STS 526/2011, 25 de Mayo de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:3519 |
| Número de Recurso | 10165/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 526/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Celestino , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Oviedo, sección tercera, sobre revisión de condena, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el ministerio fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Doña Lucía Agulla Lanza.
Por la Audiencia Provincial de Oviedo, sección tercera, se dictó auto de fecha veintisiete de diciembre de dos mil diez que contiene los siguientes antecedentes de hecho: " PRIMERO.- En fecha 6 de noviembre de 2008 esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Asturias dictó sentencia en el procedimiento abreviado nº 8/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés y del que dimana la presente ejecutoria nº 40/09 por la que se condenó al penado, Celestino , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal apreciándose la circunstancias agravante de reincidencia del artículo 22.8º del citado texto legal a la pena de 8 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70.000 euros. SEGUNDO.- En virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la L.O. 5/2010 de 22 de junio por el que se modifica la L.O. 10/95 de 23 de noviembre del Código Penal Celestino presentó escrito el 26 de noviembre de 2010 solicitando la revisión de la sentencia ejecutoria, dándose traslado al Ministerio Fiscal que evacuó el informe el 14 de diciembre de 2010 en el sentido de proceder la revisión con imposición de la pena de 6 años de prisión ".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
" PARTE DISPOSITIVA : LA SALA ACUERDA: revisar la sentencia pronunciada en la causa de la que dimana la presente ejecutoria en el sentido de rebajar la pena de prisión impuesta a Celestino por el delito contra la salud pública a la pena de seis años, manteniendo el resto de sus pronunciamientos ".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Celestino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de ley, en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indebida aplicación de la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre , así como de la disposición transitoria primera de la L.O. 5/2010, de 22 de junio. SEGUNDO .- Por infracción de ley, en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indebida aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio .
El ministerio fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 11 de mayo de 2011.
En el primer motivo de casación, al amparo del art. 849.1 LECrim. se alega infracción de la DT 4ª del Código Penal 1995, así como de la DT 1ª de la LO 5/2010, 22 junio . El recurrente considera vulneradas dichas disposiciones transitorias, por cuanto que en el procedimiento de revisión de la pena impuesta en la sentencia de instancia, no se le ha dado a él personalmente, aunque sí a su letrado, el trámite de audiencia previsto expresamente en esa normativa citada.
Según la sentencia de esta Sala 1005/98 , el derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis y, lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión.
Asimismo, la indefensión en sentido constitucional sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consiguiente perjuicio ( STS 15-2-02 ).
En el presente caso, aun cuando admitiésemos la necesidad de haber dado audiencia personalmente al condenado, lo que no está expresamente previsto en la disposición transitoria segunda de la L.O. 5/2010 , a diferencia de lo que sucede en la primera (ver S.T.S. 414/2011 ), el recurrente no concreta en qué medida esa omisión le ha causado indefensión, no aclara cuál es el perjuicio causado. Es más, su letrado ya invocó la revisión de la pena y su reducción a cinco años de prisión y la Audiencia Provincial procedió efectivamente a la revisión, por lo que no puede apreciarse indefensión alguna ni vulneración material o real de un derecho fundamental, única hipótesis en la que se podría decretar la nulidad de lo actuado.
Por lo cual, se desestima el primer motivo de casación con base en el art. 885.1 LECrim .
Denuncia a continuación ex artículo 849.1 LECrim . la indebida aplicación de la disposición transitoria segunda de la L.O. 5/2010 . El auto recurrido impone al condenado la pena máxima prevista por el artículo 368 C.P . en su nueva redacción, seis años de prisión. El recurrente sostiene por el contrario que debió imponérsele la pena "en la misma proporción que en su día tuvo en cuenta la Sala para aplicar la pena de ocho años de prisión".
Este motivo también debe ser desestimado.
El auto recurrido argumenta en base a la reincidencia apreciada en la sentencia para imponer la nueva pena en su mitad superior "siguiendo el mismo criterio de proporcionalidad y sin acudir a arbitrio judicial alguno", fijándola en los seis años mencionados. Ello desde luego no vulnera la disposición transitoria segunda invocada en el recurso cuando establece que los jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En el presente caso la Audiencia ha tenido en cuenta la reincidencia apreciada en el fallo de la sentencia que se está ejecutando, lo cual determina su imposición en la mitad superior. Igualmente en relación con el caso concreto debemos estimar que los hechos se refieren al tráfico de 496,82 gramos de heroína con un 17,40 % de riqueza. No se trata evidentemente de establecer una proporcionalidad aritmética sino jurídica, como recuerda el ministerio fiscal en su informe, y teniendo en cuenta las circunstancias mencionadas la desproporción desde el punto de vista jurídico no existe. Por otra parte, también tiene razón el ministerio fiscal cuando señala que en los supuestos del artículo 368 C.P . los condenados a penas de seis años no pueden solicitar revisión de las mismas, mientras los condenados a penas superiores sí pueden hacerlo, como sucede en este caso, de forma que podría llegar a imponerse, según el criterio del recurrente, una pena inferior al reincidente, siguiendo la rigurosa proporcionalidad aritmética que propugna, que al no reincidente que no pudiese solicitar la revisión por no exceder de seis años la pena impuesta al mismo
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el condenado Celestino frente al auto dictado por la Audiencia Provincial de Oviedo, sección tercera, en fecha 27/12/2010 , en el rollo correspondiente a la ejecutoria 40/09, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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