STS, 31 de Mayo de 2011

En el proceso contencioso administrativo nº 1045/2006, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia desestimatoria del recurso.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación de Dª Remedios y de su hijo menor Urbano que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que se revocase la sentencia recurrida por no ajustarse a derecho, y que se reconociera la condición de refugiados de los recurrentes y el derecho de asilo en España.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 18 de Marzo de 2009. Por providencia de 21 de Abril de 2009 se dio traslado a la parte recurrida para oposición.

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso mediante escrito de fecha 8 de Mayo de 2009, que concluyó solicitando que se dictara sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 26 de Enero de 2011, de conformidad con las normas de reparto, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera de la Sala. Por providencia de 2 de Febrero siguiente quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha de 10 de Mayo de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de Mayo de 2011, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Presidente de la Sección.

Se impugna en este recurso de casación nº 5784/2008 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó en fecha 17 de Septiembre de 2007, en el recurso contencioso administrativo nº 1045/2006, por la que se desestimó el formulado por Dª Remedios y su hijo menor Urbano contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 9 de Octubre de 2006, que les denegó el reconocimiento de la condición de refugiados y el derecho de asilo, pero autorizó su permanencia en España en el marco de la legislación general de extranjería.

Del expediente administrativo resulta que la hoy recurrente en casación, nacional de Nigeria, solicitó asilo en Enero de 2005, alegando, en síntesis, que nació en 1978 en un pueblo cercano a Benin City, y que en 1997, cuando había empezado a salir con un chico, su padre quiso obligarle a casarse con un hombre de unos cuarenta años al que le había comprado unas tierras, ofreciendo precisamente el matrimonio como parte del pago del precio, a lo que ella se negó. La situación con su padre se hizo muy difícil, por lo que a principios de 1999 se fue de su casa y marchó hacia Lagos, donde estuvo viviendo en casa de una amiga hasta octubre de 2000. Durante ese tiempo subsistió ayudando a la familia que le había acogido en la tienda de comestibles que regentaban, y no tuvo contacto con su propia familia, aunque se enteró por una amiga de que su padre estaba muy enojado con ella y la estaba buscando. Por tal razón, decidió viajar a España, ya que en este país residía su novio desde 1999. A tal efecto, entró en contacto con una "red" que le trajo a España para trabajar, y a la que tenía que pagar en Nigeria cuarenta mil airas (unos doscientos cincuenta dólares) según le dijeron, aunque añadiendo que una vez en España tendría que pagar el resto. Llegó así a España en Noviembre de 2000, resultando que entonces descubrió que la deuda contraída con esa red ascendía a treinta mil dólares, y que el trabajo consistía en ejercer la prostitución. Se dedicó a esta labor en Madrid, Santa Cruz de Tenerife, Ibiza y Las Palmas de Gran Canaria, hasta que en la primavera de 2001 decidió ir a Austria, donde estuvo alrededor de dos meses, pero encontró a un chico que conocía a su "patrón" y tuvo miedo de que este se enterara de que se había ido sin decírselo, por lo que, antes de que pudiera enterarse, le llamó y le dijo que se había ido para ver si encontraba algún trabajo mejor. El patrón le pidió que volviera y le dijo que trataría de encontrarle un trabajo mejor, por lo que, efectivamente, emprendió por tren el viaje de regreso a España, deteniéndose en la estación de París, donde le habían indicado que le estarían esperando. Pero nadie acudió a buscarla, por lo que se quedó ahí aguardando que alguien llegara, hasta que la Policía la vió y la detuvo por carecer de documentación, siendo deportada al día siguiente a Lagos junto con otros compatriotas. En el aeropuerto de esta ciudad les esperaba la policía nigeriana, que les detuvo hasta que pagaran una fianza. Llamó entonces al patrón de España, quien le dijo que no se preocupara pues alguien iría a buscarla. Así ocurrió, pues llegó una mujer que pagó su fianza, quedando en libertad. Se fue con esa mujer a la casa que tiene la red en Lagos, a la espera de que se arreglara todo para volver a España. En ese lugar permaneció algo más de un año, durante el cual trabajó como aprendiz en una peluquería, ganando algo de dinero que gastaba íntegramente en su manutención. Un día, trabajando en la peluquería, coincidió con un familiar de su madre, quien le comentó que su padre no había olvidado lo acontecido y persistía en su intención de casarla contra su voluntad. Regresó a España hacia Diciembre de 2002, y una vez aquí le dijeron que tenía que pedir asilo para conseguir "papeles", y le indicaron qué es lo que tenía que decir en la entrevista de asilo. Estuvo trabajando unos cinco meses en varios clubes de Badajoz para saldar la deuda de veinte mil euros que había contraído en este segundo viaje, además de lo que le quedaba por pagar del primero. Así consiguió pagar unos dos mil euros. Entre tanto, su petición de asilo fue inadmitida. En Junio de 2003 decidió que no podía seguir trabajando como prostituta en "clubes", por lo que optó por abandonar la "red" y dejar de pagar la deuda. Cambió de casa y se fue a vivir con su novio a Torrejón de Ardoz, si bien mantuvo contacto telefónico con los miembros de la red, a los que dijo que pagaría la deuda pero pidió que le permitieran hacerlo trabajando en otra cosa. Estos accedieron y le dijeron que mientras siguiera pagando no habría problema. Sin embargo, en diciembre de ese año se quedó embarazada. Su novio le pidió que abortara, pero ella quería tener a su hijo, por lo que el novio la abandonó. Tomó entonces la decisión de viajar a Noruega, país del que había oído que era un Estado abierto a la hora de dar protección a personas perseguidas, con la intención de irse lo más lejos posible para romper con su vida anterior y conseguir que la red no la encontrara ni pudiera saber que estaba embarazada. De este modo, en Mayo de 2004 viajó a Noruega, donde se dirigió directamente a la policía del aeropuerto y manifestó que quería pedir asilo. Empero, la policía descubrió que había estado anteriormente en España, por lo que fue internada en un centro de acogida para extranjeros, desde donde quisieron retornarla a España, si bien al salir de cuentas hacia finales de Septiembre de 2004, renunciaron a hacerlo hasta que naciera su hijo. El nacimiento se produjo el 21 de Septiembre de 2004, y finalmente, el 21 de Diciembre de 2004, volvió a España, con un salvoconducto que entregó a la Policía española al llegar. Al día siguiente, 22 de Diciembre, siguiendo las indicaciones de la Policía, se dirigió a la Oficina de Asilo y Refugio (OAR), donde le dijeron que su caso ya había sido estudiado y rechazado. Contactó entonces con la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR) y con el ACNUR, quien le puso en contacto con "Proyecto Esperanza" y con los religiosos focolares, que le ayudaron. Pidió entonces asilo por segunda vez.

Admitida a trámite la solicitud, el día 7 de Junio de 2006 se le practicó una entrevista, a la que acudió la solicitante asistida por su representante legal (Abogada de CEAR), y de la que consta acta a los folios 4.4 y ss. del expediente administrativo. A preguntas de la Instructora, reiteró que se había ido de casa de su padre porque este quería obligarle a casarse con un hombre mayor a cambio de unas tierras, añadiendo que eso ocurrió cuando tenía diecisiete años y tenía novio (el mismo con el que luego se reunió en España), y que " cuando tenía veinte años su padre le dijo que ya tenía que casarse con ese hombre ". Por eso, cuando tenía veinte años se marchó a Lagos, a casa de una amiga, donde estuvo unos ocho meses pero tuvo que irse porque supo que su padre la buscaba y temía que la encontrara. Contactó con una red que le ofreció traerla a España a cambio de dinero. Esta red la sometió (a ella y a otras chicas en similar situación) a un ritual consistente en cortarles las uñas y unos cabellos y guardarlos con su sangre, para hacer un conjuro, advirtiéndoles que si escapaban o dejaban de pagar la deuda, les ocurrirían cosas malas o incluso morirían. A preguntas de la Instrucción, la entrevistada aclaró que daba credibilidad a esas amenazas, añadiendo que en el lugar donde ese ritual se practicó había mucha sangre y cabezas de animales por todas partes, y que "ella creyó que de verdad moriría si faltaba a su juramento ", aunque matizó que en el momento de la entrevista ya no lo creía. Reiteró su periplo por varias ciudades de España, donde ejerció la prostitución en locales de la red, y respecto de su viaje a Austria puntualizó que ahí había pedido asilo, aunque al regresar prontamente a España no sabía qué había pasado con su solicitud. Siguiendo con la entrevista, relató que " cuando vuelve a Madrid y se pone en contacto con la red, le dicen que tiene que ir a Francia, que allí están ganando mucho dinero las chicas. Está un día en Madrid y se va a Francia en tren ", si bien ahí la detuvieron y la deportaron a Nigeria. Repitió su relato sobre las vicisitudes de su liberación a cambio de una fianza y posterior estancia en una casa de la red en Lagos, señalando que "estuvo allí durante un año y que podía salir de la casa, de hecho trabajó en una peluquería ", estando ella de acuerdo porque "quería intentar volver de nuevo a Europa. No quería quedarse en su país y a su casa no podía volver, no sólo porque su familia no la aceptaría, sino porque sentía mucha vergüenza de haberse prostituído aquí. Además, tenía que volver porque era la única forma de pagar la deuda que tenía y porque continuaba teniendo miedo por el juramento que había hecho" . Preguntó entonces la Instructora si durante ese periodo de estancia en su país había contactado con su familia, a lo que contestó que "su padre no quería saber nada de ella y ella tampoco de él, añadiendo que su padre no la quería y no la iba a ayudar ". Nuevamente a preguntas de la instrucción, señaló que debía unos veintitrés mil euros por el primer viaje más unos cinco mil que tendría que pagar por el segundo. Mantuvo el contacto con su novio en España, quien la animaba a volver diciéndole que una vez en España ya encontrarían alguna salida. Así, volvió a España, donde pidió asilo diciendo que lo hacía por motivos religiosos consistentes en problemas con los musulmanes, si bien adujo esto por indicación de la red, que en todo momento le dio instrucciones sobre lo que tenía que decir. Reiteró a continuación que los de la red le habían permitido dejar el trabajo en los clubes y buscar otra ocupación que le permitiera pagar su deuda, puntualizando, a preguntas de la instrucción, que no les denunció por miedo a que hicieran daño a su familia en su país. Ocurrió entonces que se quedó embarazada, siendo abandonada por su novio, por lo que se fue a Noruega. Tras responder a unas preguntas de la instructora sobre su documentación personal, manifestó que "tiene mucha vergüenza de su vida pasada y que la primera vez que pidió asilo fue algo que organizó la red, habiendo contado la verdad en esta ocasión. Asimismo manifiesta que tiene miedo que la reconozcan... y que recibió una llamada en su móvil de un hombre, que no sabe quien era porque tenía un teléfono oculto, diciendo que la iban a matar a ella y a su hijo. No sabe quien puede ser, si la gente de la red, si su novio que fue deportado a Nigeria, o su padre, porque cuando el niño tenía cinco meses contó a su familia de su existencia y cree que es seguro que su padre tampoco quiera al niño ". No denunció esta llamada por no tener ni idea de quién pudiera ser quien la había hecho.

Finalizada esta entrevista, la Instructora emitió informe final desfavorable, aunque con propuesta de permanencia en España por razones humanitarias, al amparo del artículo 17.2 de la Ley de Asilo 5/1984 (folios 5.1 y ss. del expediente). Dicho informe, en cuanto ahora interesa, dice lo siguiente:

"A la vista de las alegaciones de la interesada, la documentación aportada y la información de que se dispone sobre el país de origen de la misma, esta Instrucción considera que los hechos en los que la misma basa su solicitud no pueden ser considerados como constitutivos de una persecución de una persecución de las contempladas en la Ley, no siendo los mismos promovidos ni consentidos por las autoridades de su país, de las que, además, podría haber obtenido protección suficiente.

Existe, además, en el relato de la interesada una contradicción sustancial respecto a la primera vez que dice salió de su país. Ya que dice haberse ido de su casa cuando tenía 20 años, es decir, en el año 1998 (ya que nació en 1978), con destino a Lagos, donde permanece unos 8 meses antes de venir a Europa. Resultando, sin embargo, que llega alrededor del mes de noviembre de 2000, es decir, casi dos años después de que se fuese de su casa.

Así, según la información de que se dispone sobre el país de origen de la solicitante, los matrimonios forzosos están prohibidos por la Ley en el sur de Nigeria (de donde es originaria la interesada), penados con hasta siete años de prisión, aunque pueden darse algunos casos (ver: párrafo 6.96 "Nigeria country report, april 2005, country information and policy unit inmigration and nationality directorate, Home Office, United Kingdom", que la Instrucción adjunta al expediente).

Existiendo, además, la posibilidad de que las mujeres que se ven afectadas por este tipo de matrimonio, que es más frecuente en el norte del país, puedan trasladarse a otro Estado del norte o del sur, y especialmente a Lagos (ciudad esta a la que la interesada efectivamente se trasladó), pudiendo además ser asistida por algunas ONG's (ver: párrafo 6.98 del informe del Home Office antes señalado, que también se adjunta por la Instrucción).

Asimismo, y por lo que respecta a la posibilidad de que las personas que han salido del país con alguna red retornen a Nigeria no existen motivos para que teman alguna reacción adversa por parte de las autoridades nigerianas, las que, incluso, prestan algún tipo de asistencia y protección. Siendo el Estado de Edo (del que procede la solicitante) uno de los Estados nigerianos en que se presta esta asistencia. No existiendo tampoco indicios suficientes para pensar que esas redes estén en posición de perseguir a las persona que ellos sacaron y que posteriormente regresan al país (ver: párrafos 6.42 y siguientes del ya mencionado informe del Home Office, que también se adjuntan por la Instrucción).

[...]

Motivos todos estos por los que la Instrucción informa desfavorablemente la concesión del asilo solicitado, al estimar que existen elementos objetivos suficientes para considerar que los hechos narrados por la solicitante no son constitutivos de una persecución de las contempladas en la Ley, sin que la misma haya tenido tampoco problema alguno con las autoridades de su país que impidan su regreso al mismo.

No obstante lo anterior, y a pesar de que existen indicios que hacen dudar de la veracidad de algunos de los hechos narrados por la interesada, como es la fecha del inicio de los problemas que cuenta y la actitud de rechazo de su padre hacia ella (ya que en el año 2003 pudo ayudarla a conseguir documentación), otros aspectos del relato de la interesada sí parecen coherentes y verosímiles.

Siendo el año que la solicitante dice pasó en su país en compañía de personas ligadas con la red que por dos veces le trajo al nuestro, el único aspecto que hace dudar a esta Instrucción acerca de que no vaya a tener problemas si regresa. Ya que, dado el largo periodo de tiempo que pasó con ellos, tiene más posibilidades que el resto de las personas que también viajan con las redes de traficantes, de ser reconocible.

Por lo que, emitiendo criterio desfavorable a la concesión del asilo solicitado, la Instrucción, aplicando el beneficio de la duda a favor de la solicitante, propone se autorice la permanencia de la misma, así como de su hijo, en España al amparo del artículo 17.2 de la Ley de Regulación del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, dado que en la solicitante concurren las razones humanitarias a que se refiere el artículo 31, apartado tercero, del Reglamento de Aplicación de la Ley, al existir, en este caso concreto, una remota posibilidad de que sea reconocida por una persona ligada a la red de traficantes con la que estuvo en contacto durante tan largo periodo de tiempo".

Ahora bien, se unió asimismo al expediente (folios 7.1 y ss.) un informe de la Delegación en España del ACNUR por el que este Organismo concluía que la solicitante "alberga un fundado temor de persecución y es, por ello, merecedora de la protección otorgada por el estatuto de refugiado" . De este informe conviene transcribir ahora los siguientes párrafos:

"Esta Delegación desea hacer constar la excelente entrevista efectuada a la solicitante por parte de la Instrucción, a través de la cual, los diversos elementos de un caso muy complejo van apareciendo. El único tema que la solicitante no quiere abordar es la relación con su padre, que al parecer fue muy traumática, y que pudiera haber estado marcada por la violencia doméstica, incluyendo violencia sexual.

[...] Considera esta Delegación que el caso de la solicitante debe analizarse desde la doble perspectiva de haber sido víctima de trata con fines de explotación sexual y de haber escapado de su casa por temor de ser forzada a contraer matrimonio. A efectos de analizar su posible condición de refugiada, estos hechos deben proyectarse a futuro, a fin de evaluar si la solicitante alberga un fundado temor de ser perseguida por alguno de los motivos establecidos en la definición de refugiado de la Convención de Ginebra de 1951.

La solicitante no alega tener un fundado temor de ser forzada a contraer matrimonio en caso de ser devuelta a Nigeria, aun cuando expresa el temor de que su padre la encuentre. Por ejemplo, cree que la llamada recibida recientemente en la que la amenazan de muerte a ella y a su hijo provenga de una familia en Nigeria, aunque también podría provenir de la red de trata o incluso de su antiguo novio y padre de su hijo. No obstante lo anterior, coincide esta Delegación con el criterio de la Instrucción de que este aspecto de su historia no tiene entidad suficiente en sí mismo y en el caso concreto, como para albergar un fundado temor de persecución. Sin embargo, y como veremos más adelante, este factor contribuye determinantemente a la desprotección previsible de la solicitante en caso de ser devuelta a Nigeria.

Respecto de su situación de trata para explotación sexual, hay que considerar varios aspectos. Por una parte, la solicitante ha sido víctima de trata.

[...] Por otra parte, no se puede dudar que el ser o haber sido víctima de trata puede traer consigo el reconocimiento de la condición de refugiado. Así debe deducirse del contenido del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional, ratificado por España. Su artículo 14 expresamente establece que el Protocolo no afectará a los derechos, obligaciones y responsabilidades de los Estados y las personas con arreglo al Derecho Internacional, y en particular, cuando sean aplicables, la Convención de 1951 y su Protocolo de 1967, y el principio de non-refoulement. Al haber ratificado este Protocolo, España ha reconocido que algunas víctimas de la trata de personas pueden encontrarse en la situación del artículo 1A (2 ) de la Convención de Ginebra y su Protocolo y por tanto ser consideradas como refugiadas.

Ya en el 2002 el ACNUR en sus Directrices sobre la Persecución por Motivos de Género señalaba que la trata de personas para la prostitución o la explotación sexual es una forma de violencia o abuso por motivos de género que puede llevar incluso a la muerte. Por su relevancia para este caso es conveniente transcribir el siguiente párrafo:

"Algunos menores o mujeres víctimas de la trata de personas podrían calificar como refugiados en virtud de la Convención de 1951. El reclutamiento o captación forzosa o mediante engaño de mujeres o menores para la prostitución o la explotación sexual es una forma de violencia o abuso por motivos de género que puede llevar incluso a la muerte. Puede ser considerada como una forma de tortura y trato cruel, inhumano o degradante. También puede imponer serias restricciones a la libertad de circulación de una mujer, debido al secuestro, encerramiento y confiscación de pasaportes y otros documentos de identificación. Además, las mujeres y los menores víctimas de la trata de personas pueden sufrir serias repercusiones después de la huida y/o una vez retornados, tales como represalias por parte de los individuos o redes de traficantes, la probabilidad real de volver a ser objeto de la trata de personas, grave ostracismo por parte de la comunidad y la familia o discriminación severa. En casos individualizados ser objeto de la trata de personas para prostitución forzosa o explotación sexual podría por lo tanto, ser el fundamento para la solicitud de condición de refugiado cuando el Estado no pueda o no quiera brindar protección contra tales perjuicios o amenazas".

Lo anterior ha sido desarrollado extensamente en las recientemente publicadas directrices del ACNUR sobre "La aplicación del articulo 1A(2) de la Convención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados a las Victimas de la Trata de Personas y a las Personas en Situación de Riesgo" (en adelante, Directrices sobre Trata). En todo caso, el ACNUR señala en estas guías que "No todas las victimas reales o potenciales de la trata entran en el ámbito de la definición de refugiado. El reconocimiento como refugiado exige el previo cumplimiento de todos los requisitos contenidos en la definición" .

[...]

La situación en Nigeria respecto del tráfico de personas para explotación sexual no garantiza la protección de la solicitante en caso de ser retornada. Miles de mujeres nigerianas son traficadas a países desarrollados. Los traficantes operan con práctica impunidad y raramente son detenidos y menos aun juzgados y condenados. Existen numerosos informes respecto de esta situación, entre ellos, el de la Relatora Especial de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre la Violencia contra Mujeres, sus Causas y Consecuencias, Sra. Sacramento , quien señala tanto el fenómeno de tráfico, como los métodos y amenazas empleadas por los traficantes para mantener a las víctimas como esclavas (que coincide con lo descrito por la solicitante, ver mas adelante) así como el nivel de impunidad existente en Nigeria. EI Departamento de Estado de los EEUU, en sus recientes informes sobre tráfico de personas y sobre la situación de derechos humanos en Nigeria, se refiere a la impunidad de los traficantes y a la colaboración de funcionarios de gobierno con los traficantes y se señala que el Gobierno de Nigeria no cumple con los estándares mínimos para la eliminación del trafico de personas.

La ONG experta en trata de personas Anti-Slavery Internacional, reporta en 2002 que víctimas que retornan luego de haber escapado de sus traficantes, tienen riesgo de sufrir represalias, así como sus familias. En las conclusiones sobre Nigeria de su informe, señala:

" La Investigación indica que los países de destino deben ser conscientes de la falta de protección disponible o proporcionada por las autoridades Nigerianas cuando decidan repatriar a personas traficadas a Nigeria. En particular, los procedimientos que esperan a las personas deportadas violan derechos humanos básicos al discriminar y estigmatizar mujeres como trabajadoras sexuales, forzarlas a someterse a exámenes de enfermedades sexualmente transmitidas e impidiéndoles su salida legal del país. Hay falta apoyo y asistencia básicos a las personas traficadas y las organizaciones que ofrecen servicios deben involucrarse en tratamientos de recuperación para aquellos que han sido deportados. La falta de enjuiciamiento de traficantes y la falta de acceso a la justicia de las personas traficadas se traduce en que personas traficadas son vulnerables a represalias y a ser nuevamente traficadas. La policía raramente protege los derechos de las victimas o sus familias, y la falta de confianza en la policía se traduce en que muchos casos son desprotegidos y testigos potenciales no están dispuestos a testificar (énfasis añadido). "

En el mismo Informe, se señala que la Organización Internacional para las Migraciones indica que los dos principales factores que afectan la repatriación de nacionales de Nigeria que han sido victimas de trata, son las represalias contra las mujeres y sus familias, y la estigmatización de las mujeres retornadas.

EI fundado temor de persecución de la solicitante, derivado de su condición de haber sido víctima de trata para explotación sexual, se debe al hecho de no haber saldado aun la "deuda" contraída con la red de trata y por haber escapado. Bien es sabido, que dichas deudas no son más que un engaño que permite a las redes de trata mantener el control sobre las víctimas, siendo, por tanto, un mecanismo de trata. En el contexto de las redes nigerianas - como la solicitante ilustra claramente en la entrevista por parte de la Instrucción - para controlar a las víctimas se usa una supuesta deuda por concepto del viaje a Europa, y como "garantía" de su pago, se lleva a cabo un ritual vudu - en el que creen ciegamente las víctimas - y se obtienen los datos necesarios para localizar a su familia. La solicitante señala en la entrevista no creer ya en las consecuencias del rito del vudu. De particular relevancia es el hecho de que la solicitante, al someterse a dicho rito, fue amenazada, personal y concretamente, con la muerte si escapaba o si no pagaba su deuda. Hay que señalar, asimismo, que la solicitante indica temer tanto por su vida como, sobre todo, por la de su hijo, especialmente luego de haber recibido, recientemente, una llamada por teléfono en la que se les amenazaba de muerte a ambos.

La persecución temida por la solicitante es doble: el riesgo de represalias y el re-trafico, dada la situación de impunidad en la que operan los traficantes. AI respecto, señala el ACNUR en sus Directrices sobre Trata:

"Aparte de la persecución sufrida durante el periodo de la trata, las victimas pueden afrontar represalias y/o posibles repeticiones de dicha experiencia si retoman al territorio del que huyeron o en el que originariamente devinieron sus victimas.

[...] Las represalias de los tratantes pueden equivaler a persecución, dependiendo de si los actos temidos implican graves violaciones de los derechos humanos u otros daños graves o aflicciones intolerables, y requieren, por tanto, una evaluación de su impacto en las personas afectadas. Las represalias de los traficantes pueden dirigirse a los miembros de la familia de la víctima, lo que podrían implicar un temor bien fundado de persecución, incluso si la propia víctima no ha sido objeto directo de las mismas. Dadas las graves violaciones de derechos humanos (...) que a menudo comprenden, la repetición de la trata equivaldría normalmente a persecución" .

Existe, asimismo, la posibilidad de que a la solicitante se le aplique una pena de cárcel de hasta dos años, por haber ejercido la prostitución fuera de Nigeria. Esta tipificación penal, introducida con varias medidas para frenar la trata de personas, se encuentra en la modificación del año 2000 al Código Penal del Estado de Edo, de donde procede la solicitante. En efecto, dicha pena se puede aplicar a "cualquier mujer que, a sabiendas, se ofrece para el propósito de prostitución o para llevar a cabo cualquier acto inmoral, dentro o fuera de Nigeria". Esta ley podría considerarse como persecutoria bajo ciertos supuestos. Al respecto, conviene citar algunos pasajes de las Directrices del ACNUR sobre Persecución por Motivos de Género:

"Juzgar una ley como persecutoria en sí y por sí misma ha demostrado ser fundamento suficiente para determinar algunas solicitudes por motivos de género. Esto ocurre especialmente por el hecho de que ciertas leyes relevantes podrían emanar de normas y practicas tradicionales o culturales que no se ajustan necesariamente a los estándares internacionales de derechos humanos. Sin embargo, como en todos los casos, el solicitante también deberá establecer que tiene fundados temores de ser perseguido a causa de esta ley. Este no sería el caso de una ley persecutoria vigente que ya no se aplica en práctica.

Cuando la pena o sanción aplicada por incumplimiento de una ley o política sea excesivamente genérica y conlleve una dimensión de género, equivaldría a persecución. Incluso si se trata de una ley de aplicación general, la pena al trato no puede exceder los objetivos de la ley. La imposición de una pena severa a mujeres que, al violar la Ley, transgreden las costumbres a valores sociales, podría equivaler a persecución.

En el caso de las leyes o políticas cuyos objetivos sean justificables, los métodos de implementación que tengan consecuencias de carácter severamente lesivo para la persona afectada equivalen a persecución. Por ejemplo, la planificación familiar ha sido ampliamente aceptada como una respuesta adecuada ante las presiones demográficas. Sin embargo, la implementación de dichas políticas mediante practicas como el aborto provocado y la esterilización forzosa, constituirían una violación de los derechos humanos. Se reconoce el carácter abusivo de tales practicas Tales practicas son reconocidas como formas de abuso y se consideran persecutorias, a pesar de que puedan estar siendo realizadas en el contexto de una ley legítima".

[...]

En referencia a solicitudes de asilo presentadas por personas que, como la solicitante, han sido víctimas de trata, el ACNUR señala en sus Directrices sobre la materia:

"Las antiguas victimas de la trata también pueden considerarse como integrantes de un grupo social habida cuenta de los rasgos propios y comunes derivados de la experiencia sufrida. En función del contexto, una sociedad también puede contemplar a personas que han sido victimas de la trata como un grupo social reconocible. No obstante, los grupos sociales especiales no pueden, no obstante, definirse exclusivamente por la persecución que sufren los miembros del grupo o por el hecho de compartir el temor a la persecución. Debe recalcarse que es la previa experiencia de la trata la que, en tales casos, podría constituir uno de los elementos definitorios del grupo, mas que la futura persecución temida en forma de ostracismo, castigo, represalias o repetición de la experiencia de trata. En tales situaciones, el grupo no seria, por tanto, definido exclusivamente en atención a su temor a una futura persecución ".

En este sentido, esta Delegación quisiera señalar la concurrencia, en el caso que nos ocupa, de todos los elementos necesarios para identificar una persecución por pertenencia a un grupo social determinado constituido por mujeres Nigerianas victimas de trata de personas:

1. En primer lugar, el hecho de ser mujer Nigeriana y haber sido victima de trata de personas, constituyen respectivamente una característica innata e inmutable.

2. Además, como queda de manifiesto de los diversos informes citados en el presente escrito, este grupo es percibido como tal por la sociedad Nigeriana, que los distingue del resto.

   Por todo lo anterior esta Delegación considera que existe, en la solicitante, un temor fundado de persecución derivado su condición de victima de trata con fines de explotación sexual La situación actual en Nigeria no garantiza su protección y por tanto, la solicitante se encuentra en necesidad de ser protegida por las autoridades españolas bajo el Estatuto de Refugiado".

   A la vista de este informe del ACNUR, la Instructora del expediente emitió un segundo informe, del siguiente tenor (folios 9.1 y 9.2):

   "La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, en su reunión correspondiente al mes de junio del año 2006, decidió posponer el examen del presente expediente, al objeto de proceder a un nuevo estudio del caso, teniendo en cuenta la legislación existente en materia de Extranjería, al haber basado la interesada su petición de asilo en el temor a las personas que forman parte de la red o mafia que la trajeron a nuestro país.

   Existiendo en la legislación correspondiente (Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, y 14/2003, de 20 de noviembre ), medidas de protección a favor de las victimas que colaboran en la lucha contra las redes de tráfico y explotación de seres humanos.

   Así, cuando el extranjero que haya cruzado la frontera española fuera de los pasos establecidos al efecto o no haya cumplido con su obligación de declarar la entrada y se encuentre irregularmente en España o trabajando sin autorización, sin documentación o documentación irregular, por haber sido victima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos , inmigración ilegal , o de tráfico ilícito de mana de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a las autoridades competentes a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con los funcionarios policiales competentes en materia de extranjería, proporcionando datos esenciales o testificando; en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores.

   Asimismo, a los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá facilitar a su elección, el retorno a su país de procedencia o la estancia y residencia en España, así como autorización de trabajo y facilidades para su integración social.

   A la vista del nuevo estudio propuesto por la ClAR, existen unos mecanismos adecuados para proteger a la solicitante, distintos de la vía del asilo.

   Por lo que, habiéndose basado la Instrucción en su anterior informe de fecha 14-06-2006 para proponer se autorizase la permanencia en España de la solicitante, única y exclusivamente en la duda de que existiese una remota posibilidad de que esta pudiera ser reconocida si regresaba a su país.

   La Instrucción mantiene el criterio desfavorable a la concesión del asilo que emitió en su primitivo Informe y modifica la propuesta que formuló respecto a la autorización de permanencia en España al amparo del art. 17.2 de la Ley de Regulación del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, al existir otros mecanismos específicamente tipificados por la Ley, que seria a los que tendría que recurrirse para resolver esta cuestión.

   No siendo, por tanto, la vía de una protección en el terreno del asilo lo que habría que otorgar a la interesada, ya que la legislación española prevé formas para abordar estos casos, que son mas adecuadas a este tipo de situaciones y que partiendo de una colaboración con las autoridades españolas, suponen la posibilidad de quedarse en España o retornar a su país, en unas condiciones mas ventajosas para la interesada.

   Señalándose asimismo, que después del tiempo transcurrido y las vicisitudes pasadas, la interesada no ha acudido a las autoridades policiales".

   Y el ACNUR replicó a este informe de la Instrucción con un nuevo escrito (folios 10.1 y ss) que, una vez más, conviene recoger ahora en cuanto interesa:

   "A la vista del nuevo informe presentado por la instrucción, donde se señala que existen unos mecanismos adecuados para proteger a la solicitante distintos de la vía de asilo y, por tanto, no solo mantiene el criterio desfavorable a la concesión del asilo sino que, además, modifica la propuesta formulada anteriormente respecto a la autorización de permanencia en España al amparo del articulo 17.2 de la Ley de Asilo, la Delegación en España del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados quisiera realizar los siguientes comentarios:

   Con relación a la persona de referencia:

   Esta Delegación reitera lo expresado en su anterior informe, en el sentido que considera que existe, en la solicitante, un temor fundado de persecución derivado su condición de victima de trata con fines de explotación sexual. La situación actual en Nigeria no garantiza su protección y, por tanto, la solicitante se encuentra en necesidad de ser protegida por las autoridades españolas bajo el Estatuto de Refugiado.

   Además, en la solicitante no concurre ninguna de las causas de exclusión contenidas en el articulo IF de la Convención de Ginebra. En efecto, el articulo IF de la Convención de Ginebra excluye a las personas respecto a las cuales existen serias razones por las cuales creer que han cometido crímenes de guerra, crímenes contra la paz o la humanidad, delitos graves no políticos o actos contrarios a los prop6sitos y principios de las Naciones Unidas. La lógica de estas cláusulas -y que ha de tomarse en consideración para su aplicabilidad- se fundamenta en que ciertos actos son tan graves que vuelven a sus autores indignos de recibir protección internacional como refugiados. EI propósito principal de estas cláusulas es privar a los culpables de atrocidades y delitos comunes graves de la protección internacional brindada a los refugiados.

   Con relación a la aplicación del artículo 59 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social dentro del procedimiento de asilo:

1. Ámbito de aplicación.

   EI artículo de referencia, se encuentra inserto Titulo III de la Ley de Extranjería , que regula el Procedimiento Sancionador en dicha materia, constituyendo una especialidad del mismo, únicamente como excepción a la aplicación de la sanción de expulsión y no como alternativa a otros procedimientos. No siendo aplicable, por tanto, en procedimientos le son extraños, como es el de Asilo, y más cuando se trata de procedimientos contemplados en Leyes diferentes.

2. Supuesto de hecho.

   El supuesto de hecho contemplado por el Artículo no se limita al extranjero que haya sido: "victima, perjudicado o testigo de un acto de trafico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, o de trafico ilícito de mana de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad" (como podría ser el caso que da pie a este análisis), sino que exige además para su aplicación que el extranjero "haya cruzado la frontera española fuera de los pasos establecidos al efecto o no haya cumplido con su obligación de declarar la entrada y se encuentre irregularmente en España o trabajando sin autorización, sin documentación o documentación irregular " .

   Situación en la que, como es evidente, no se encuentran los solicitantes de Asilo admitidos a tramite y, por lo tanto, en situación de plena legalidad documental.

   Forzar la aplicación de este articulo a supuestos en los que no se dan todas las notas necesarias y legalmente exigidas (el legislador utiliza la conjunción copulativa "y", no la disyuntiva "o"), puesto que la única forma de que se diera el supuesto de hecho seria forzar la situación de irregularidad del Solicitante de Asilo, sin entrar a analizar la posible necesidad de protección, supondría un fraude de ley, al utilizar una norma para un finalidad distinta de aquella para la que esta expresamente prevista, y no contemplada en la legislación que le es aplicable, que no es otra que la Ley de Asilo.

   La única y remota posibilidad de aplicación del Articulo 59 a un solicitante de Asilo, después de terminado el procedimiento de Asilo, es la recogida en el Articulo 31.2 del propio Reglamento de Asilo , que recoge la posible continuación de los procedimientos de expulsión que se hubiesen podido suspender como consecuencia de la Admisión a Tramite de su solicitud. Pero incluso en este caso el impulso de su aplicación correspondería, como veremos en el punto siguiente, al órgano instructor de dicho expediente sancionador.

3. Órgano competente.

   EI apartado 2 del propio artículo 59 , recoge que el órgano competente para elevar la propuesta de aplicación de dicho articulo, es el órgano administrativo encargado de la instrucción del expediente sancionador (lo que nos lleva de nuevo al primer punto tratado, no estamos insertos en ningún procedimiento sancionador), quien debe proponerlo a la autoridad competente para resolver, que no es otra que la Delegación o Subdelegación de Gobierno.

   En este sentido, no puede caber duda de que la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, no tiene competencias para proponer ni para aplicar el Articulo en cuestión, en todo caso su capacidad de propuesta alas autoridades en materia de estricta extranjería, están recogidas en los Artículos 17 de la Ley de Asilo y 31 del Reglamento.

4. Consideraciones.

   Por ultimo, es importante reseñar, que el artículo en cuestión, no establece ninguna consecuencia imperativa favorable al extranjero que denuncie, sino que únicamente establece una potestad para la Administración ("podrá quedar exento de responsabilidad" y "se les podrá facilitar ... autorización de trabajo"), vinculada, entre otras cuestiones, a que los datos aportados sean considerados "esenciales" por la autoridad competente, lo que deja abierta la posibilidad de que el solicitante de asilo al que se pudiera llegar a excluir del procedimiento utilizando esta vía, quedase en situación de total desprotección. Debiendo tenerse en cuenta además, que la "esencialidad" de dichos datos, no se refiere a aquello que se debe valorar en el Procedimiento de Asilo, que es el temor del solicitante y su necesidad de protección, sino a la trascendencia de los mismos de cara a la posible investigación policial o judicial sobre los delitos contemplados en dicho articulo.

5. La aplicación al presente caso del articulo 59 desde la perspectiva de la Convención de Ginebra de 1951.

   Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, el hecho de proponer la aplicación del articulo 59 provocaría, en el caso de referencia, no entrar a valorar las necesidades de protección de la solicitante a la luz de la Convención de Ginebra, desplazando el caso hacia el ámbito de la extranjería por entender que en esa vía existen mecanismos mas adecuados para proteger a dicha solicitante. Es decir, por una parte, se estaría dotando al articulo 59 de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España de un carácter protector que desde el derecho internacional de asilo no tiene, por ejemplo porque no contempla una prohibición de retorno al país de origen, y por otra parte, estaría operando de facto como una cláusula de exclusión a la Convención de Ginebra.

   En este sentido, el ACNUR, en sus Directrices sobre la aplicación de las cláusulas de exclusión de 2003, ha señalado que los motivos para la exclusión de la condición de refugiado se enumeran exhaustivamente en el articulo 1 F de la Convención de Ginebra de 1951 y no pueden complementarse con criterios adicionales si se carece de una convención internacional en este sentido.

6. La aplicación al presente caso del artículo 59 en relación a la jerarquía normativa y la especialidad de la materia.

   Asimismo, no se debe olvidar que, en el caso concreto, la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio debe centrar la cuestión en examinar y valorar si esta persona requiere protección o no de conformidad con la legislación española de asilo que viene a dar cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por España en la materia, fundamentalmente la Convención de Ginebra de 1951, así como del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 , la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984, etc.

   En este sentido y, teniendo en cuenta el ordenamiento interno en la materia, las autoridades españolas, con relación a cualquier caso donde se pida protección, debe garantizar la plena eficacia de los Tratados ratificados por España. En este sentido, esta Delegación quisiera referirse a varias ideas que conforman la teoría general sobre las relaciones entre el Derecho Internacional y los derechos internos:

1. En el actual modelo de sociedad internacional, los Estados son los destinatarios por excelencia de las normas de Derecho Internacional. En este sentido, es esencial que el derecho nacional facilite el cumplimiento del Derecho Internacional y, más aún, que en el caso de conflicto, el Derecho del Estado no sea obstáculo para la observancia de las normas internacionales.

   Esto es así porque hay que tener en cuenta que el Derecho Internacional no se aplica únicamente en el ámbito externo, esto es, en el ámbito de las relaciones interestatales; también ha de observarse en el interior de los Estados, es decir, en las relaciones entre los Estados y los particulares sometidos a su jurisdicción; particulares que incluso pueden exigir judicialmente el respeto del Derecho Internacional.

2. La aplicación de los Tratados en el Derecho interno español se rige por el articulo 1.5 del Código Civil y, sobre todo, por el artículo 96.1 de la Constitución española.

   El artículo 1.5 del Código Civil dispone que "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación integra en el Boletín Oficial del Estado" .

   Similar es la disposición del artículo 96.1 CE , según el cual "los Tratados internacionales validamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno" . Esta disposición constituciona1 agrega que "sus disposiciones [las de los Tratados] solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en las formas previstas en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional" .

3. Por tanto, el artículo 96.1 de la Constitución española viene a declarar que los Tratados internacionales, una vez ratificados y publicados en el Diario Oficial, forman parte del ordenamiento español, como es el caso de la Convención de 1951 y su Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los refugiados.

   El último inciso del articulo 96.1 CE es importante porque da a entender de manera inequívoca que la derogación, modificación o suspensión de un tratado no puede realizarse a efectos internos por vía de ley.

   Se proclama de tal modo la supremacía de los tratados sobre las disposiciones internas que tengan rango inferior al constitucional, sean anteriores o posteriores al tratado. La jurisprudencia española así lo ha entendido. Particularmente ilustrativa resulta la consideración que hace el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de mayo de 1989 :

   "Como certeramente se indica en la sentencia recurrida, el Convenio, al haber pasado a formar parte del ordenamiento jurídico español, tiene plena vigencia en nuestro país, sin poderse entender derogado por el Estatuto de los Trabajadores de posterior publicación porque, al garantizar la Constitución española el principio de legalidad y jerarquía normativa (articulo 9.3 ), ha de primar el citado Convenio".

4. Por último, también hay que tener en cuenta el precepto contenido en el articulo 10.2 de la Constitución española que ordena interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades reconocidas por ella "de conformidad con la Declaración Universal de los derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España" .

   Con el objeto de completar esta visión, esta Delegación quisiera hacer referencia a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 que establece tres principios que deben inspirar la acción de los Estados en materia de tratados debidamente ratificados:

1. El principio de pacta sunt servanda que supone que todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplid de buena fe.

2. Ningún Estado puede invocar disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de un Tratado. En este sentido, la no aplicación de un Tratado en vigor puede dar lugar a responsabilidad internacional.

3. Los tratados debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente de sus términos, en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

   Conclusión.

   Por todo lo anterior, esta Delegación considera que la Comisión de Asilo y Refugio debe examinar el caso de referencia desde la perspectiva de la legislación española de asilo, garantizando así el estricto cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por España a través de distintos Tratados internacionales en la materia que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Por otro lado, el artículo 59 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros no puede ser de aplicación pues no sólo se trata de una disposición que actúa en un procedimiento distinto al procedimiento de asilo sino que, además, estaría operando de facto como una cláusula de exclusión a la Convención de Ginebra de 1951 .

   Junto a los aspectos señalados anteriormente, cabe señalar que la aplicación del citado articulo 59 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros al presente caso - errada de acuerdo a esta Delegación - sentaría un serio precedente por el cual se podría, o incluso se debería, remitir a dicho ámbito a la gran mayoría de los solicitantes de asilo en España. Esto es así, dado que el citado articulo 59 no se aplica sólo a victimas de trata, sino a quien sea "victima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad " (énfasis añadido).

   Desde el punto de vista sustantivo, esta Delegación reitera su posición manifestada en su informe anterior en el sentido de considerar que la solicitante alberga un temor fundado de persecución derivado de su condición de víctima de trata con fines de explotación sexual. La situación en Nigeria no garantiza su protección y, por tanto, la solicitante se encuentra en necesidad de ser protegida por las autoridades españolas bajo el Estatuto de Refugiado".

   Finalmente, la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio se reunió el día 26 de julio de 2006 para estudiar el caso de la solicitante, extendiéndose acta de la sesión con el siguiente contenido (folio 12.1):

   "El ACNUR presenta informe de apoyo al estatuto de refugiado para la solicitante.

   Los demás miembros de la CIAR opinan de acuerdo con el criterio de la Instrucción de los expedientes que la solicitante no ha establecido ni indiciariamente la existencia de una persecución por alguno de los motivos de la Convención de Ginebra de 1951, dado que si bien es cierto que se trata de una mujer traficada por mafias, es muy improbable que pudiera tener algún problema con las mafias caso de regresar a Nigeria, lleva mucho tiempo fuera de su país.

   Por otra parte, según la información que maneja la Instrucción no tendría problemas tampoco con sus autoridades, existe una norma que castiga a estas mujeres a volver, pero es muy antigua y no se está aplicando, incluso hay varias ONG que trabajan en Nigeria para su integración. Es de destacar que tampoco ha acudido a España a las autoridades para denunciar a dichas mafias como sería lógico esperar que hiciera. No obstante, ante la dudosa y remota posibilidad de que pudiera tener algún tipo de problema si regresa a Nigeria, se propone para ella, por unanimidad, los beneficios del artículo 17.2 de la Ley de Asilo ".

   De conformidad con el criterio de la CIAR así expresado, con fecha 9 de octubre de 2006 se dictó resolución que denegó el asilo y autorizó la permanencia en España por razones humanitarias, señalándose en dicha resolución, como razón justificante de la denegación del asilo, que:

   "Los hechos alegados por la solicitante no constituyen, bien por su naturaleza, bien por su gravedad, bien por la frecuencia con que se han producido, y atendiendo a las circunstancias personales de la solicitante, una persecución de las contempladas en el artículo 1. A de la Convención de Ginebra de 1951 .

   La solicitante basa su solicitud en alegaciones de persecución por parte de agentes distintos de las autoridades de su país de origen, sin que ni del expediente ni de la información disponible sobre el mismo se deduzca que estas autoridades hayan promovido o autorizado los hechos alegados, o que la solicitante no haya podido obtener de ellas protección suficiente frente a los mismos.

   Los elementos probatorios aportados por la solicitante en apoyo de sus alegaciones no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada, ya que o bien presentan irregularidades sustanciales, o bien acreditan sólo circunstancias personales de la solicitante que, en sí mismas, y según la información disponible sobre el país de origen de la solicitante, no determinan necesariamente la existencia de persecución ni justifican un temor fundado a sufrirla"

   Contra esta resolución se interpuso el recurso contencioso-administrativo en el que recayó la sentencia desestimatoria contra la que se ha promovido el presente recurso de casación.

La sentencia resume en su antecedente de hecho primero el relato de la actora, la resolución administrativa y el contenido de la demanda en los siguientes términos:

"Con fecha 25 de enero de 2.005, doña Remedios , en su propio nombre y en el de su hijo Urbano , formuló solicitud de asilo en España, en la Oficina de Asilo y Refugio de Madrid, alegando lo siguiente: 1) en 1.997, a la edad de 17 años, su padre decidió casarle con un hombre de unos 40 años; disconforme con esta decisión, en 1.999 abandonó a su familia y se trasladó a Lagos; 2) en noviembre de 2.000 viajó a España a través de una "red", cuyos miembros, una vez en el país, le exigieron 30.000$ para saldar la deuda del viaje y ejercer la prostitución, actividad que ejerció en Tenerife para poder pagar la deuda; 3) fue detenida por la Policía en varias ocasiones, aunque nunca fue internada en centros de detención de extranjeros; 4) ejerció la prostitución por cuenta de la "red" en Ibiza, Las Palmas de Gran Canaria y Tenerife; 5) en abril o mayo de 2.001 viajó a Austria, donde permaneció dos meses, volviendo después a Madrid; más tarde viajó a París, ciudad en la que fue detenida por la Policía, siendo trasladada a Lagos; 6) en Lagos fue detenida de nuevo, aunque recuperó la libertad tras el pago de una fianza; 7) en el mes de diciembre de 2.002 viajó de nuevo a España donde, tras pasar por Parla y Alcalá de Henares, trabajó en varios clubs de Badajoz durante cinco meses para saldar la deuda de 20.000 euros que había contraído con la "red" en este segundo viaje; 8) presentó una solicitud de asilo, que fue inadmitida; 9) en el mes de junio decidió abandonar la prostitución y la "red", estableciéndose en Torrejón de Ardoz con su novio; 10) tras quedar embarazada fue abandonada por su novio; 11) en esta situación decidió viajar a Noruega donde fue internada en diversos establecimientos; el 21 de septiembre nació su hijo en la ciudad de Arendal; 12) el 21 de diciembre de 2.004 volvió a España.

La solicitud fue desestimada por Resolución de la Subsecretaria de Interior de 9 de octubre de 2.006, dictada por delegación del Ministro del Interior por los motivos siguientes: a) los hechos alegados no constituyen una persecución de las contempladas en el artículo 1.A de la Convención de Ginebra; b) la solicitud se basa en alegaciones de persecución por parte de agentes distintos de las autoridades de su país, sin que del expediente se deduzca que dichas autoridades hayan promovido o autorizado los hechos alegados; c) los elementos probatorios aportados no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada d) no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución en los términos previstos en artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra.

No obstante, la Administración, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, aprecia razones para autorizar la permanencia en España al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley de asilo.

Frente a dicha resolución la representación procesal de doña Remedios y Urbano interpuso recurso contencioso Administrativo.

Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. En dicha demanda plantea lo siguiente: a) ha proporcionado un relato verosímil de la persecución sufrida; b) tiene temor fundado a sufrir persecución al haberse sustraído a la autoridad paterna con objeto de evitar un matrimonio indeseado y ha sido víctima de trata con fines de explotación sexual, habiendo escapado de la "red" de prostitución sin haber saldado la deuda contraída; c) la situación de la mujer en Nigeria es extremadamente desfavorable, siendo víctima de malos tratos y todo tipo de vejaciones y atropellos, matrimonios forzosos y trata de explotación con fines sexuales a través de organizaciones muy arraigadas, sin que por parte de las autoridades se activen instrumentos que eviten estas prácticas; d) el temor fundado que sufre se encuentra dentro de los motivos de la Convención de Ginebra toda vez que se ha negado a contraer un matrimonio concertado por su padre, lo que supone una trasgresión de las normas sociales y el posible repudio por parte de sus familiares; ha sido víctima de trata con fines de explotación sexual; ha sido víctima de violencia de género; el regreso a Nigeria podría comportarle represalias por parte de la "red" de trata de personas, habida cuenta que no pagó la deuda contraída; además podría ser objeto de sanción por parte de las autoridades; e) existen en las actuaciones elementos probatorios de los hechos alegados".

A continuación, la sentencia, ya en su fundamentación jurídica, vierte unas consideraciones generales sobre el derecho de asilo, recapitulando la doctrina jurisprudencial sobre la materia, tras lo cual pasa a ocuparse del tema examinado, en los siguientes términos (FFJJ 3º y 4º):

"Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, la Sala aprecia que en este caso la demanda no ofrece un relato claro, preciso y convincente, prima facie al menos, que permita considerar que el recurrente es objeto de la persecución que alega.

La Sala es consciente de la dificultad que entraña acreditar extremos relativos a una persecución real, y no es preciso hacer mayores razonamientos para comprender claramente que una persona que sale de su país por motivos de persecución, hostigamiento o violencia no suele estar en condiciones de obtener los medios que acrediten tales conductas -más bien sucede justamente lo contrario-, lo que permitiría apreciar los hechos y valorar las circunstancias con amplitud.

En el presente caso, la Sala no pone en cuestión las razones iniciales que llevaron a la recurrente a abandonar su país -en lo sustancial la posibilidad de un matrimonio forzoso con un hombre mucho mayor que ella, obligada por su padre- y los medios para materializar el viaje -captación por una organización o "red" dedicada a la explotación sexual- ante la dificultad material de disponer de medios suficientes.

[...] Ahora bien, de la entrevista realizada con la instructora del expediente, y en este aspecto no podemos sino mostrar nuestra conformidad con lo manifestado por el ACNUR (folio 7.1 del expediente administrativo), en el sentido de que constituye un excelente documento esclarecedor del caso, podemos deducir que la interesada no se encuentra incursa en ninguno de los supuestos previstos en la Convención de Ginebra para ser beneficiaria del derecho que reclama, y sí, por el contrario, ser merecedora de los derechos previstos en el artículo 17.2 de la Ley de asilo, reconocidos por la Administración en la resolución impugnada. Ello sin perjuicio de las vicisitudes que haya podido tener la recurrente con posterioridad a la resolución combatida, según se deduce del escrito presentado el 2 de septiembre de 2.008, que habrán de ser resueltas, en su caso, en el procedimiento correspondiente, ajeno a este recurso.

Según manifiesta la señora Remedios , tras su retorno a Nigeria, procedente de Francia, siguió bajo la tutela de la "red" de explotación -respecto de la que no aporta mayores datos-, aunque nada dice acerca de explotación o tráfico sexual; es más, la actora indica que disponía de libertad para entrar y salir y que de hecho trabajó en una peluquería. Por otra parte, en esta época, en 2.001, ya habían pasado varios meses desde la práctica ritual vivida en Nigeria (sacrificio de animales de connotaciones tenebrosas, con objeto de vincular emocionalmente a los participantes a un juramento de lealtad o fidelidad) y su posterior llegada a España, lo que le permitía disponer de acervo y visión suficientes para desligarse, siquiera desde el punto de vista psicológico, de semejante vínculo.

Según el relato ofrecido en la entrevista, a partir de esta época no parece deducirse una explotación o vinculación forzosa a la "red", pues la recurrente manifiesta que estaba de acuerdo con esta situación (folio 4.6 in fine), básicamente porque deseaba volver a Europa y no quería quedarse en Nigeria, aunque existía la posibilidad de trasladarse a otra ciudad donde reiniciar su vida. Además, tampoco parece que persistiera el acoso paterno para contraer matrimonio con otra persona en contra de su voluntad, pues según manifiesta su padre no quería saber nada de ella. Por lo demás, la relación con el resto de la familia, madre y hermanos, discurría con normalidad.

Tras volver a España parece que su vinculación con la "red" presentaba otros horizontes, pues vivía con su novio, y tras comprobar la dificultad de trabajar en clubs decidió buscar trabajo sin que la organización pusiera traba alguna, bien que, al parecer, seguía vinculada a ella por la deuda contraída por los viajes a Europa. Así, según relata, trabajó en una peluquería en Alcalá de Henares (Madrid).

A partir de su embarazo comenzó un largo periplo que llevó a la actora a Noruega, desde donde fue devuelta a España, pero este viaje y sus vicisitudes no parecen estar ligados a las actividades de la "red", sino más bien a las divergencias con su novio, quien si bien en un primer momento se mostró conforme con tener el hijo, más tarde se retractó.

Hay que añadir que la señora Remedios no ha tenido problema alguno con autoridades de su país, sin que se haya ofrecido una explicación clara y convincente del porqué dichas autoridades no habrían de proveerle de la documentación correspondiente.

En el informe del ACNUR de 28 de Junio de 2.006 se exponen las dificultades de los deportados a Nigeria para reintegrarse a la sociedad, en particular a las víctimas de explotación sexual, y a la falta de persecución efectiva de los traficantes, ligados a todo género de actividades, por parte de las autoridades, así como a las posibles represalias de familiares o grupos sociales. En este caso, sin embargo, la recurrente se encuentra protegida ante tales eventualidades supuesto que le ha sido otorgada la protección prevista en el artículo 17.2 de la Ley de asilo, a más de considerar que tras ser devuelta a Nigeria por las autoridades francesas, durante el año que permaneció en este país no consta que sufriera trabas o fuera objeto de persecución alguna, pues como ya se ha dicho, pudo trabajar en una peluquería.

En suma, cumplidos los requisitos y trámites previstos en la normativa reguladora, no apreciando la Sala motivos que acrediten la existencia de persecución, o su temor fundado a padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, con lo cual no concurre el presupuesto necesario para el reconocimiento del derecho a asilo conforme a lo previsto en el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1.951, sobre el Estatuto de los Refugiados , y en el artículo 1.2 del Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1.967 , Instrumentos internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo , procede desestimar el recurso".

El recurso de casación se articula en los dos motivos siguientes, formulados ambos al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción :

En el primer motivo denuncia la recurrente la infracción del art. 8 de la ley 5/84 , modificada por la ley 9/94 , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, en relación con el art. 3 de la misma ley y con el art. 1 de la Convención de Ginebra, y de la jurisprudencia aplicable. Tras matizar los hechos que recoge la sentencia, sostiene: a) que en este caso sí concurren indicios del temor fundado de la solicitante a ser perseguida, porque la Sala ha considerado cierto que ha huido de un matrimonio forzoso en su país y que ha sido víctima de una red dedicada a la explotación sexual de las personas, como se recoge en sendos informes de ACNUR y en un informe psicológico del Centro de Acogida de Refugiados en el que se encontraba alojada, que la sentencia impugnada no recoge; b) que, aunque la persecución no proviene de las autoridades estatales nigerianas, no le es exigible a la solicitante acudir a aquéllas cuando es tan notoria la situación de discriminación, incluso legal, que sufre la mujer en Nigeria. c) que el temor de persecución que padece es incardinable en la Convención de Ginebra, porque la persecución por motivos de género puede subsumirse en la pertenencia a un grupo social determinado, como entiende que ha declarado ya la jurisprudencia, a cuyo efecto transcribe parte de la sentencia dictada por este Tribunal en el recurso 9300/2003 en un supuesto que califica de similar a éste.

En el segundo motivo, insiste en denunciar la infracción del art. 8 de la Ley de Asilo , en relación con el art. 3 de la misma Ley , tras su modificación aprobada por la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, cuya Disposición Adicional 29ª establece que: « Se añade una nueva disposición adicional tercera a la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, en los siguientes términos: "Disposición adicional tercera. Lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3 será de aplicación a las mujeres extranjeras que huyan de sus países de origen debido a un temor fundado a sufrir persecución por motivos de género" ». Señala que, aunque ya hizo referencia a esta modificación en su demanda y sus conclusiones, el Tribunal de instancia no hizo mención alguna a esta modificación legal. Por último, insiste en que tiene un temor fundado a sufrir persecución por motivos de género por haber sido tratada con fines de explotación sexual y haber sufrido la violencia de una mafia o red.

Estudiaremos conjuntamente los dos motivos de casación, dada la evidente relación argumental que existe entre ellos, y hemos de anticipar que, valorando casuísticamente las circunstancias concurrentes en este caso, vamos a desestimar el recurso de casación.

Como hemos visto, la recurrente se movió en su exposición en torno a dos ideas básicas: la primera, que había escapado de su hogar familiar para no verse abocada a un matrimonio forzoso e impuesto por su padre; y la segunda, que a tal efecto salió de Nigeria gracias a una red que la introdujo y retuvo en la prostitución como medio para saldar la elevada deuda que, decían, había contraído para costear su viaje a España.

Centrémonos ahora en el primer aspecto, la huída como medio para evitar un matrimonio no deseado. Es esta una cuestión sobre la que la doctrina jurisprudencial se ha pronunciado ya en diversas ocasiones, resaltando que en principio la imposición del matrimonio a las mujeres puede ser causa de asilo. Así, la sentencia de 11 de Mayo de 2009, RC 3155/2006 , referida precisamente a una solicitante de asilo procedente de Nigeria, dice:

"Esta Sala Tercera ya ha tenido ocasión de declarar en distintas ocasiones que una situación de desprotección y marginación social, política y jurídica de las mujeres en su país de origen, que vulnere de forma evidente y grave sus derechos humanos, es causa de asilo ( SSTS de 7 de julio de 2005 -RC 2107/2002 -, y 8 de julio de 2008 -RC 2316/2005 ); que la persecución por razón de sexo resulta encuadrable sin duda entre las persecuciones sociales ( SSTS de 31 de mayo de 2005 -RC 1836/2002 - , 9 de septiembre de 2005 -RC 3428/2002 - y 10 de noviembre de 2005 -RC 3930/2002 ), y más concretamente, que una situación de hostigamiento y amenazas contra una mujer para obligarla a casarse reviste carácter protegible por resultar encuadrable sin duda entre esas persecuciones sociales ( SSTS de 28 de febrero de 2006 -RC 735/2003 -, 15 de febrero de 2007 -RC 9300/2003 - y 31 de enero de 2008 -RC 4773/2004 -, referidas, por cierto, a solicitantes de asilo procedentes de Nigeria).

Más específicamente, en STS de 10 de octubre de 2006 -RC 6597/2003 - recogimos el criterio del ACNUR sobre la práctica de la mutilación o ablación genital en Nigeria, en el sentido de que " existen numerosos informes que hacen dudar de que en Nigeria finalmente se otorgue protección efectiva a las personas que intentan evitar la mutilación genital " y que la mutilación genital, aun estando prohibida en algunos Estados, " parecería que aún se practica extensivamente en todo el país, y que las mujeres podrían verse sometidas a esta práctica desde la primera semana hasta después de dar a luz a su primer hijo" , concluyendo en dicha sentencia que la huida con la finalidad de evitar esa reprobable práctica de la ablación genital encuentra acomodo y acogida dentro de las causas de asilo por constituir la amenaza de dicha práctica una persecución por razón de género encuadrable entre las persecuciones sociales a que se refiere la Convención de Ginebra.

En estas y otras sentencias sobre casos similares, referidas a solicitantes de asilo procedentes de Nigeria, transcribíamos un informe del ACNUR que resulta sumamente expresivo de la situación de las mujeres en ese país. Decía aquel informe: " según la ONG Human Rights Watch los derechos de las mujeres se violan de un modo rutinario. El Código Penal establece explícitamente que la violencia ejercida por un hombre dentro del matrimonio no son ofensas si están permitidos por la costumbre o no se infringen daños corporales graves. Los matrimonios infantiles continúan siendo algo común sobre todo en el norte de Nigeria. Las mujeres no poseen derechos en derecho hereditario de las propiedades y se estima que el 60% de las mujeres nigerianas son sometidas a mutilación genital en todo el país ".

Y, lo que es más importante, esas mismas consideraciones se recogen en los informes obrantes en los autos de este concreto recurso sobre la situación sociopolítica de Nigeria. En efecto, en el curso del periodo probatorio se unió a las actuaciones un informe del ACNUR en el que se indica que aun cuando la mutilación genital femenina (MGF) está decreciendo en ese país y se han promovido campañas oficiales en su contra, " la práctica es todavía común en la mayor parte de Nigeria, especialmente en las áreas rurales. Generalmente, la MGF se practica a las niñas durante la infancia, cuando llegan a la pubertad o como preparación para el matrimonio. En casos muy excepcionales, las mujeres son circuncidadas antes o después de dar a luz el primer hijo ". Más aún, se apunta en ese informe que ciertamente algunos Estados han aprobado normas para prohibir la MGF, pero las penas impuestas son mínimas, y " a pesar de la prohibición en algunos de estos Estados sigue siendo practicada regularmente "; se insiste en que " la edad a que se somete a niñas y mujeres a la MGF varía desde la primera semana de nacimiento hasta que la mujer da a luz a su primer hijo ", y se especifica que " la MGF se practica particularmente entre las comunidades de carácter étnico edo y urhobo ", dato este último que es particularmente relevante en el caso que nos ocupa porque en el listado de datos personales obrante al folio 2.1 del expediente consta que el idioma materno de la solicitante de asilo y recurrente en casación es, precisamente, el edo. Y más todavía, aclara el informe del ACNUR que " una mujer que se haya negado a contraer matrimonio o a sufrir la MGF puede que no sea recibida con facilidad por sus familiares o por miembros de su comunidad en otra parte del país (..) abandonar la familia supone la exclusión social y económica para la mayor parte de los nigerianos y particularmente para las mujeres (...) la única salida para las mujeres que se encuentran en estos casos es la prostitución ". Sin que sea garantía de protección suficiente la denuncia ante las Autoridades del país, pues, aclara este informe, " las mujeres que sufren violencia doméstica se enfrentan a numerosas barreras cuando buscan protección. Estas barreras incluyen leyes discriminatorias y punitivas (incluyendo la sharia), el estigma social que supone denunciar, los altos costes de cualquier acción legal, las actitudes de la policía y del sistema judicial, la falta de refugios y albergues para las mujeres que huyen de la violencia y las dificultades de vivir como una mujer divorciada. El sistema legal nigeriano ha sido acusado de crear un sistema jurídico complejo y confuso donde a las mujeres se les deniega por lo general una protección adecuada ".

Y en esa misma sentencia, valorando de forma casuística las circunstancias del litigio, concluimos que cabía apreciar la existencia de "indicios suficientes", para deducir que la entonces recurrente cumplía los requisitos a que se refiere el artículo 3-1 de la misma, es decir, que había sufrido una persecución por su pertenencia al género femenino que la imponía un matrimonio no deseado.

Ahora bien, en este caso que ahora nos ocupa, lo cierto es que aun admitiendo que en un primer momento la solicitante y ahora recurrente se hubiera visto efectivamente forzada por su padre a un matrimonio indeseado que sólo pudo evitar huyendo de su casa, aun así, el temor a esa persecución ya había desaparecido cuando pidió asilo; pues así resulta de las propias manifestaciones de aquella, que demuestran que tal temor había perdido vigencia al tiempo de dicha solicitud.

Recordemos que estando ya en Europa, fue detenida en París (aspecto este en el que, por cierto, el relato inicial y el expuesto después en la entrevista difieren en algún aspecto) y devuelta a Nigeria. Pues bien, interrogada a propósito de las circunstancias de su estancia en Nigeria tras esta regreso, la propia recurrente contestó que se movía por su ciudad de residencia y trabajaba en una peluquería, añadiendo que "su padre no quería saber nada de ella y ella tampoco de él, añadiendo que su padre no la quería y no la iba a ayudar ". Esto es, que aun admitiendo que su padre en un primer momento la hubiera buscado para obligarle a casarse con el hombre con el que había pactado ese matrimonio, luego, con el paso del tiempo, desistió de su propósito y se desentendió de su hija.

Por tanto, desde esta concreta perspectiva no hay motivos para la concesión del derecho de asilo a la solicitante, y de hecho así lo reconoció el mismo ACNUR en el extenso y detallado informe que emitió sobre ella, donde apuntó que "la solicitante no alega tener un fundado temor de ser forzada a contraer matrimonio en caso de ser devuelta a Nigeria, aun cuando expresa el temor de que su padre la encuentre. Por ejemplo, cree que la llamada recibida recientemente en la que la amenazan de muerte a ella y a su hijo provenga de una familia en Nigeria, aunque también podría provenir de la red de trata o incluso de su antiguo novio y padre de su hijo. No obstante lo anterior, coincide esta Delegación con el criterio de la Instrucción de que este aspecto de su historia no tiene entidad suficiente en sí mismo y en el caso concreto, como para albergar un fundado temor de persecución" .

El segundo aspecto de la hipotética persecución se refiere a su salida de Nigeria gracias a una red que la introdujo y retuvo en la prostitución como medio para saldar la elevada deuda que, decían, había contraído para costear su viaje a España.

Sin embargo, esta Sala, al igual que hizo la de instancia, no puede dar como existente, vistos los hechos de que ésta parte, la persecución que se alega.

No es sólo que la interesada no haya realizado precisión alguna sobre la red de que se trata, (respecto de la cual no aclara con suficiente precisión ni nombres ni lugares de contacto ni forma de estos, ni menos precisión alguna sobre formas de pago de las cantidades pagadas o cantidades sin pagar, todo lo cual podría ser revelador de la naturaleza de la presión ejercida sobre ella), sino que de su propio relato no se deduce una persecución de tal naturaleza que sea protegible mediante la institución del asilo.

Así, dice la interesada que, una vez que retornó a Nigeria, disponía de libertad para entrar y salir y que de hecho trabajó en una peluquería, y afirma que estaba de acuerdo con esta situación (folio 4.6 in fine) porque quería intentar volver de nuevo a Europa.

Vuelta a España, intenta buscar otro trabajo " y ellos estuvieron de acuerdo en que buscase algo y le dieron un tiempo ", y añade que " quedó embarazada y que antes estuvo ayudando a una chica en una peluquería en Alcalá de Henares ", y decidió ir a Noruega " con un documento que le había conseguido el abogado que tenía entonces ".

Según se deduce del relato de la interesada, los viajes a Austria y a Noruega, no tuvieron nada que ver con la red, y estos viajes fueron fruto de la libre voluntad de la demandante. (En Austria dice haberse encontrado con un chico de la red, y que le entró miedo y les llamó para decirles que se había ido allí a buscar un trabajo mejor, pero le dijeron que se volviese a España). En Austria pidió asilo, aconsejada por un amigo de su novio, pero no sabe lo que pasó con esa petición.

Como antes decimos, esta Sala, al igual que hizo la Audiencia Nacional, concluye que de los hechos de que parte el Tribunal de instancia no puede deducirse la existencia de una persecución protegible mediante la institución del asilo, siendo suficiente la protección contemplada en el artículo 17.2 de la Ley 5/84 , que ha sido ya concedida por la Administración española.

Por cuya razón procede rechazar el motivo y confirmar la sentencia impugnada.

Hemos de hacer una última puntualización, al hilo de lo manifestado por la parte demandante en la instancia sobre las actuaciones administrativas subsiguientes a la resolución de la Administración. Como hemos dicho abundantemente, aunque esta denegó el asilo, reconoció la permanencia de la solicitante en España conforme a lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 5/84. Pues bien, estando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, la demandante dirigió un escrito a la Sala alegando que a la vista de lo reconocido por la Administración había pedido una autorización de residencia por circunstancias excepcionales que sin embargo la Administración había denegado por no aportar certificado de antecedentes penales de su país y por constar contra aquella una Orden de expulsión de 2001; siendo así que como consecuencia de ello había sido detenida por carecer de permiso de residencia en vigor, procediéndose a incoarle nuevo expediente de expulsión Alegó la recurrente, a la vista de lo acaecido, que la autorización de permanencia al amparo del tan citado artículo 17.2 no era real ni efectiva.

Pues bien, partiendo de la base de que lo manifestado por la actora en este escrito no ha sido negado ni contradicho por la Administración, hemos de decir que la forma de proceder de esta resulta contraria a Derecho e incompatible con sus propios actos. Si la misma Administración reconoce y declara el derecho de un solicitante de asilo a permanecer en España por aplicación del artículo 17.2 tantas veces mencionado, debe ser coherente con sus propias decisiones y dar al beneficiado por esa decisión un status jurídico que garantice su permanencia en nuestro país y así evite que pueda legar a consumarse la situación de riesgo que precisamente dio lugar a la aplicación de la posibilidad legal contemplada en aquel precepto, pues de otro modo el derecho así reconocido quedaría reducido a una pura entelequia.

Al declararse no haber lugar al presente recurso de casación es procedente condenar a la parte recurrente en las costas del mismo. (Artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, y nos confiere la Constitución,