STS 531/2011, 9 de Junio de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2595/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:531/2011
Fecha de Resolución: 9 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Fernando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ganuza Ferreo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Pozoblanco, incoó Procedimiento Abreviado con el número 14 de 2008, contra Fernando y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección 1ª, con fecha 20 de octubre de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 20 horas del día 18 de octubre de 2006 fue sorprendido el acusado Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando, conduciendo un vehículo marca Volkswagen matricula ....-VFJ , portaba en su interior, oculto en el panel lateral trasero izquierdo, tres paquetes con un peso cada uno de ellos de 1 KG, de una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína y que transportaba para posteriormente venderla a terceras personas.

El primer paquete, como se ha dicho, con un peso de 1,000 gramos contenía cocaína con una pureza del 9,17% y un valor en el mercado de 11.092,104 €; el segundo paquete con un peso de 1.000 gramos de cocaína con una pureza del 26,27% y un valor de 31 .776,368 € y el tercero, con también 1.000 gramos de cocaína con una pureza del 26,83 % y un valor de 32.453,778 €.

Asimismo se le intervino una cantidad de dinero ascendente a 11.265 E.

La sustancia intervenida hubiera alcanzado un valor en el mercado de aproximadamente 75.322,25 E.

No está acreditada la participación en los hechos del también acusado Patricio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Fernando como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.644 € con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas de este juicio.

Así mismo debemos absolver y absolvemos a Patricio , del delito por el que venía acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas.

Se decreta el comiso de la droga, a la que se le dará el destino legal correspondiente, así como del dinero intervenido.

Al condenado se le abonará el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Fernando que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación en la valoración de la prueba.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE . y del art. 66.1 regla 2ª y regla 1ª CP.

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 368 y 72 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio fiscal se ha opuesto al recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Encontrándose la causa pendiente de señalamiento se ha dado traslado al recurrente por ocho días a los fines previstos en la Disposición Transitoria Tercera c) de la L.O. 5/2010 , quien solicita la modificación de la pena y la imposición en su grado mínimo.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de mayo de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 849.2 de la LECRIM , denunciando un posible error en la apreciación de las pruebas.

Dos cuestiones muy distintas se alegan en él. La primera que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia debió serlo como muy cualificada, señalando a estos efectos como documentos, el oficio policial que solicitó las intervenciones telefónicas, el informe analítico de las drogas, los autos judiciales obrantes a los folios que reseña, el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, su propio escrito de defensa, y el acta de juicio oral.

La segunda que no consta base probatoria alguna para afirmar, como se hace en los hechos probados, que el recurrente transportaba la cocaína en cuestión para venderla a terceras personas, porque él no sabía que la llevaba.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

La primera de ellas no denuncia propiamente un error de hecho relativo a un elemento fáctico del relato histórico de la sentencia, que ha de estar sustentado en documentos que tengan el carácter de " literosuficientes", el cual, por otro lado, no podría predicarse claramente de los señalados por el recurrente, sino que pretende la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, cuestión ésta, como hemos dicho, ajena al cauce casacional elegido y que analizaremos posteriormente al examinar el motivo tercero del recurso, en el que, ex artículo 849.1 de la LECRIM , se insiste en esta cuestión.

La segunda alegación no se sustenta a su vez en documento alguno a efectos casacionales, no teniendo tal consideración, como ya hemos dicho, las declaraciones vertidas en el procedimiento.

Cuestión distinta es que el recurrente considere que no se ha practicado prueba suficiente para declarar probado que el primero transportaba la droga que le fue incautada en su vehículo, concretamente en tres paquetes ocultos en el panel lateral trasero izquierdo, conteniendo cada uno de ellos 1000 gramos de cocaína, con un riqueza respectivamente, del 9,17%, 26,27%, y 26,83%, para su posterior distribución a terceras personas, pero ello es de nuevo ajeno al cauce casacional elegido y se relaciona con una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que, en cualquier caso, hemos de descartar.

Efectivamente, como ya hemos descrito, la droga incautada iba oculta, de la manera expuesta, en el vehículo que conducía el recurrente, al cual también le fue intervenido un total de 11.265 euros, sobre cuya procedencia no ha aportado explicación alguna.

En definitiva, la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a que el recurrente conocía que transportaba la droga en cuestión, para posteriormente ser distribuida a terceras personas, es lógica y racional, por lo que, como ya adelantamos, ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido.

Dice el recurrente que él no sabía qué llevaba en el coche, que se lo pusieron ahí sin más, como el dinero.

Sobre este particular hemos de añadir que conforme a una doctrina reiterada de esta Sala respecto al concepto de dolo eventual- STS 346/2009 de 2 de Abril , por todas- en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del artículo 14 del Código Penal . Esta situación es aplicable, según esta doctrina, en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor, como es el caso de autos, tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo.

Ha de ser pues desestimado este primer motivo del recurso.

SEGUNDO

La infracción del artículo 368 del Código Penal denuncia el recurrente en el segundo motivo de su recurso, que ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM .

Insiste el recurrente que no concurre el elemento subjetivo del delito por el que ha sido condenado porque él desconocía el contenido de los paquetes que llevaba en su vehículo, cuestión ésta ajena de nuevo al cauce casacional elegido, que exige el respeto a los hechos declarados probados, y que ya hemos analizado en el fundamento anterior, al que nos remitimos.

Este motivo pues también ha de ser desestimado.

TERCERO

En la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, y en la de la regla primera y segunda del artículo 66 , ampara el recurrente el tercer motivo de su recurso, ex artículo 849.1 de la LECRIM .

Se sostiene en síntesis que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia debió serlo como muy cualificada. Así se centra el recurrente en el período a partir del auto de transformación a procedimiento abreviado, destacando que entre este y el escrito de calificación del Fiscal transcurren 9 meses, y entre su escrito de calificación y el juicio, un año. Añade además que nunca debió dictarse el auto de 15 de Mayo de 2007 transformando las diligencias previas en sumario porque ya existía un análisis de la droga aprehendida elaborado en fecha de 11 de Diciembre de 2006.

Sobre este particular consideramos ajustadas a derecho los detallados argumentos expuestos en el fundamento de derecho sexto de la sentencia dictada.

Allí se describen los períodos de paralización que señala el recurrente y que ha sufrido este procedimiento, que ha tardado en tramitarse cuatro años, entre ellos, los derivados de dos revocaciones de la resolución de conclusión del Sumario, la última de ellas evitable, pues ya constaba el informe analítico de la droga, pero también las características de la causa, con intervenciones telefónicas que ha sido necesario transcribir, y con informes periciales que ha sido preciso realizar, señalando asimismo el retraso derivado de la presentación de uno de los escritos defensa, circunstancias unas y otras que le conducen aplicar la atenuante pretendida como simple y no como muy cualificada, conclusión ésta que, como hemos adelantado, se comparte.

Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, lo que se traduciría en el caso de la atenuante que venimos analizando en un plus que ponga de manifiesto una realidad singular y extraordinaria en la duración del procedimiento, lo que no es el caso.

El motivo pues en el extremo analizado ha de ser desestimado.

CUARTO

Debe pronunciarse sobre la aplicación de la Disposición Transitoria 3 c) LO. 5/2010 y su incidencia en l determinación e individualización de las penas, teniendo en cuenta que no se trata de la revisión de sentencias firmes, sino en el trámite de una nueva individualización de la pena, teniendo en cuenta los propios factores y criterios expuestos en la resolución recurrida.

En el caso presente el recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 4 años y 6 meses prisión, en una penalidad de 3 a 9 años prisión, esto es, en la mitad de la mitad inferior, teniendo presente la cantidad de sustancia intervenida y por tanto la gravedad de los hechos.

En la nueva regulación el marco penológico es de 3 a 6 años por lo que la mitad inferior seria de 3 a 4 años y 6 meses, lo que supondría que la impuesta seria la máxima posible por la concurrencia de una atenuante. Ello supone que resulte desproporcionada y sea factible una nueva individualización, teniendo en cuenta que debe huirse de fórmulas o equivalencia puramente matemáticas entre ambas regulaciones, considerándose adecuada a la gravedad de los hechos la de 4 años prisión manteniéndose la pena de multa.

QUINTO

Estimándose parcialmente recurso, las costas se declaran oficio (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Fernando , contra sentencia de 20 de octubre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1 ª, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución dictando segunda sentencia con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pozoblanco, con el número 14 de 2008 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, por delito contra la salud pública, contra Fernando , con DNI. NUM015 , nacido en Campanario (Badajoz), el día 16.9.1970, hijo de Francisco Pedro y Antonia Julia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado de libertad desde el día 18.10.2006 hasta el 12.12.2006; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico cuarto, de la sentencia precedente, conforme Disposición Transitoria 3 c) LO. 5/2010 es necesaria una nueva individualización penológica, siendo adecuada la pena de 4 años prisión.

FALLO

Que manteniendo el resto pronunciamientos sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, de echa 20 octubre 2010 , la pena de prisión a imponer a Fernando será de cuatro años prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.