STS 444/2011, 4 de Mayo de 2011

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:11143/2010
Procedimiento:PENAL - JURADO
Número de Resolución:444/2011
Fecha de Resolución: 4 de Mayo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr. SSTS 1125/2010, 15 de diciembre ; 1014/2010, 11 de noviembre y 985/2010, 3 de noviembre , entre otras). Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Alexander y Ambrosio , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 30 de septiembre de 2010 , procedente de la Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado) contra la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2010 , dimanante del procedimiento del Tribunal del Jurado nº 23/2009 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, seguida por un delito de asesinato y daños, contra Ambrosio y Alexander , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Alexander representado por la procuradora Doña Rosario Sánchez Rodríguez; el recurrente Ambrosio representado por la procuradora Doña Andrea de Dorremochea Guiot y como parte recurrida Brigida representada por el procurador D. Antonio Sorribes Calle. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 8 de Barcelona, incoó procedimiento por jurado núm. 23/09 , contra Ambrosio y Alexander y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado) que, con fecha 25 de marzo de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Entre las 6:30 y las 7 del 5 de mayo de 2007, se encontraron en el interior del bar "La Granja", situado en la calle Perpinyà nº 23-25 de Barcelona, Ambrosio y Alexander que estaban con otras personas- con Isaac y Jenaro , que llegaron juntos a dicho bar, donde todos ellos estarían consumiendo cerveza.

Estando así los cuatro, se inició una discusión entre Jenaro y Ambrosio en cuyo transcurso éste último extrajo un arma blanca que esgrimió contra Jenaro y amenazó con clavársela, por lo que algunos miembros del grupo sacaron a Ambrosio del establecimiento, del que también salieron ellos.

Poco después Ambrosio , según Isaac y alguna otra de aquellas personas entre los que se encontraba Alexander , para atacar a Jenaro entraron al bar rompiendo la cristalera, en la que causaron desperfectos valorados en 266,71 euros, acorralaron y golpearon a Jenaro mientras Ambrosio , con el fin de acabar con la vida de Jenaro (que no tuvo posibilidad de defenderse eficazmente del ataque conjunto descrito) o asumiendo que este fuera el resultado más probable de la acción, le asestaba hasta ocho puñaladas con la navaja -tres en la rodilla derecha, 4 en la pierna izquierda y una de ellas en el tórax, que penetró unos 12 cm.- que le provocaron la muerte.

Con motivo de estos hechos, Ambrosio padecía una adicción a las drogas y a las bebidas alcohólicas, cuyo consumo afectó levemente a sus facultades mentales aquel día.

Jenaro tenía 18 años, estaba casado y vivían sus padres Franco y Milagros , que lo hacían de forma separada" (sic) .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"VEREDICTO: CONDENO A Ambrosio y Alexander , como autores, penalmente responsables de un delito de asesinato y de una falta de daños, con la concurrencia de la circunstancia atenuante dela responsabilidad penal de embriaguez en el primero de ellos y sin la concurrencia de circunstancia modificadora de la responsabilidad alguna en el segundo, a las penas respectivas de DIECISIETE y QUINCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito, así como la prohibición de comunicarse y de acercarse al domicilio de la víctima en la CALLE000 , nº NUM000 de Barcelona y a sus padres, dondequiera que residan, se encuentren o trabajen a una distancia inferior a 500 metros por un periodo de cinco años superior a la pena de prisión respectiva; por la falta se les impone a ambos la pena de DIEZ DÍAS MULTA con una cuota de tres euros al día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas en el plazo de un mes que al efecto se les concederá, así como al pago de todas las costas procesales, y a indemnizar por daños morales con 100.000 euros a quien acredite ser la esposa de Franco , generando estas cantidades sus intereses legales desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Será de abono para el cumplimiento de la pena el periodo de privación de libertad sufrido como medida cautelar" (sic) .

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de los acusados, interpusieron recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010 , con el siguiente pronunciamiento:

PARTE DISPOSITIVA:

"LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Dña. Carmen Rami Villar, en representación de D. Ambrosio y por la procuradora Dña. Ana Salinas Parra, en representación de D. Alexander , contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2010 en el Procedimiento de Jurado núm. 23/2009 , dimanante del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona,Causa núm. 1/2007 , la cual CONFIRMAMOS íntegramente, y sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " (sic) .

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se prepararon los recursos de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Quinto.- La representación legal del recurrente Alexander , basa su recurso en un único motivo de casación :

Único motivo .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de a LECrim y 24.2 (presunción de inocencia) de la CE.

Sexto .- La representación legal del recurrente Ambrosio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por no resolver la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. II.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 (tutela judicial efectiva) de la CE. III .- Vulneración de precepto constitucional , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, y 24.2 (derecho a un proceso con todas las garantías) de la CE. IV .- V ulneración de precepto constitucional , al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3 (motivación de las sentencias) de la CE. V .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 139.1 (asesinato) e inaplicación indebida del art. 138 (homicidio) del CP. VI .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 66 (regla penológica) del CP .

Séptimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 23 de febrero de 2011, solicitó la ADMISIÓN del recurso, así como la ESTIMACIÓN PARCIAL de los motivos que aparecen en los ordinales 1º y 2º del recurso de D. Ambrosio , así como la DESESTIMACIÓN del resto de los motivos de este mismo recurrente, y los del recurso de D. Alexander que, subsidiariamente, impugnó.

Octavo.- Por Providencia de fecha 31 de marzo de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 28 de abril de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Por la representación legal de Ambrosio y Alexander se interpone recurso de casación contra la sentencia fechada el día 30 de septiembre de 2010, dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , al resolver el recurso entablado contra la sentencia emanada del Presidente del Tribunal del Jurado, fechada el día 25 de marzo de 2010 y recaída en el procedimiento por jurado núm. 23/09, causa instruida por el Juzgado de instrucción núm. 8 de Barcelona.

Por el acusado Ambrosio se formalizan siete motivos de casación. El primero de ellos, por quebrantamiento de forma; tres por infracción de precepto constitucional y dos de ellos al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando error de derecho en el juicio de subsunción.

El recurrente Alexander hace valer un único motivo, en el que se denuncia la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Siguiendo la pauta metodológica que imponen los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim, resulta obligada la ponderación previa del primero de los motivos de casación esgrimidos por Ambrosio , en la medida en que denuncia, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , quebrantamiento de forma, incongruencia omisiva, al no resolver la sentencia recurrida todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. El núcleo argumental de este motivo se completa por el recurrente con el desarrollo de los motivos segundo y tercero que, ahora desde la perspectiva constitucional, denuncian infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) y del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

2.- A juicio de la defensa de Ambrosio , la sentencia cuestionada habría incurrido en el vicio in iudicando previsto en el art. 851.3 de la LECrim , toda vez que el Tribunal Superior de Justicia omitió todo pronunciamiento acerca del quinto y último de los motivos de apelación que se habían formulado contra la sentencia emanada del Tribunal del Jurado. En ese motivo se denunciaba la pérdida de imparcialidad del Magistrado-Presidente que había dirigido las deliberaciones del Jurado, toda vez que ese mismo Magistrado había presidido la Sección de la Audiencia Provincial que había conocido el recurso de apelación contra la sentencia del Juez de Menores que había enjuiciado la participación en los hechos del menor de edad Isaac .

Argumenta el recurrente que la intervención institucional del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado fue, desde luego, bien activa, por la necesidad de ejercer las funciones que le son propias, determinando la pena aplicable y cuantificando la responsabilidad civil de ambos condenados. Y ese Magistrado -se concluye- estaba anticipadamente contaminado. Había desestimado el recurso de apelación entablado ante una condena por los mismos hechos y había considerado correcta la calificación de la muerte de Franco como constitutiva de un delito de asesinato por la concurrencia de la agravante de alevosía.

El defecto procesal que se denuncia habría adquirido -se razona por la defensa- relevancia constitucional, por cuanto se ha silenciado todo razonamiento a una pretensión jurídica debidamente formalizada, lo que integraría una vulneración del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ). Además, se habría quebrantado de forma incuestionable el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

  1. El vicio de incongruencia -dice la STS 503/2008, 17 de julio - ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

    Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho " incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental " ( STC 67/2001, de 17 de marzo ).

    Asimismo, ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que " las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta ", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

    Pero también hemos exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas " cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación ", (STS 1095/99, de 5 de julio de 1999 , 2899/1993, 23 de diciembre , 822/2004, 24 de junio y 117/2002, 31 de enero , entre otras).

    La jurisprudencia de esta Sala ha tratado de evitar que la estimación de un motivo de quebrantamiento de forma conlleve el menoscabo de otros derechos convergentes en el proceso penal. Incluso ha ido más allá, interpretando la reforma operada en el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ como un expediente para evitar alegaciones extemporáneas, no ajenas, en algunos casos, a estrategias de dilación que apartan el proceso penal de los fines que lo legitiman. Decíamos en la STS 933/2010, 27 de octubre que dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

  2. Por el Ministerio Fiscal se apunta la posible extemporaneidad de la alegación del recurrente. Por la defensa, para justificar el porqué de esa impugnación tardía, que se hizo valer al formalizar el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente, se sostiene, de una parte, la inexistencia de un momento específico para alegar posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el procedimiento ante el Jurado; de otra, que el conocimiento de la causa de recusación se obtuvo en el acto mismo del plenario.

    La Sala coincide con el Fiscal cuando rechaza el argumento de la defensa, referido a la ausencia de un trámite de cuestiones previas para hacer valer cualquier posible vulneración de los derechos fundamentales al Juez predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías. En efecto, ese trámite existe, pues el art. 36.1 .b) de la LOTJ 5/1995, 22 de mayo , prevé la regulación de las cuestiones previas, autorizando a las partes, al tiempo de personarse ante el Tribunal del Jurado, promover incidente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales.

    Sin embargo, sí tiene razón la defensa cuando, para explicar el retraso de la alegación, alude al hecho de que su conocimiento de la circunstancia de que el Magistrado-Presidente había presidido también la Sala que conoció del recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juez de Menores, se produjo "... cuando se aportó, en el mismo acto del juicio oral, por parte de las acusaciones, la sentencia recaída en fase de apelación en la jurisdicción de menores, y por ello, vedada hasta ese momento a las defensas". Así se reflejó en el acta del juicio oral, en el momento de su aportación, "... la defensa de Ambrosio manifiesta que se opone a la admisión del testimonio de la sentencia y acta del juicio celebrado en el juzgado de menores por ser otras las personas allí juzgadas".

    En consecuencia, no existió extemporaneidad. No constan datos en la causa que obliguen a dar por probado un conocimiento anticipado por parte de la defensa de Ambrosio de la causa de recusación. Y fue en la articulación del recurso de apelación contra la sentencia finalmente recaída, cuando la defensa pudo reivindicar la vulneración del derecho al juez imparcial, alegación que finalmente no obtuvo respuesta.

  3. Esta Sala, como ya hemos expuesto supra, ha admitido la posibilidad de subsanar en fase casacional la pretensión desatendida. Es cierto que esa subsanación debe adquirir un carácter excepcional, pues en el fondo no es sino el reflejo de la necesidad de atender una lamentable grieta en la estructura lógica de una sentencia, en este caso, emanada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sin embargo, la existencia de una medida cautelar de prisión preventiva que afecta a ambos condenados y la consiguiente dilación a que se sometería el proceso, obligando a retrotraer el procedimiento a un momento anterior al dictado de la sentencia, con una nueva y previsiblemente reiterativa impugnación casacional, hacen aconsejable que la Sala otorgue la tutela judicial reivindicada por el recurrente, ofreciendo una respuesta razonada a su pretensión.

    Desde esta perspectiva, ya anticipamos que el motivo ha de ser rechazado.

  4. La STC 39/2004, 29 de marzo -cuya doctrina reiteran las SSTC 45/2006, de 13 de febrero y 143/2006, 8 de mayo -, realiza un análisis exhaustivo de la evolución jurisprudencial en esta materia. Recuerda que el Tribunal Constitucional ha reiterado que la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), constituyendo una exigencia que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional (por todas, STC 38/2003, de 27 de febrero F. 3), con una especial trascendencia en el ámbito penal ( STC 52/2001, de 26 de febrero , F. 3). El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde un perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi (por todas, SSTC 69/2001, de 17 de marzo, F. 14.a ; 155/2002, de 22 de julio, F. 2 ; y 38/2003, de 27 de febrero , F. 3; así como SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack c. Bélgica , § 30; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber c. Bélgica , § 24 ; y, entre las más recientes, de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España , § 43 ; y de 17 de junio de 2003, caso Pescador Valero c. España , § 21).

    Se ha puntualizado, no obstante, que lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto (por todas, SSTC 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; 52/2001, de 26 de febrero, F. 4 ; o 69/2001, de 17 de marzo , F. 14.a; y SSTEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt c. Dinamarca , §§ 48- 49; de 24 de febrero de 1993, caso Fey c. Austria , § 30; de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España , §§ 43 y 46; de 15 de noviembre de 2001, caso Werner c. Polonia , §§ 39 y 43; de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España , §§ 45 y 47).

    La determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial -continúa razonando el TC- no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, ya sea ésta indiciaria y provisional, como la que se produce en los autos de inculpación y procesamiento, ya se efectúe de forma preventiva, como acaece al acordar la adopción de medidas cautelares ( STC 310/2000, de 18 de diciembre , F. 4).

    En diferentes ocasiones -sigue razonando el Tribunal Constitucional- nos hemos pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo ( STC 55/1990, de 28 de marzo , F. 7). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar ( SSTC 310/2000, de 18 de diciembre, F. 4 , o 170/1993, de 27 de mayo , F. 5). Por el contrario se ha considerado que no existe vulneración del derecho al Juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de simples faltas, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían ( STC 52/2001, de 26 de febrero , F. 6). A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado ( STC 162/1999, de 27 de diciembre , F. 6).

    Más en concreto, y por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, hemos reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas ( AATC 8/2002, de 28 de enero, F. 4 ; 121/2002, de 15 de julio, F. 1 ; 141/2002, de 23 de julio, F. 1 ; y 276/2002, de 19 de diciembre , F. 5). El TEDH llegó a la misma conclusión en la Resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España , al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado. Sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1998 ( TEDH 1998, 51) , caso Castillo Algar c. España , consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar (§ 48).

    Por último, en lo que respecta a los supuestos en que (...) las dudas respecto a la imparcialidad judicial se fundamentan en la revocación de una decisión de archivo por parte del órgano de revisión, cabe destacar que tal circunstancia fue motivo para que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarara la vulneración del derecho cuya observancia está reclamando nuestra atención ( STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria ). Ahora bien, este Tribunal ha desestimado que se produzca tal vulneración en el caso de la decisión de levantar el sobreseimiento y ordenar proseguir un procedimiento penal, al entender que tal resolución no incluye necesariamente una imputación que tenga que transformarse luego en un juicio de culpabilidad (STC 11/2000, de 17 de enero, F. 5), y asimismo ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al Juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero , F. 4).

    La jurisprudencia de la Sala Segunda también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la alegada falta de imparcialidad del órgano decisorio que, con anterioridad al juicio oral, haya tenido que decidir por vía de recurso contra una auto de procesamiento dictado por el Juez instructor. En efecto, la STS 1372/2005, 23 de noviembre , recuerda que, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre o 1405/1997, de 28 de noviembre , entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento "ex novo", u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS 2470/1993, 8 de noviembre ), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad».

    Esta idea ha sido también avalada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El ATC 276/2002, 19 de diciembre , con cita de otras resoluciones en línea similar, recuerda que se trata de una queja carente en cualquier caso de relevancia constitucional, pues (...) no cabe apreciar pérdida de la imparcialidad exigida por el art. 24.2 CE en aquellos supuestos (...) en que algunos o todos los Magistrados que confirmaron el procesamiento formaron luego Sala para celebrar el juicio oral y dictar sentencia, toda vez que la confirmación del auto de procesamiento no contiene acto alguno de instrucción ni supone contacto material con pruebas ni un juicio anticipado de culpabilidad.

    Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero , afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un Magistrado en fase procesal anterior al juicio, particularmente en la fase de instrucción es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad que no deja margen para una nueva decisión sin prejuicios sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.

  5. La aplicación de la doctrina expuesta aconseja algunas precisiones. La primera, que sólo el examen del caso concreto puede ofrecernos una respuesta a la alegación de pérdida de imparcialidad. En el supuesto que ahora ocupa nuestra atención, el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado había formado parte, con anterioridad al ejercicio de esa función, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que había conocido del recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores número 4 de Barcelona, que enjuició por separado a Isaac , en aquellas fechas, menor de edad e imputado por su participación en la muerte de Franco .

    Es posible que su integración inicial como miembro del Tribunal ad quem que había de resolver el recurso de apelación, haya conllevado una toma de contacto con una parte de los hechos tal y como se desarrollaron, pues el menor Isaac desarrolló su acción en compañía de Ambrosio . Sin embargo, es más que dudoso que el espacio funcional que ese cometido conlleva, deba implicar, siempre y en todo caso, una quiebra de la imparcialidad para asumir la tarea de Magistrado- Presidente, cuando de lo que se trata es de enjuiciar una secuencia distinta de ese mismo hecho y, lo que es más importante, con un juicio de atribuibilidad también diferente.

    En el presente caso, concurre además una singularidad que no puede ser orillada. Y es que el espacio funcional que la LO 5/1995, 22 de mayo, reserva al Magistrado-Presidente, cuya relevancia no necesita ser argumentada, no incluye una función decisoria propiamente dicha. De acuerdo con el art. 4 de la citada ley , aquél "... dictará sentencia en la que recogerá el veredicto del Jurado e impondrá, en su caso, la pena y medida de seguridad que corresponda. (...) También resolverá, en su caso, sobre la responsabilidad civil del penado o terceros respecto de los cuales se hubiera efectuado reclamación". El Magistrado-Presidente no participa de la valoración probatoria- Ésta se atribuye en exclusiva al colegio decisorio, del que él no forma parte. Es cierto que el art. 49 de la LO 5/1995 , le autoriza a la disolución del Jurado "... si estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado ". El ejercicio de tal facultad encierra, qué duda cabe, una valoración de la suficiencia del material probatorio ofrecido por las acusaciones. Sin embargo, en el presente caso, esa capacidad disolutoria no puede esgrimirse como argumento para respaldar el efecto contaminante. De entrada, no consta en el acta en el que se reflejan las sesiones del juicio oral que la defensa instara -como así le permite el citado art. 49 - la disolución anticipada del Jurado y que ésta fuera denegada por un Magistrado-Presidente ya contaminado por su participación en el proceso anterior. También es cierto que la disolución anticipada puede ser acordada de oficio. Pero parece evidente que del no ejercicio de esa facultad, mal puede derivarse la conclusión de una supuesta quiebra de su imparcialidad objetiva.

    Otro dato conviene ser ponderado. Y es que la jurisprudencia de esta misma Sala no ha encontrado obstáculo alguno para que en los casos en los que se produce un enjuiciamiento sucesivo de un episodio delictivo en el que han participado varias personas, los mismos Magistrados que han dictado la sentencia condenatoria asuman luego el enjuiciamiento, cuando llegue el momento, de los imputados ausentes. Con toda claridad lo expresa la STS 2138/2001, 16 de noviembre , en la que se razona que "... la integración como componente del Tribunal sentenciador en una causa que, por razones de rebeldía procesal, se celebra en primer lugar para unos acusados y después para otros, no produce merma alguna de la imparcialidad objetiva, en razón de no estar incluida tal causa en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el art. 219 , ya que no se ha resuelto la causa en anterior instancia referida al acusado que plantea la recusación, siendo la recusación una institución que debe interpretarse en los estrictos términos delimitados por la ley. La clave de la cuestión se encuentra en la posibilidad del enjuiciamiento independiente de unos acusados, con respecto a los no comparecidos...".

    Por cuanto antecede, procede la desestimación de los motivos primero, segundo y tercero (art. 885.1 LECrim ).

    3 .- El cuarto motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a una resolución debidamente motivada (art. 120 CE ).

    Argumenta la defensa que el Tribunal del Jurado ha concluido en su veredicto que Ambrosio padece una adicción a las drogas y bebidas alcohólicas, cuyo consumo el día de los hechos le habría afectado levemente sus facultades mentales. Sin embargo, la motivación de su decisión es deficiente e incorrecta. El Jurado debió razonar más su decisión, pues se limita a citar los nombres de los testigos cuyas declaraciones se aceptan, sin llevar a cabo el mínimo razonamiento que le habría resultado exigible.

    No tiene razón el recurrente.

    Como recuerda el Fiscal, el objeto del presente recurso no está constituido por el veredicto del Jurado, sino por la sentencia dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (cfr. art. 847 LECrim ). Y en el FJ 8º de esta resolución se contiene una respuesta a la alegación formulada por el recurrente. No ha existido, por tanto, déficit motivacional alguno.

    En nuestra STS 487/2008, 17 de julio , recordábamos que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos. Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley , completando aquellos aspectos ( SSTS 956/2000 de 24 de julio ; 1240/2000 de 11 de septiembre ; 1096/2001 de 11 de junio ) La STS 132/2004 de 4 de febrero nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados.

    Incluso en el presente caso, el examen del acta de la deliberación del Jurado sobre el objeto del veredicto, pone de manifiesto - apartado sexto- que sus miembros hicieron suyas las declaraciones del propio imputado y recurrente, así como de los testigos Jose Francisco , Luis María y el coacusado Alexander . También ponderaron, según exponen, el dictamen de los peritos que se pronunciaron sobre la salud mental de los acusados, estimando que el consumo de alcohol podía haber aumentado en una primera fase la violencia, pero que ésta era una violencia planificada.

    No ha existido, en consecuencia, una falta de motivación con la pretendida relevancia constitucional que le atribuye el recurrente. De ahí que proceda la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim).

    4 .- El quinto de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, indebida aplicación de los arts. 138 y 139.1 del CP . Estima la defensa que al haber existido una posibilidad, aunque mínima, de defensa y de huida por parte de la víctima, no procede la apreciación de la agravante de alevosía, no siendo los hechos calificables como constitutivos de un delito de asesinato.

    La queja no es acogible.

    El recurrente anuncia en el epígrafe que rotula el motivo que la vía casacional empleada va a ser la que ofrece el art. 849.1 de la LECrim . Sin embargo, todo su desarrollo argumental, lejos de limitarse a cuestionar el juicio de subsunción, se centra en demostrar que no había prueba para la calificación jurídica proclamada por el órgano decisorio. Este desliz metodológico ya justificaría por sí solo una resolución de inadmisión (art. 885.3 y 4 LECrim ), que ahora debería traducirse en desestimación.

    Sea como fuere, olvida la defensa que la sentencia declara como probado que el hoy recurrente, para atacar a Franco , entró en el bar rompiendo la cristalera, acompañado de otras dos personas. Entre todos ellos "... acorralaron y golpearon a Franco mientras Ambrosio , con el fin de acabar con la vida de Franco -que no tuvo posibilidad de defenderse eficazmente del ataque conjunto descrito- o asumiendo que éste fuera el resultado más probable de la acción, le asestaba hasta ocho puñaladas con la navaja (...) que le provocaron la muerte".

    Es esa ausencia de posibilidad de defensa la que entronca con el fundamento de la alevosía. Es cierto que la existencia de una discusión previa entre agresor y víctima, introduce, con carácter general, importantes matices, que han llevado a esta Sala a excluir la alevosía en no pocos supuestos, en la medida en que quien se incorpora a una riña asume la situación de riesgo y actúa prevenido frente a posibles agresiones (cfr. SSTS 1106/1993, 12 de mayo y 1222/1994, 10 de junio ). Pero también hemos declarado en numerosas ocasiones (cfr. STS 1284/2009, 10 de diciembre ) que esta agravación es perfectamente apreciable en los supuestos de riña previa cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (cfr. STS 683/2007, 17 de julio ), sin que se pueda admitir que una vez surgida una discusión o riña, cualquier medio empleado para dirimir las diferencias, ya no puede ser calificado de alevoso ( STS 941/2003, 30 de junio ).

    Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

    5 .- El motivo sexto, también con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim , denuncia error en la determinación de la pena, toda vez que la sentencia impuso al recurrente 17 años de prisión, pese a que concurría la atenuante de embriaguez.

    Razona la defensa que esta pena, aun reconociendo que se ajusta al parámetro legal, no es proporcionada, pues al otro recurrente, sin que concurriera atenuante alguna, se le impuso una pena de 15 años.

    El motivo no es viable.

    La sentencia del Magistrado-Presidente y la que constituye el objeto del presente recurso, esto es, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, justifican esa diferencia. En la primera de ellas se expone que la conducta de Ambrosio "... parece objetivamente más brutal, ya que fue él quien utilizó el cuchillo", puntualizando la segunda que "... partiendo de la forma en que fue cometido el brutal ataque contra la vida que aquí se enjuicia siendo Ambrosio quien reiteradamente acuchilló con un cuchillo de grandes dimensiones a la víctima (...), resulta evidente que la individualización de la pena es totalmente acertada y además cumple con las exigencias de motivación tantas veces declarada por el Tribunal Constitucional".

    En definitiva, la sentencia cuestionada no ha quebrantado las reglas dosimétricas impuestas por el art. 66.1 del CP para los casos de concurrencia de una atenuante en el delito de asesinato -entre 15 años y 17 años y 6 meses de prisión-, no habiendo incurrido tampoco en insuficiente motivación constitucional.

    De ahí que proceda la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    6 .- El séptimo de los motivos, por la misma vía procesal que el precedente, denuncia indebida aplicación de los arts. 115 y 116 del CP .

    A juicio de la defensa, la indemnización prevista por la sentencia a favor de quien resulte ser cónyuge de la víctima (100.000 euros) y de sus padres (150.000 euros a cada uno de ellos), infringe el régimen jurídico de su fijación. La falta de identificación de la esposa del fallecido y la ausencia de cualquier reclamación al respecto, deberían haber llevado a no condenar al recurrente al pago de una cantidad tan elevada. Además, la cuantía fijada a favor de los padres parte de la conjetura de que era hijo único, dato que tampoco ha sido probado.

    El motivo ha de ser rechazado.

    Acreditado el hecho del matrimonio y la subsistencia jurídica del vínculo, la fijación de la responsabilidad civil a favor del perjudicado por el delito es, en principio, obligada. El art. 108 de la LECrim , impone al Fiscal el deber institucional de ejercer la acción civil, juntamente con la penal, "... haya o no en el proceso acusador particular". En consecuencia, ninguna objeción puede formularse al hecho de que exista un pronunciamiento sobre responsabilidad civil, máxime cuando su efectividad estará lógicamente condicionada a que la persona que reclame ese importe acredite la subsistencia del vínculo que ha justificado esa compensación económica. No existe, por tanto, obstáculo jurídico para su concesión, que pudiera derivarse del hecho de la no personación como acusación particular de todos los perjudicados por el delito.

    Tampoco tiene razón la defensa cuando cuestiona la indemnización a favor de los padres de Jenaro , con el argumento de que no ha quedado acreditado, frente a lo que dice la sentencia, que aquél fuera hijo único. Y es que, al margen de que el propio Tribunal Superior de Justicia ya se ha referido a la innecesariedad de conjeturas sobre ese extremo, lo cierto es que, fuera o no hijo único la víctima del asesinato cometido por el recurrente, la cantidad fijada por la sentencia, atendida la relación paterno-filial y la edad del fallecido, datos que han operado como fundamento de su procedencia, puede considerarse ajustada a los parámetros cuantitativos ordinariamente fijados por los Tribunales en supuestos similares.

    RECURSO DE Alexander

    7 .- Se formaliza un único motivo de casación, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    Aduce la defensa que no ha existo una base probatoria mínima para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

    Tiene razón el recurrente y el motivo ha de ser estimado.

  6. La sentencia objeto de recurso rechazó una alegación en tal sentido al estimar que existían pruebas más que suficientes para fundamentar el juicio de autoría. En el FJ 4º se razona que el Tribunal del Jurado basó su condena en las declaraciones de Pedro Enrique y Vicente , así como en las declaraciones de los médicos forenses. El primero de aquéllos, en una diligencia de reconocimiento en rueda practicada el 9 de julio de 2007, declaró que reconocía sin duda alguna a Alexander como "... el que daba con la botella", y que, en unión del otro condenado -que no ha formalizado motivo en defensa de su inocencia- rompió las puertas del bar.

    El Tribunal a quo reconoce que en el acto del plenario el mismo testigo afirmó que "... si en su momento dijo que quienes rompieron los cristales y pegaron son los acusados, se ratifica". Pero también quiere puntualizar que "... las personas que entraron por segunda vez en el local, rompiendo los cristales, dos se dirigen a agredir a Jenaro , la tercera no lo puede precisar (...) mandaron una carta al abogado de Alexander diciendo que tenían dudas, en los reconocimientos que habían hecho, a raíz de esa carta prestaron una nueva declaración ante el Juez" ( sic ).

    A la vista de esas contradicciones, el Fiscal pidió, al amparo de lo prevenido en el art. 46.2 de la LOTJ , la aportación y unión a las actuaciones del testimonio de las declaraciones prestadas en fase sumarial y del reconocimiento en rueda.

    El segundo de los testigos - Vicente -, también dio una nueva versión de los hechos, aclarando que "... reconoció que Alexander rompió los cristales (...) Alexander lo reconoció pero no que peleara, sólo había roto los cristales (...) dice que en un principio reconoció a Alexander , pero ahora no se acuerda, si en el día de los hechos, lo reconoció pero luego lo vio y entonces no estaba seguro por eso manda una carta, en un principio lo reconoció, pero cuando lo volvió a ver por segunda vez le surgieron dudas y por eso mandó la carta" ( sic ) .

    Vista esa contradicción con el testimonio del declarante en la fase sumarial, el Tribunal Superior de Justicia razona que "... ante dicha descripción, tan pormenorizada, debe valorarse con gran cautela la declaración prestada por el mismo testigo en el acto del plenario". Asimismo califica dicho cambio como "... sumamente sospechoso, habida cuenta las condiciones del lugar donde sucedió el brutal ataque criminal que dio lugar a estas actuaciones (el bar propiedad de la esposa y madre de los declarantes), muy próximo a la vivienda del acusado y en un entorno de pertenencia a distintos grupos de jóvenes de pertenencia a distintos grupos de jóvenes violentos, enfrentados entre sí" ( sic ).

    Esta Sala no puede avalar un entendimiento del derecho a la presunción de inocencia con arreglo al cual, las declaraciones del plenario han de ser observadas con suspicacia cuando entran en contradicción con lo manifestado en la fase de investigación, rechazando su virtualidad probatoria y formulando el juicio de autoría sin otro apoyo que las declaraciones sumariales. Tampoco puede aceptar que el hecho determinante de la opción del órgano decisorio por el resultado ofrecido por la diligencias de investigación, se argumente con una insinuación acerca del posible temor del testigo declarante por razón de la existencia de grupos violentos en el barrio en que se instala el bar que constituye su medio de vida, muy próximo a la vivienda del acusado. No es éste, desde luego, el modo correcto de operar cuando se constata la falta de coincidencia en lo declarado en las distintas fases del proceso penal. Y no lo es en ninguna de las modalidades de procedimiento que conoce nuestro sistema.

  7. El artículo 46.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado es una consecuencia de la inequívoca voluntad del legislador dirigida a que el Jurado decida únicamente en virtud de la prueba practicada en su presencia en el acto del juicio oral. A dicho objetivo se dirige la prohibición de que se remita al Tribunal del Jurado testimonio de actuaciones reproducibles como lo son las declaraciones del acusado, de testigos o de peritos, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para compatibilizar tal objetivo con el que inspira la norma recogida en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el citado artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado autoriza a interrogar a dichos acusados, testigos o peritos, recabando de ellos la explicación de la supuesta contradicción entre lo que manifiestan ante el Jurado o lo que manifestaron con anterioridad. Para que el Magistrado Presidente pueda determinar la pertinencia del requerimiento al acusado, testigo o perito, necesita conocer la veracidad de la contradicción alegada por la parte en su interrogatorio. A tal efecto la parte deberá haberse provisto del adecuado testimonio de aquella precedente declaración. Y, antes de formular la pregunta, debe facilitarlo al Magistrado-Presidente, el cual, en su vista, puede decidir fundadamente la admisibilidad del requerimiento de aclaración.

    Con esta regulación no se busca que el Jurado conozca el contenido de las declaraciones anteriores. Antes, al contrario, la razón de ser de tal norma, que excluye la remisión de oficio al Tribunal, es evitar ese conocimiento. A ello no se opone que, una vez exhibido el testimonio de que dispone la parte, se una al acta. Porque ello no tiene otra finalidad que abrir la posibilidad de control en la apelación sobre la decisión de admisión o denegación de los requerimientos de aclaración. Esa es la finalidad de la norma y ahí agota sus efectos (cfr. SSTS 555/2010, 7 de junio ).

  8. En el supuesto que nos ocupa, los dos testigos de cargo que han sido decisivos para la afirmación de la responsabilidad criminal de Alexander , reconocieron a éste, en la fase de investigación, como uno de los que agredieron a la víctima y rompieron los cristales del establecimiento. Pero esos mismos testigos dirigieron una carta al Letrado de la defensa, en la que expresaban sus fundadas dudas acerca del reconocimiento que habían efectuado con anterioridad. Tales dudas se reiteraron en el plenario, rectificando ambos de forma patente y manifiesta el reconocimiento precedente.

    En este contexto, la valoración por el Tribunal Superior de Justicia de la contradicción observada, no puede resolverse invocando la "... gran cautela" con la que deben observarse las declaraciones del plenario o insinuando, sin otro respaldo probatorio, el posible temor de los declarantes a futuras represalias, derivadas de la violencia del barrio en el que ambos trabajan. Tampoco es aceptable la mención que se hace en el FJ 5º a la sentencia dictada por el Juzgado de Menores y por la que resultó condenado Isaac , uno de los coautores del hecho enjuiciado. Su incorporación in totum al material inculpatorio ponderado por el órgano de instancia, contraría elementales exigencias derivadas del principio de contradicción y del derecho de defensa. La Sala no puede identificarse con el razonamiento de que esa sentencia actúa como "... un indicio más que unido a los anteriormente expresados constituyen prueba de cargo válidamente obtenida y suficiente a los efectos de destruir la presunción de inocencia". El desenfoque que esa afirmación implica, desde el punto de vista del significado de la valoración probatoria y del concepto mismo de elemento de prueba, refuerza, si cabe, las razones para la estimación de la queja del recurrente.

    La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

    Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr. SSTS 1125/2010, 15 de diciembre ; 1014/2010, 11 de noviembre y 985/2010, 3 de noviembre , entre otras).

    Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso entablado por Alexander y su consiguiente absolución.

    8.- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales respecto del acusado Alexander y la condena en costas del otro recurrente, Ambrosio .

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Ambrosio , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en causa seguida contra el mismo por un delito de asesinato, imponiéndole las costas causadas por su recurso.

    Asimismo, debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Alexander , por estimación de su único motivo , con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil once.

    Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el procedimiento por Jurado núm. 23/09 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona, se dictó sentencia de apelación fecha 30 de septiembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados, a excepción del pasaje en el que se afirma que Alexander acorraló y golpeó a Franco .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 8º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del motivo entablado por el recurrente Alexander , declarando que no ha quedado acreditada su participación en la muerte de Franco .

FALLO

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Alexander del delito por el que había sido acusado.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.