nuestra Sentencia, fue señalado nuevamente para votación y fallo, dictando la sentencia de 14 de septiembre de 2009, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que, rechazando la causa de inadmisibilidad planteada, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Lorenza y Dª Elvira contra los actos administrativos sobre designación provisional, definitiva de local; licencia de apertura y funcionamiento (resolución expresa de fecha 8 de Enero de 2004). Sin costas.".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito presentado el 5 de octubre de 2009 manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 9 de octubre se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y sea dictada nueva sentencia por la cual se estimen las pretensiones de dicha parte, declarando la nulidad de la resolución administrativa que impugnaba, así como los actos que de la misma confirma, con sustento en el siguiente motivo de casación: "ÚNICO.- Al amparo de lo prevenido en el punto d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, de 1.998 , por infracción de las siguientes normas Estatales relevantes y determinantes para el fallo, en este caso por inaplicación de los siguientes preceptos legales: Los Artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española. El artículo 62.1 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La legislación básica establecida por la ley 16/97 de 25 de abril. Y también la propia Ley de Ordenación Farmacéutica de esta Autonomía.".

Por la representación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se interesó en su escrito de oposición que fuera dictada sentencia por la que fuera declarado inadmisible el recurso de casación, puesto que la Sentencia resuelve cuestiones jurídicas referentes a la designación del local, apertura y funcionamiento de una oficina de farmacia con aplicación del Derecho propio de Castilla-La Mancha, siendo esta la razón por la que nuestra anterior Sentencia no resolviera definitivamente la cuestión suscitada y se ordenara la retroacción para su resolución por el Tribunal competente.

La representación de D. Francisco solicitó en su escrito de oposición que fuera dictada Sentencia de inadmisión del recurso de casación por igual motivo, si bien, subsidiariamente, postuló su desestimación de acuerdo con la distinta interpretación que de las cuestiones jurídicas del Decreto autonómico 65/1998 suscita el recurso de casación.

Por providencia de 2 de junio de 2011, se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2011, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La Sentencia que es objeto del presente recurso de casación atiende en el primero de sus fundamentos que nuestra Sentencia de 2 de junio de 2009 casó la anterior recaída en este recurso contencioso-administrativo, en la que declaramos que el acto firme de autorización de nueva oficina de farmacia en la localidad de Elche de la Sierra a favor de D. Francisco no resultó afectado por la posterior declaración de nulidad del Decreto 65/1998 , que configuraba el cauce procedimental para instrumentar el otorgamiento de las autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia, por lo que, conforme la retroacción que asimismo ordenamos, delimita su ámbito a las cuestiones pendientes de designación de local y licencia de apertura y de funcionamiento, sometidas a Derecho autonómico:

"Primero.- Tomando en consideración el pronunciamiento del fallo de la Sentencia de casación referida, en relación con el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma, la litis del presente recurso se circunscribe a que la Sala resuelva sobre las cuestiones pendientes, como son la designación provisional y definitiva de local, licencia de apertura y funcionamiento respecto a la farmacia creada y adjudicada a D. Francisco , de acuerdo con la normativa autonómica aplicable, según refiere la Sentencia de 23 de Junio de 2009 , como son la disposición transitoria décima de la Ley de Cortes de Castilla-La Mancha 5/05 ; que extiende los efectos del Decreto autonómico nº 7/05 de 18 de Enero , de Requisitos, Personal y Autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines, a los procedimientos iniciados en base al Decreto 65/98, de 16 de Junio , que no hubieran sido resueltos con carácter firme a la entrada en vigor del citado Decreto 7/05, de 18 de Enero (en este mismo sentido, la Disposición Transitoria Sexta del Decreto de Castilla-La Mancha 7/05, de 18 de Enero). Congruentemente con ello, habrán de analizarse en este recurso tan sólo las cuestiones ya delimitadas, con arreglo a la normativa contenido en el Decreto 7/05 de 18 de Enero, por afectar a actos administrativos no firmes de la segunda fase, toda vez que los de adjudicación quedaron firmes y consentidos. Ello mismo, nos ha de llevar a rechazar la causa de inadmisibilidad alegada sobre la posible impugnación de actos trámite.".

Que resuelve desestimar, de acuerdo a los siguientes fundamentos de derecho:

Segundo.- Desde esta perspectiva y ateniéndonos a los concretos motivos impugnatorios que esgrime la parte demandante, procede analizar el motivo atinente a no haberse realizado ninguna notificación a la parte demandante tal y como establece el art. 41 del Decreto de Castilla-La Mancha 65/98 , como tal interesada, pues dicho requisito se constituye en una vía intermedia entre la fase de adjudicación y la de designación de local. En este sentido, se ha de señalar que dicho requisito se recoge en el art. 40.1 del Decreto Autonómico 7/05 (D.O.L.C.M. 15/05 ). Tesis de ilegalidad que la parte actora fundamenta de manera abstracta y general en los arts 62.1.e) de la LPAC y subsidiariamente, de anulabilidad del art. 63.1 y 2 de la misma. Empero, tales causas de antijuridicidad, no pueden ser asumidas por la Sala, ya que tal defecto formal, como el aquí denunciado "per se" no conforma ausencia de procedimiento y por lo tanto un supuesto de nulidad absoluta (art. 62.1 .e) de la Ley 30/92 ); y para que genere defecto formal ha de causar real y efectiva indefensión; sin embargo, el iter procedimental, así como la circunstancia de que reconozca de que se le ha notificado la designación definitiva, incluso otorgándosele, mediante escrito de fecha 5 de Septiembre de 2002, con registro de salida nº 9134, alegaciones, conforme a lo dispuesto en el art. 41.9 del Decreto autonómico 7/05, de 16 de Junio , nos permite entender como subsanado, en todo caso, el defecto formal alegado, por no producirse de facto indefensión real y efectiva alguna, a lo que hay que unir obvias razones de economía procesal y haberse logrado en el fondo la teleología específica buscada en el precepto.

Tercero.- Seguidamente se esgrime por la parte recurrente que se habría vulnerado el requisito previo de la planificación en esta población, incumpliendo lo dispuesto en el art. 42 del Decreto 65/98 (actual artículo 41 del Decreto autonómico 7/05 ), interpretación que hace el actor sobre el art. 34.3en relación con los arts. 38 y siguientes del Decreto 65/98 anulado, no es la acorde con su redacción ni con la del vigente Decreto autonómico que lo sustituye que, en ningún caso se desprende de dicha regulación el carácter imperativo que pretende, sino facultativa. De tal suerte que conforme a lo dispuesto en el art. 33.3 del citado Decreto de 2005, la Administración sanitaria no tiene siempre la obligación de delimitar áreas geográficas (lo que se reconoce, igualmente, en el art. 51 del Decreto 7/05 ) y todo el proceso queda condicionado a esa potestad y en ningún caso en el sentido interpretado por el actor. Por lo tanto, en los núcleos de población donde se hayan concedido más de una oficina de farmacia, como es el caso que nos ocupa, el Decreto establece un plazo máximo de designación del local de un año, y que el orden de designación por los autorizados será según la fecha de designación; y en caso de preferencia en la resolución del concurso. Por lo tanto, no se dan las concretas circunstancias vulnerativas que señala el demandante al efecto, que tiene su asiento en la aplicación de principios y de la hipótesis de que el área geográfica se ha de establecer con carácter imperativo; lo que no es así, pues queda condicionado a la facultad que le otorga la regulación en concreto (arts. 33.3 y 51 del Decreto 7/05 ). Luego no se dan los motivos de nulidad radical ni el de anulabilidad.

Cuarto.- Aduce la vulneración del principio de audiencia a las partes demandantes para la designación provisional del local; lo que le ha originado indefensión, con discriminación (arts. 24.1 y 14 ) de conformidad con lo dispuesto en el art. 62.1 .a) y arts. 63.1 y 2 de la Ley 30/92. Argumentación que tampoco puede ser asumida, por los mismos argumentos referidos por el Tribunal en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente sentencia, perfectamente extrapolables al principio de audiencia, y más cuando los demandantes reconocen que se les ha dado traslado para audiencia, conforme a lo dispuesto en el art. 42.9 del Decreto 65/98 (vigente 41.9 del Decreto Autonómico 7/05 ). Luego se ha producido el trámite de audiencia, regulado específicamente (véase la prueba documental aportada en los autos principales, según lo referido en aquel fundamento), sin que proceda, por lo tanto, ninguna audiencia previa desde la previsión general de la LPAC. La audiencia se ha dado, como bien señala el Letrado de la Junta, en el momento adecuado a su fin.

Quinto.- Se señala la posible vulneración del artículo 43.2 párrafo 2, de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre. Dicha cuestión está implícitamente resuelta a través de la Sentencia casacional, que delimita el objeto impugnatorio y el marco fiscalizador. En todo caso, la argumentación del actor en ningún momento puede llevar a la nulidad radical o no instada. Se trata de actos presuntos, que han posibilitado su recurso; y como objeto impugnatorio ya ha quedado delimitado, y los efectos de la falta de resolución expresa, igualmente. No se olvide que los recurrentes no han instado el procedimiento administrativo, sino que discurren al mismo como posibles interesados en el procedimiento; y no podrían obtener por el silencio la nulidad de la resolución; que, en todo caso, y para el interesado principal que no es el supuesto, sería negativo.

Sexto.- Se indica por los recurrentes en este nuevo motivo de impugnación, que la interpretación realizada por la Administración autonómica de la STC 109/03 es contraria al principio de legalidad. Esta cuestión, a juicio de la Sala es exorbitante al marco litigioso definido por nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia de 2 de Junio de 2009 , al apuntar a alegatos de legalidad constitucional sobre el régimen de adjudicación de farmacias en general y su posible transmisibilidad en particular. Desde esta perspectiva no es posible abordar y estimar las mismas como causas de ilegalidad de los concretos actos administrativos recurridos. Y lo mismo cabe señalar respecto de la reiteración que hacen los demandantes respecto de la recusación del Sr. Eleuterio . Toda vez que, de concurrir, no deben implicar "per se" la nulidad del acto administrativo en los términos suscitados por los mismos (art. 28.3 de la LPAC ).

Séptimo.- Sostienen los recurrentes la falta de medición de distancias ajustada a norma, con incumplimiento de los requisitos al efectos comprendidos en los arts. 15 a 19 del Decreto 65/98 (coincidentes con los mismos preceptos del Decreto autonómico 7/05 ). Los actores al señalar los concretos incumplimientos (uno, dos y tres del fundamento octavo), se mueven en un terreno meramente abstracto, hipotético, sin aportar ni proponer prueba técnica que avale dicha realidad fáctica, conforme al principio de la carga de la prueba (arts. 217, 281 y 348 de la L.E.Civil ); luego difícilmente se pueden tener como acreditados, y difícilmente se pueden considerar como circunstancias para la anulación de los actos administrativos recurridos.

Tampoco puede ser acogido el fundamento número nueve, atinente a la reiteración del recurso administrativo en el que se recuerdan las litispendencias pendientes de resolución sobre la Ley 4/96, así como los Decretos 64 y 65/98 ; y el concurso de adjudicación de 297 oficinas de farmacia; ya que en ningún caso existe fundamento legal que nos permita aplicar la litispendencia en el sentido postulado por la parte demandante, ni se ha aportado prueba que nos lleve a una conclusión a tal efecto; y más tomando en consideración los límites fiscalizables definidos por nuestro Tribunal a través de la resolución judicial dictada en el presente recurso. Por lo tanto, no hay base legal para pretender desde dicha argumentación la nulidad o anulabilidad de los actos administrativos impugnados.

Octavo.- Asimismo, los actores mantienen que se habría incumplido el apartado a) del art. 42.7 del Decreto 65/98 , al no haberse presentado justificación documental de la disponibilidad jurídica del local y haber transcurrido el plazo para su subsanación (actual art. 41.7 .a) del Decreto autonómico 7/05 ). Tesis que tampoco puede ser aceptada, en la medida en que en el expediente administrativo consta la existencia de su contrato de compraventa (folios 24 y siguientes del expediente), con clara apariencia de legalidad, y en los trámites ajustados del procedimiento (fecha de la escritura y demás trámites -folios 24 y siguientes del expediente). No hay ninguna base legal ni vicio esencial en la aportación documental que nos permita llegar al criterio de invalidez según lo fundamentado y postulado por la representación de la parte actora; toda vez que el titular de la farmacia como cónyuge, miembro de la sociedad de gananciales, tiene la disponibilidad jurídica sobre el local.

Noveno.- También se señala por los recurrentes el incumplimiento del procedimiento establecido en el art. 42 del Decreto 65/98 al reputar que no se han aportado todos los documentos exigidos en el art. 42.7 , sin posibilidad de subsanación y de conformidad con el art. 42.8 , por lo que se tendría que archivar la autorización de dicha farmacia, al tenerse al Sr. Francisco por desistido del procedimiento (art. 41.7 y 8 del Decreto autonómico 7/05 ). Tesis de ilegalidad que tampoco puede prosperar, pues en el folio 22, en relación con el folio séptimo del expediente, se señala toda la documentación requerida (folios 23 y siguientes, folios 67 y siguientes, folios 106 y siguientes, complementada por los folios 117,..., en donde aparecen la memoria descriptiva, reglamento sanitario, repercusión de la actividad en el medio ambiente, medidas de protección contra incendios, y conclusión, con los correspondientes planos), subsanándose la documentación relativa a la delimitación del local y certificaciones del cumplimiento de la normativa en materia de urbanismo, construcciones, instalaciones y seguridad (folios 118 a 123 del expediente, el folio 233 sobre adecuación del local, el folio 248 sobre certificación final de la dirección de la obra con las actas correspondientes, folios 250 y 251). Frente a ello, y más allá de las afirmaciones hipotéticas de los actores, no se aporta prueba técnica alguna que cuestione la documental presentada al amparo de lo dispuesto en el art. 41.7 del Decreto 7/05. Yen cuanto a los plazos, lo cierto es que se ha producido una ampliación legal al amparo de lo dispuesto en el art. 43.1 del decreto 65/98 (art. 42.1 del Decreto 7/05 ), sin que de lo actuado se pueda llegar a la conclusión, en relación a la regulación de los plazos, que su posible incumplimiento se deba de tener por esencial para llegar a la antijuridicidad del acto administrativo recurrido (art. 63.3 de la LPAC ) por las causas legales deducidas.

Décimo.- En los apartados once y doce se señalan por los recurrentes una serie de incumplimiento en el régimen jurídico de la normativa contra incendios, altura de la farmacia, inexistencia real de agua caliente; inexistencia de zona de preparación de fórmulas registradas y preparados; eliminación de barreras, rampa de acceso, aseo con ducha, accesibilidad al aseo, itinerario accesible; zona de análisis y elaboración de fórmulas magistrales; zona de recepción y almacenamiento de medicamentos y productos farmacéuticos. Estos posibles incumplimientos solo contienen una base fundamentadota abstracta o apriórica, sin la aportación de la más elemental prueba técnica que efectivamente los constate; se parte de meras hipótesis no contrastadas por prueba alguna; y que conforme a informe técnico-jurídico dado por la Administración autonómica, así como la documental técnica aportada por la parte codemandada en el expediente administrativo, hubiera necesitado de una prueba técnica adecuada, objetiva, imparcial y suficiente, que confirmara los mismos; todo ello por exigencia del principio de la carga de la prueba que le impone aquella prueba y la consecuente presunción de legalidad de los actos administrativos impugnados (arts. 217, 281 y 348, todos ellos de la L.E.Civil ). Por lo tanto, este Tribunal tampoco puede aceptar dicha argumentación para generar la ilegalidad de los mismos.".

Contra la referida sentencia se invoca por las recurrentes, farmacéuticas establecidas en la misma población de Elche de la Sierra (Albacete), un único motivo de casación al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por referir que infringe los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, el artículo 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la Ley 16/1997 , de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacias.

Sin embargo, no debemos detener nuestra atención en tal motivo (en palabras de nuestra Sentencia de 4 de noviembre de 2009, recurso 5633/2007 ), pues la invocación de aquellas normas estatales no abre el acceso a la casación cuando las infracciones que la Sentencia habría cometido se sustenta en la distinta interpretación que propone del Decreto autonómico 65/1998 , de requisitos, personal y autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines, en lo relativo a los efectos de la falta de distribución del núcleo de población en áreas geográficas farmacéuticas, el título jurídico que dicho Decreto requiera que ostente el autorizado sobre el local designado y el cumplimiento del procedimiento de subsanación y archivo que establece. Cuestiones estas reguladas en aquella norma autonómica, de suerte que la resolución de fondo requirió interpretar y aplicar normas de Derecho de la Comunidad de Castilla-La Mancha sin interferencias ordinamentales, siendo esta explícita razón por la que nuestra precedente Sentencia de 2 de junio de 2009 , tras casar la sentencia que anuló el acto autorizatorio por las razones que dejamos indicadas, y recordar el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas Comunidades Autónomas la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica, acordó la retroacción de lo actuado, a fin que la Sala territorial resolviera por su propia autoridad las cuestiones pendientes, de designación de local y licencia de apertura y de funcionamiento, que ahora no puede desconocerse y que supone, a " sensu contrario ", que la sentencia recaída no es susceptible de recurso de casación en cuanto el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, que es, justamente, lo que aquí acontece.

Por lo demás, la técnica casacional que predica el escrito de formalización le permite alegar en este mismo único motivo, cual aluvión, otros vicios que dice se oponen a la licencia de apertura y funcionamiento, relativos a las exigencias de superficie, condiciones y zonas de la oficina de farmacia contemplados en distinta normativa; mas sin que efectúe crítica de la sentencia objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido al resolver la cuestión, con indicación concreta de la norma de Derecho estatal o comunitario europeo en que se basen las recurrentes, sin que sea posible para entender que se cometen las infracciones que se denuncian la reproducción de las alegaciones formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara.

A la vista de lo expuesto es claro que el recurso debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 95.1 en relación con el 93.2.a) y 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , puesto que atendiendo a lo afirmado con anterioridad, la Sentencia impugnada no es susceptible de recurso de casación.

Al inadmitirse el recurso procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacerse expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado, señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de 900 euros, para cada letrado de las dos partes recurridas, dada la naturaleza del asunto y por ser esa la cifra que esta Sala señala para supuestos similares, en que se declara la inadmisión del recurso y en el que concurren dos partes recurridas pues las normas del Colegio de Abogados de Madrid en tales supuestos autorizan una sola minuta a repartir entre las partes recurrias.