STS 439/2011, 24 de Mayo de 2011

Por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) se condenó al acusado Luis Enrique , como autor responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales con prevalimiento por parentesco y con acceso carnal, sin circunstancias, a la pena de siete años y seis meses de prisión para cada uno de los delitos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros a su domicilio, escuela o cualquier lugar en que se encuentren y de comunicarse con cada una de sus hijas, durante un tiempo de siete años superior a la condena a las penas privativas de libertad que se le imponen .

Los hechos así calificados y sancionados que el Tribunal de instancia declara expresamente probados, consisten en que desde finales de 2006 y hasta mayo de 2008, el acusado con la finalidad de obtener una satisfacción sexual, aprovechando los días que dormía en la misma habitación que ella, mantuvo un número indeterminado de veces relaciones sexuales preferentemente por vía anal pero también en una ocasión por vía bucal, con su hija María Angeles , nacida el 20 de diciembre de 1995 y que por lo tanto, al iniciarse los hechos, tenía poco más de diez años. Del mismo modo, con la misma finalidad lúbrica y en iguales circunstancias, si bien con numerosas felaciones y masturbaciones, desde fecha no determinada del año 2007 hasta mayo 2008, las mantuvo con su hija Emilia , nacida el 5 de noviembre de 1993 y que, por lo tanto, al iniciarse los hechos, tenía poco más de trece años, a la cual en un número indeterminado de ocasiones penetró analmente, la última de ellas la noche antes de que los hechos salieran a la luz, así como en alguna ocasión vaginalmente si bien introduciendo sólo un poco el pene en la vagina. Emilia y María Angeles , que no consentían dichas relaciones, se sometían a las mismas por temor a que el padre pudiera dañar a la madre, de quien se hallaba separado si bien convivían en el mismo domicilio o a que ello provocare peleas y conflictos en la vida familiar cotidiana. Las menores vivieron los hechos con gran angustia lo que provocó incluso una disminución de su rendimiento escolar y les ha originado un estado de ansiedad médicamente constatado.

RECURSO DEL ACUSADO Luis Enrique

El primer motivo de casación, que de manera harto impropia el recurrente denomina "alegación", se formula por varias infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr .

En primer lugar se dice incorrectamente aplicado el art. 74.1 C.P ., al haber calificado la sentencia los hechos como constitutivos de dos delitos continuados, cuando se debería haber apreciado un solo delito continuado en base a la referencia del precepto a "una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos ....".

Sin embargo, olvida el recurrente el apartado 3 del art. 74 cuando exceptúa de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo , en cuyo caso, incluso, la continuidad delictiva que favorece al autor de esa variedad de acciones punibles sobre esa misma y única víctima, habrá de establecerse en cada caso concreto, determinándose si existe un solo delito continuado o distintos delitos autónomos.

Como exponíamos en nuestra STS de 20 de julio de 2001 al examinar un supuesto de especiales similitudes con el presente, si la exigencia del mismo sujeto pasivo es absolutamente transcendente, según se pone de manifiesto, por todas en la Sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1.998 , al establecer que para aceptarse la continuidad en estos delitos que conculcan un derecho tan personal como es el de la libertad sexual, se necesita que concurran cuanto al menos estos requisitos.

1. Que el acto sexual tenga como sujeto pasivo la misma persona y se repita de manera casi seguida o inmediata.

2. Que ello acontezca con motivo de la misma ocasión y en análogas circunstancias de tiempo y lugar, siendo muy transcendente en estos delitos sexuales para aplicarles la continuidad a estas dos circunstancias (...), no ofrece duda que en el supuesto sometido ahora a consideración aún cuando se dan los dos requisitos necesarios para aplicar la continuidad, los sujetos pasivos son cuatro perfectamente diferenciables y, lo que determina la aplicación de cuatro delitos continuados de abuso sexual, pues -como señala el Ministerio Público- de no ser así, se daría la paradoja de que si el procesado sólo hubiera realizado los hechos denunciados con una sola de las menores o solo con el niño Jorge, le hubiera recaído al mismo idéntico reproche penal, situación inaceptable máxime cuando, la conducta del acusado se soporta en un dolo individualizado y totalmente separado respecto a los cuatro sujetos pasivos que impide hablar de un solo delito continuado.

Tales conclusiones vienen avalados por las citas jurisprudenciales que se contiene en el Recurso ( SS. de 12-6-95 , 16-1-97 , 6-10-98 , 26-1-99 y 23-3-99 , entre otras) que, en síntesis, señalan que cuando la agresión o atentado a la literalidad sexual afecta a varios menores, en cada uno de ellos se lesiona la libertad individual representativa de un derecho fundamental y personalísimo, dando lugar a una pluralidad de delitos.

Esta primera censura debe ser desestimada.

La segunda reclamación alega que una de las dos hijas víctimas de los repetidos y reiterados abusos sexuales ( Emilia ) contaba con 13 años al iniciarse los hechos y que la calificación jurídica de éstos resulta jurídicamente incorrecta.

Emilia sufrió los abusos sin mediar su consentimiento libremente sino ante una situación de manifiesta superioridad del padre de la que se prevalió efectiva y eficazmente (art. 181.3 C.P .). Esta circunstancia es la que determina que el Tribunal a quo establezca que los abusos no fueron libre y voluntariamente consentidos por la víctima mencionada, pero su aplicación a tal efecto no puede utilizarse también para apreciar la agravante específica de prevalimiento prevista en el art. 180.4ª C.P ., ni tampoco procede la agravante de "especial vulnerabilidad" del mismo art. en su apartado 3º , y sobre la que la sentencia no razona ni argumenta su aplicación ni aparecen datos concretamente probados que la justifiquen.

Ello no obstante, la reclamación casacional carece de eficacia práctica, porque se trata de abusos sexuales no consentidos con penetraciones anales y vaginales previstas en el art. 182 del C.P . antes de su modificación por la L.O. 5/2010 , que se sanciona con prisión de 4 a 10 años.

No es de aplicación el art. 180.1º. 3 y 4 por las razones ya expresadas. Pero al tratarse de un delito continuado, la pena ha de imponerse en su mitad superior, es decir, de siete a diez años de prisión, que es la fijada en la sentencia (siete años y seis meses).

La última alegación censura la aplicación del art. 74.1 C.P. a cada uno de los delitos sancionados al considerar que las prácticas sexuales realizadas sobre las víctimas "un número indeterminado de ocasiones", no significa necesariamente que sean dos, una y puede significar -incluso- ninguna, pues el "0" también es un número y, si el número es indeterminado sin especificar si es o no mayor que 1 o que 2, también los cardinales marcan el "0".

El alegato se desestima por su simple contenido, pues basta la lectura del relato de Hechos Probados para verificar que el Tribunal afirma una pluralidad de actos sexuales con cada una de las menores.

El segundo motivo denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr .

Al margen de sintetizar el F. Jurídico Segundo de la sentencia, el motivo viene a aseverar que las acciones sexuales que se relatan en el "factum" no han tenido lugar. Para intentar acreditar el error alegado, se alude a las declaraciones de las niñas y de los testigos de referencia, que, como es bien sabido, no son documentos, sino pruebas de carácter personal documentadas por escrito. Como "documento" propiamente dicho a efectos del art. 849.2º, se cita el informe de 20 de mayo de 2008, del hospital "Germans Trías i Pujol" que comienza por poner de manifiesto la integridad del himen de las menores y la existencia, de tan solo, una pequeña fisura superficial perianal en una de las niñas. De donde el recurrente llega a la conclusión de que "las historias de penetración relatadas por las menores son falsas".

Resulta palmario que el documento designado no demuestra la inexistencia de las penetraciones, porque el que el himen de las menores estuviera íntegro no excluye el coito vestibular que permite una penetración vaginal mínima sin desgarrar la membrana himenal y el acceso de parte del líquido seminal al interior.

Esta cuestión ha sido extensa y concienzudamente analizada por el Tribunal de instancia que merece ser trasladada a esta resolución, y en la que, refiriéndose al testimonio de las menores se expone que la credibilidad de estos testimonios no se ve mermada por el hecho de que ambas menores presenten el himen íntegro (himen que según los médicos forenses no era un himen complaciente puesto que de ser así lo hubieran hecho constar) y que no presenten desgarros anales, excepto una pequeña fisura perianal de 33 mm. en Emilia , si bien ello no sucede necesariamente siempre que se mantienen relaciones de esta naturaleza, tal y como también afirmaron los médicos en juicio.

En efecto, María Angeles siempre ha sostenido que el padre, hecha excepción de una vez que hizo que "se la chupara", se lo hacía "por detrás", ("por el culo", aclaró a petición de las psicólogas) y Emilia , que relata diversas felaciones y masturbaciones (con expresiones propias de una niña carente de experiencia sexual) habla de que se lo hacía por detrás y en ocasiones también vaginalmente ("empezaba por la vagina y terminaba por detrás"), precisa en juicio que en la vagina introducía el pene solo un poco, lo que explica perfectamente el himen íntegro constatado médicamente (y justifica que jurídicamente hayamos aludido a coito vestibular) así como la ausencia de lesiones rectales o perianales puesto que de las declaraciones de las víctimas (niñas de 10 y poco más de doce años cuando se iniciaron los hechos) no es descartable, sino al contrario, que igualmente las penetraciones anales no lo fueran en profundidad ("muchas veces se corría fuera" y ellas "se limpiaban").

Fuera ya del ámbito del "error facti" denunciado, el recurrente entra de lleno en el campo de la presunción de inocencia, aunque no se mencione este derecho constitucional, sosteniendo que, en realidad la versión de las niñas no es otra cosa que un montaje, una fabulación articulada entre ambas. Alegación ésta que ya se había mantenido en la instancia por la defensa del acusado y a la que el Tribunal a quo da respuesta razonada y convincente en términos de racionalidad cuando al abordar la cuestión de la credibilidad de las menores, sostiene que a la veracidad de lo declarado por las niñas, coadyuva, por un lado, el informe psicológico de las niñas que descarta en ellas cualquier tipo de fabulación y, por otro, la declaración de la directora y profesoras del Colegio, conforme a las cuales se apreció un descenso del rendimiento escolar de las menores coincidiendo con las fechas en que, según declararon éstas, se iniciaron los hechos, así como la apreciación médica de que ambas, y en especial María Angeles , presentan un estado de ansiedad postraumático compatible con los abusos de que han sido objeto. Todo ello, unida la valoración de la declaración de la madre y de la propia personalidad de ésta que se infería de aquélla que el Tribunal, con la inmediatez que le proporciona el juicio, ha podido realizar, da al traste con la tesis apuntada por la Defensa de un posible plan o acuerdo entre hijas y madre para apartar el padre de sus vidas y en menor medida cuando no existió denuncia alguna de los hechos sino que, habiéndoselo comentado María Angeles a una amiga del Colegio, ésta lo difundió, lo que causó a María Angeles un ataque de ansiedad que atendido por su profesora condujo a que la pequeña (entonces de 12 años) se sincerase con ella y ésta lo pusiera en conocimiento de la Directora la cual llamó a los Mossos iniciándose las actuaciones, siendo las primeras ir a buscar a Emilia al Colegio y llevarla al hospital para ser reconocida y llamar a la madre.

Especial relevancia adquiere para el Tribunal sentenciador, como datos objetivos señalados por Emilia que la noche anterior había tenido lugar un abuso sexual y que el padre se había limpiado con sus bragas, dejándolas debajo de la cama, incautadas éstas, así como la colcha que presentaba manchas presuntamente de semen, analizadas biológicamente se observó en ambas piezas la presencia de espermatozoides y asimismo en dos hisopos rectales de la misma se constató la presencia de PSA, antígeno específico prostático, lo que evidencia, sin duda posible, la existencia de una relación sexual con un varón. Igualmente se hallaron "escasos" restos de espermatozoides en un hisopo vaginal de María Angeles lo que pone de manifiesto un contacto sexual (que la menor fijó días antes de los hechos, concretamente el 13 de mayo) que es compatible con lo declarado siempre por María Angeles de que "empezaba por delante y acababa por detrás" (folios 230 a 232).

El perfil genético de las muestras seminales halladas en la colcha y en las bragas de Emilia , es coincidente con el perfil genético del procesado Luis Enrique , no existiendo suficiente ADN masculino en dos hisopos vaginales de Emilia y dos hisopos rectales y anales de María Angeles para hacer posible el análisis (folios 324 a 328 y 377 a 379).

La existencia en vagina, recto y ano de espermatozoides, aun escasos, y del antígeno PSA, aun cuando el material genético no permitiera por ausencia de ADN suficiente establecer la filiación genética del donante permite concluir que existieron los contactos sexuales entre las menores y un varón el cual, no viviendo en la vivienda ningún otro varón ni manteniendo contacto sexual alguno con otros varones, debió necesariamente, por inferencia lógica, ser con la persona a la que Emilia y María Angeles señalan rotundamente: su padre. Tanto mas cuanto los espermatozoides hallados en la colcha de la cama donde se consumaron los abusos y en las bragas de Emilia del día anterior a la denuncia (en que según la misma se produjo el último abuso sexual) pertenecen indiscutiblemente al padre.

El recurrente, que no puede negar estos extremos trata de reconvertirlos en pruebas de descargo elucubrando una actuación pérfida y maquiavélica de las víctimas que, con o sin concurrencia de la madre, las menores concertaron a obtener muestras de semen del padre (ya sea obtenidas a partir de una relación previa con la madre o por polución nocturna) para impregnar de semen las braguitas de una de ellas, introducir algunos restos a través del ano de la dueña de las braguitas y relatar la historia que ha conseguido sustraer al padre de su ámbito familiar. Sólo por esto dice el recurrente, incurren en contradicciones, solo por esto son posibles todos los accesos carnales que relatan, solo por esto una de las hermanas arroja, tan solo, una fisura mínima y apenas portaba restos de semen e, incluso, solo por esto se hallaron las braguitas en el lugar en que fueron encontradas pues, de ser ciertos los hechos relatados, mi principal habría sucedido -sin duda alguna- a ocultarlas (como las niñas pretenden sucedido en relación con otros episodios inventados).

Es elemental que el recurrente -que no ejerció la defensa en el Juicio Oral- tiene derecho legítimo a extraer las conclusiones que le parezcan de la prueba practicada, pero no puede hacer prevalecer esa personal interpretación sobre la alcanzada por el Tribunal, que valoró los elementos probatorios, casi todos constituidos por declaraciones, en condiciones irrepetibles de inmediación y contradicción y que, por otra parte el resultado valorativo de esa actividad probatoria alcanzado mayoritariamente por el juzgador de instancia, no puede ser tachada de ilógico, arbitrario o irracional, mientras que la sofisticada versión que ofrece el motivo, no solo no se compadece con la edad de las niñas que hubieran elaborado un plan tan rebuscado y perverso, sino que se trata de una especulación sin el menor refrendo probatorio.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

Esta parte procesal impugna la sentencia formulando un único motivo por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida inaplicación del art. 179 C.P ., considerando que la conducta del acusado debió haberse calificado de agresión sexual continuada en ambos casos y no de abusos sexuales.

Se alega que se estaría ante un caso de agresiones sexuales intimidatorias ante las amenazas de que, si las menores no se sometían a sus deseos lúbricos, causaría daño a la madre de aquéllas.

Lo cierto es que el "factum" no dice nada de que el acusado amenazara a las niñas y que se valiera de ello para doblegar la voluntad de sus hijas, contrarias a las prácticas sexuales que les demandaba el padre, ni se expresa ningún otro mecanismo objetivamente intimidante para obtener el consentimiento.

La intimidación requiere una conducta activa, positiva por parte del autor proyectada directamente sobre la víctima, generando con esta acción el temor que ha de ser así, en primer término, racional y fundado, lo que exige una valoración atendiendo a criterios de normalidad. En segundo lugar, de carácter grave e inminente. La violación mediante procedimiento intimidatorio supone el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza o amedrentamiento, uso de vis compulsiva o vis psyquica, que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación de los resortes defensivos o contrarrestadores de la ofendida, perturbando seria y acentuadamente su facultad volitiva.

Estas notas no concurren en el caso de autos y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio Fiscal formula también un único motivo en su recurso de casación, y también por el cauce del error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr .

Sostiene que la sentencia condenó a Luis Enrique como autor de dos delitos continuados de abuso sexual con acceso carnal, con las agravantes específicas de prevalimiento de una relación de parentesco y de ser la víctima menor de 13 años, en uno de los delitos, y con la agravante de prevalimiento de la relación de parentesco, en el otro delito. Se impuso, por cada uno de los delitos, una pena de siete años y seis meses de prisión, y estima que las penas de prisión no son correctas porque deberán estar comprendidas entre ocho años y seis meses y diez años.

Esta cuestión ya la hemos examinado en el Fundamento Jurídico Tercero en relación a Emilia , y en el que concluíamos que la conducta delictiva de la que fue víctima debe ser calificada como delito de abusos sexuales con penetraciones del art. 182 C.P. sin la concurrencia de las agravantes específicas 3 ni 4 del art. 180 . La pena es de 4 a 10 años de prisión, pero tratándose de delito continuado debe imponerse en su mitad superior, de 7 a 10 años, por lo que la pena de 7 años y seis meses fijada es legalmente correcta. Ahora bien, si el Tribunal sentenciador impuso la mencionada pena valorando la concurrencia de las dos agravantes específicas 3 y 4 del art. 180 C.P ., que esta Sala ha excluido, es claro que ello debe tener reflejo aminorador en la sanción, por lo que definitivamente la pena se fijará en siete años de prisión.

No sucede lo mismo con la otra hija, María Angeles , que contaba con menos de 13 años. En este caso, esta circunstancia de la edad califica los hechos como realizados sin su consentimiento (art. 181.2 ). Partiendo de la pena establecida en el art. 182 de cuatro a diez años, debe aplicarse ahora la agravante específica de prevalimiento del art. 180.4 , lo que la pena se situaría en la mitad superior de aquélla (7 a 10 años), a lo que debe añadirse la continuidad delictiva del art. 74.1 , por lo que en definitiva la sanción se establece en la mitad superior de esa horquilla de 7 a 10 años, es decir de ocho años y medio a diez años. Al haberse impuesto por el Tribunal sentenciador en siete años y seis meses se ha aplicado incorrectamente, como sostiene el recurrente.

El motivo debe ser parcialmente estimado, casándose la sentencia recurrida en este punto y dictándose otra por esta Sala en la que el delito en cuestión sea sancionado con la pena de prisión de ocho años y seis meses.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación parcial del primer motivo y del motivo único de los interpuestos por la representación del acusado Luis Enrique y del Ministerio Fiscal , respectivamente; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 26 de mayo de 2.010 , en causa seguida contra el citado acusado por dos delitos de abusos sexuales. Se declaran de oficio las costas procesales.

Asimismo, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Acusación Particular contra indicada sentencia. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso, así como a la pérdida del depósito constituido. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil once.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Gramanet, con el nº 1 de 2008 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, por dos delitos de abusos sexuales contra el acusado Luis Enrique , nacido el 25 de diciembre de 1967, hijo de Pedro y Dolores, natural de Barcelona y vecino de Santa Coloma de Gramanet, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM000 , y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de mayo de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: