STS 484/2011, 31 de Mayo de 2011

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2011:3392
Número de Recurso1794/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución484/2011
Fecha de Resolución31 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Leovigildo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, por delito de falsedad documental y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Bermejo García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 3209/09, seguido por delito de falsedad documental y estafa, contra Leovigildo , y una vez concluso lo remitió a la Sección VII de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 1 de Junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Leovigildo , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 31 de Octubre de 2008, teniendo en su poder un talón nominativo, por valor de 3.000, emitido por la entidad Companyia General Cárnica, S.A., contra su cuenta de la Caixa de Sabadell, documento que había sido totalmente simulado, hecho conocido por él, sobre las 12 horas se personó en la oficina de Caixa de Sabadell sita en la C/Consejo de Ciento, 357 de esta ciudad, con el fin de hacer efectivo el citado talón. Al comprobar la empleada de la oficina que el Talón no era correcto, pidió al acusado que esperara para poder hablar con la oficina que debía abonar el talón y se dio aviso a la policía, la cual procedió a detener al acusado". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Leovigildo como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa en grado de tentativa precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros por el primer delito y pena de seis meses de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de seis euros por el segundo delito y pago de costas.- Declaramos la solvencia de dicho acusado.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Leovigildo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-2º LECriminal.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-2º LECriminal.

TERCERO: Por vulneración del art. 24.1 y 2 C.E ., al amparo del art. 5.4 LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Como primer motivo , el recurrente alega, al amparo del art. 849.2º LECriminal, Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba.

El recurrente señala como documentos acreditativos del error en el que ha incurrido el Tribunal de instancia, las testificales practicadas en el acto del juicio oral por la testigo Paulina . y por el testigo Cesar ., trabajadora y director de la Caixa de Sabadell, respectivamente, en relación al informe parcial, obrante al folio 68 conclusión segunda, en el que se establece que los documentos son una buena falsificación del documento original.

La parte recurrente señala que, en el acto del juicio oral, se acreditó por las testificales citadas que el acusado desconocía por completo que el documento era falso, por lo que no podía ser el autor material de la falsificación ni pudo realizarse la misma con su conocimiento y consentimiento. La parte recurrente señala, asimismo, el informe del perito perteneciente al Grupo de documentoloscopia i Marques i Patents de la Unitat Territorial de la policía Científica de Barcelona, en la que se hacía constar que el cheque utilizado por Leovigildo era una buena falsificación de documento original, y que el acusado, alemán de nacionalidad y por lo tanto desconocedor de la imagen de los cheques de las entidades españolas, no podía conocer su origen ilícito.

Señala, en concreto, que el perito dijo que la falsificación no era detectable por un ciudadano medio.

Finalmente, alega que es obvio que el acusado no era el falsificador del documento mercantil cuando existían más de veinticinco cheques librados a nombre de otras tantas personas distintas, pues resulta ilógico exponerse a ser detenido por presentar un cheque a nombre propio, cuando se podía obtener dinero de veinticinco personas que aceptasen librar y cobrar cheques a su nombre.

Además, estima que tampoco se acredita que aceptase el libramiento del cheque a su nombre si se aprecia que el talón fue recibido a través del servicio de Correos estatal tal y como se acreditó mediante la existencia del sobre que lo contenía.

Esta Sala viene exigiendo --SSTS 1653/2002, de 14 de Octubre ; 892/2008, de 26 de Diciembre ; 89/2009, de 5 de Febrero y 148/2009 de 11 de Diciembre --, para que prospere ese motivo de casación --art. 849.2º LECriminal-- centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

  1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

  2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

  3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

    El recurrente designa, parcialmente, como documentos, declaraciones de testigos, a los que, reiteradas veces, la jurisprudencia de esta Sala ha negado ese carácter por tratarse de prueba personal en cuya valoración juega un papel predominante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica -- STS 1964/2010, de 18 de Marzo --.

    Igualmente ocurre con las declaraciones e informes periciales. No obstante, esta Sala ha admitido excepcionalmente que el recurso se apoye en informes periciales, a efectos de hacer realidad la proscripción de la arbitrariedad consagrada en el art. 9 de la Constitución, cuando concurran las siguientes circunstancias:

  4. Cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como la base única de los hechos probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altera relevantemente su sentido originario.

  5. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los informes, sin expresar razones que lo justifiquen -- STS 17022/2009, de 29 de Diciembre --.

    El punto indicado por la parte recurrente fue plenamente admitido por la Sala de instancia que entendió en todo momento que el cheque era una imitación muy buena de los originales. Sin embargo, no puede atribuírsele a este dato la relevancia o consecuencia que pretende el recurrente. En definitiva, que el documento estaba tan fidedignamente falsificado que el acusado no podía notar o saber que era falso.

    Este razonamiento parte de una suposición no aceptada por el Tribunal de instancia: la de que el acusado no conocía que el documento era falso. La Sala a quo razona exactamente lo contrario: que el acusado sabía que el documento era inauténtico. En primer lugar, porque el documento estaba extendido de forma nominativa, y en segundo lugar, porque la justificación de su abono que dio Leovigildo era inatendible. En un primer momento, afirmó que se lo remitieron por correo, según él creía, sus padres. El Tribunal indicaba que era absurdo que los padres del acusado, residentes en Alemania, tuviesen una cuenta en la Caixa de Sabadell. En segundo lugar, manifestó que creía que era el precio de un ordenador que vendía en Internet, si bien también reconoció que no conocía a nadie que estuviese interesado en él. Además, subrayaba el Tribunal que el precio que indicaba era manifiestamente exacerbado.

    Consecuentemente, el hecho de que el perito afirmase --como así lo aceptó el Tribunal-- que la falsificación del cheque era óptima no tiene ningún efecto en la calificación de los hechos.

    Procede la desestimación del motivo .

    Segundo.- Como segundo motivo , el recurrente alega, al amparo del art. 849.2º LECriminal, Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba.

    El recurrente sobre la base de los anteriores documentos, estima que se acredita la inexistencia de engaño, y que el acusado intentó cobrar el cheque en la creencia de que la cantidad que figuraba en el documento respondía a lo que él creía que era el regalo hecho por sus padres, o a la compra de un ordenador que tenía a la venta en Internet. La parte recurrente estima que los razonamientos del Tribunal de instancia se corresponden solamente a observaciones subjetivas. En definitiva, la parte recurrente estima que no hubo una actitud por parte del acusado tendente a producir engaño en los empleados de la entidad bancaria.

    Como ya se ha señalado en el motivo anterior, la Sala de instancia no otorgó ninguna credibilidad a la justificación dada por el acusado a su posesión del cheque falsificado. Lo hizo, además, con razonamientos que superan sobradamente el examen de racionalidad. Que se trate de juicios subjetivos no es una tacha a su validez lógica. El juicio de inferencia es siempre un proceso interno de reflexión. Lo que el derecho a la presunción de inocencia implica --en íntima conexión con el principio de proscripción de la arbitrariedad-- es que los juicios de valoración de la prueba se ajusten a las reglas del raciocinio humano y a las máximas de la experiencia -- STS 870/2008, de 16 de Diciembre --.

    Por todo ello, procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- Como tercer motivo , el recurrente alega, al amparo del art. 5.4º LOPJ , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    La parte recurrente estima que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan y que no se ha practicado prueba alguna en concreto que relacione al acusado directamente con la confección del cheque.

    Cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación del a sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia -- STS 522/2008, de 4 de Diciembre --.

    Como se ha señalado más arriba, la Sala infirió la participación del acusado en los hechos a partir de dos datos fundamentales. En primer lugar, el que el cheque se encontraba expedido a nombre del propio acusado; y, en segundo lugar, que las explicaciones dadas por Leovigildo para justificar la tenencia del cheque eran inatendibles.

    Conectando ambos datos, es lógico inferir, como lo hace la Sala a quo, que el acusado, aún cuando no participase en su elaboración y redacción, cooperó de manera necesaria en la confección del documento, aportando su propia identidad.

    Procede la desestimación del motivo .

    Cuarto.- El Ministerio Fiscal, evacuando informe respecto a la adecuación del recurso a las modificaciones introducidas por la L.O. 5/2010, de 22 de Junio , estima procedente la revisión dela sentencia al haber desaparecido el antiguo art. 250.1º.3º del Cpenal.

    Efectivamente, la L.O. 5/2010, de 22 de Junio, que reformó varios preceptos del Cpenal, eliminó el subtipo agravado del nº 3 del art. 250.1º Cpenal, calificado por la comisión de los hechos constitutivos de estafa mediante la utilización de cheque o documento mercantil.

    Consecuentemente, se debe proceder a modificar el fallo, suprimiendo la referencia al citado subtipo agravado.

    Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso vista la modificación que va a sufrir la sentencia de instancia, ciertamente por razones distintas de las alegadas por el recurrente como se aprecia en el fundamento anterior.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por la representación de Leovigildo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, de fecha 1 de Junio de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, Diligencias Previas nº 3209/09, seguido por delito de falsedad documental y estafa, contra Leovigildo , de 39 años de edad, hijo de Norbert y de Beruhild, natural de Alemania y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos jurídicos contenidos en el f.jdco. cuarto de la sentencia casacional y de conformidad con la reforma de la L.O. 5/2010 que ha eliminado como subtipo agravado del delito de estafa, la utilización de cheque o documento mercantil, procede efectuar la correspondiente adaptación de las penas a imponer al recurrente.

En la instancia ha sido condenado por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa, habiéndose penado ambos delitos por separado al ser más beneficioso para el recurrente. Mantenemos el mismo criterio de punición separada de ambas infracciones y en relación al delito de falsedad en documento mercantil mantenemos la misma pena que se le impuso en la instancia, es decir seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, y en relación al delito de estafa que es el que ha sufrido modificación, procede la imposición de la pena del tipo básico, esto es del art. 249 Cpenal que tiene un abanico punitivo situado entre los seis meses a los tres años de prisión. Al tratarse de estafa en grado de tentativa procede bajar un grado la pena y en este sentido imponemos la pena de tres meses de prisión , sin perjuicio de la sustitución de dicha pena en los términos del art. 88 del Cpenal lo que se deja para la ejecución de sentencia.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos Leovigildo como autor de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, y como autor de un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de tres meses de prisión.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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