STS, 19 de Abril de 2011

PRIMERO : El 19 de Enero de 2.010, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término a las Diligencias Preparatorias núm. 23/14/08, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

" I. El inculpado Caballero Legionario DON Jose Pedro , no acudió el día 27 de febrero de 2008 a su unidad de destino, la BRIL "Rey Alfonso XIII" II de la Legión, de guarnición en Viator (Almería), permaneciendo fuera de la misma sin autorización o permiso de sus superiores, hasta el 25 de abril de 2008.

2. El acusado durante el período de ausencia descrito pudo haber presentado un trastorno de adaptación que no le hubiera producido alteración en sus capacidades intelectivas, y sí una disminución sobre sus capacidades volitivas ".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia es la siguiente:

" Que debemos condenar y condenamos al Caballero Legionario Jose Pedro , como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el articulo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual no será de abono para el servicio, pero para cuyo cumplimiento sí lo será el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, to do ello sin que haya responsabilidad civil que exigir.

Se declaran las costas de oficio ".

TERCERO : Por escrito presentado el 23 de Febrero de 2.010 en el Tribunal Militar Territorial Segundo, la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel del Carmen Martínez Prieto, en nombre y representación de D. Jose Pedro , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia .

CUARTO : Por Auto de 25 de Marzo de 2.010, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

QUINTO : Mediante escrito presentado el 15 de Diciembre de 2.010 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Procurador de los Tribunales D. Alberto Collado Martín, asistido por la Letrada Dª Silvia Hervás Heras, en nombre y representación de D. Jose Pedro , formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

1. - " Se ampara el presente recurso en el nº 2 del Art. 849 de la LECRIM por considerar que el Tribunal ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que constan en autos en los folios nº 66, 84 y 87 ".

2. - " Se ampara el presente recurso en el nº 1º del Art. 849 de la LECRIM por inaplicación de la eximente de alteración psíquica del artículo 20.1º del Código Penal o subsidiariamente como eximente incompleta del artículo 20.1º en relación al artículo 21.1ª del Código Penal ".

SEXTO: Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, el Excmo. Sr. Fiscal Togado en fecha 7 de Enero de 2.010 presentó escrito oponiéndose a la admisión del recurso y solicitando, en otro caso, su desestimación.

SÉPTIMO : Mediante Providencia de 14 de Marzo de 2.011 se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el siguiente día 5 de Abril, a las 10,30 horas, convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , acto que se llevó a cabo con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO : Por Sentencia de 19 de Enero de 2.010 , el Tribunal Militar Territorial Segundo condenó al Caballero Legionario D. Jose Pedro a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Contra dicha Sentencia la defensa del condenado ha interpuesto recurso de casación articulando los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por estimar que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, basado en la existencia de documentos incorporados a la causa.

2. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por indebida inaplicación de la circunstancia eximente de alteración psíquica del artículo 20.1º del Código Penal o, subsidiariamente, de la eximente incompleta del artículo 20.1º del mismo texto legal.

   SEGUNDO : Con base en el referido nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa del recurrente sostiene que el Tribunal de instancia incurrió en error de hecho en la apreciación de las pruebas practicadas por no haber tenido en consideración un informe psicológico y dos informes psiquiátricos (folios 66, 84 y 87 del expediente) de los que, a su juicio, se deduce que, en el momento de los hechos, el acusado estaba afectado por una alteración psíquica.

   Resalta, además, que es la propia Sentencia impugnada la que, en el apartado II de los Hechos Probados, reconoce expresamente la posibilidad de que el acusado tuviera alteradas sus facultades mentales en el momento de producirse los hechos.

   En los referidos informes facultativos constan las siguientes conclusiones:

   En el informe psiquiátrico emitido por el Dr. Elias en Jerez de la Frontera el 11 de Agosto de 2.008 (obrante al folio 87 del expediente) se indica que el recurrente acudió por primera y única vez a la consulta de dicho especialista el 11 de Marzo de 2.008 " presentando a la exploración clínico-siquiátrica un cuadro sintomático de ansiedad generalizada con diversas somatizaciones" que fue valorada como un cuadro " reactivo a sus circunstancias socio-laborales ", no habiendo sido posible configurar " una presunción diagnóstica definitiva" al no haber acudido el paciente a posteriores controles.

   En el informe de la psicóloga Dª Fidel (folio 66), a cuya consulta acudió el recurrente el 11 de Abril del 2.008, remitido por el Dr. Elias , consta que éste presentaba problemas adaptativos y ansiedad reactiva a circunstancias laborales para lo cual estaba siendo tratado psicofarmacológicamente con ansiolíticos, habiendo recomendado dicha facultativa, que tiene su consulta en Cádiz, que continuara tratamiento en su entorno cercano.

   Por último, el Comandante médico psiquiatra D. Javier , del Hospital General de la Defensa "San Carlos" de San Fernando (Cádiz), que reconoció al recurrente el 18 de Julio de 2.008, concluye en su informe (folio 84) que en el momento de los hechos éste " pudo presentar un trastorno de adaptación " considerando que " sobre sus capacidades intelectivas no le produciría alteración, y sobre sus capacidades volitivas pudo presentar una disminución ".

   TERCERO : Conviene recordar que la doctrina jurisprudencial relativa a este motivo casacional viene reiteradamente señalando (por todas, Sentencias de esta Sala de 18 de Abril de 2.005, Recurso de Casación 101/101/2.004 , y de 29 de Marzo de 2.004, de la Sala Segunda ):

   1. Que el error ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

   2. Que el documento en que se base esta alegación debe evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

   3. Que el documento no puede resultar contradictorio con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

   4. Y finalmente, que el error acreditado documentalmente debe ser relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. O dicho de otro modo, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

      CUARTO: En los casos de prueba pericial, como el que nos ocupa, la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sentencia 834/1.996, de 11 de Noviembre y 631/2.001, de 14 de Mayo, entre otras muchas) y de esta Sala Quinta ( Sentencia de 30 de Enero de 2.009 , que a su vez cita las de 22 de Febrero de 2.008 , 15 de Julio de 2.004 , 9 y 16 de Septiembre y 21 de Octubre de 2.005 y 6 de Octubre de 2.006 ) admite su virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una Sentencia impugnada en casación cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el Tribunal de instancia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, la Sentencia haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de manera que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

      En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1.995, de 6 de Marzo de la Sala Segunda , ante un " discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico ".

      QUINTO: Pues bien, de acuerdo con esta doctrina, el motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. Por lo que se refiere al informe psiquiátrico emitido por Don. Elias (único de los tres especialistas que examinó al recurrente en una fecha coincidente con la ausencia por la que ha sido castigado), al margen de su discutible valor probatorio por no haberse practicado el mismo en el acto de la vista oral como prueba pericial, por lo que carece de la necesaria contradicción, lo cierto es que no se encuentra en oposición con el relato fáctico pues en momento alguno se afirma en el referido dictamen que el acusado tuviese efectivamente anuladas sus facultades intelectivas o volitivas, señalándose tan solo, recordemos, que presentaba " un cuadro sintomático de ansiedad generalizada con diversas somatizaciones " que fue valorada como un cuadro " reactivo a sus circunstancias socio-laborales ", no habiendo sido posible realizar un diagnóstico definitivo al no haber acudido el paciente a posteriores controles.

2. En el informe de la psicóloga Dª Fidel , que adolece de la misma falta de practica en el acto de la vista oral, tampoco consta que el acusado tuviese efectivamente anuladas sus facultades intelectivas o volitivas, señalándose tan solo que presentaba " problemas adaptativos y ansiedad reactiva a circunstancias laborales ".

3. La única prueba pericial médica correctamente practicada ha sido la del Comandante médico psiquiatra D. Javier , del Hospital General de la Defensa "San Carlos" de San Fernando (Cádiz), que declaró en el acto de la vista oral contestando a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la defensa. Sucede que éste especialista, que en su informe, ratificado, ya concluyó que el recurrente " pudo presentar un trastorno de adaptación " que " sobre sus capacidades intelectivas no le produciría alteración, y sobre sus capacidades volitivas pudo presentar una disminución ", añadió en el acto del juicio, a preguntas de dicha defensa, que " la voluntad se pierde en un trastorno emocional esquizofrénico pero no en un trastorno adaptativo ", que el caso del recurrente " solo sería una disminución leve de la voluntad hasta el punto que ante un hecho externo reaccionaría al 100 % ", que " no hay episodio depresivo en trastorno adaptativo " y que éste " tenía síntomas adaptativos y depresivos pero no una depresión ".

   Es fácil apreciar que las conclusiones de este informe fueron expresa y totalmente acogidas por el Tribunal de instancia que en su Sentencia incorporó el referido diagnóstico al relato fáctico, en términos prácticamente literales al declarar expresamente como hecho probado que " El acusado durante el período de ausencia descrito pudo haber presentado un trastorno de adaptación que no le hubiera producido alteración en sus capacidades intelectivas, y sí una disminución sobre sus capacidades volitivas ".

   Siendo ello así, difícilmente puede sostenerse que el Tribunal incurriera en error alguno en la valoración de este dictamen cuando, como acabamos de señalar, acogió expresamente las conclusiones del perito, tal y como constan en la única prueba pericial que ha sido debidamente practicada en el juicio.

   SEXTO : Con el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente sostiene que debió apreciarse la circunstancia eximente de alteración psíquica del artículo 20.1º del Código Penal o, subsidiariamente, la eximente incompleta de dicho artículo, en relación con el artículo 21.1º del mismo texto legal.

   El motivo no puede prosperar al estar fundamentado en el denunciado error en la valoración de la prueba, "error facti", que acabamos de desestimar. La desestimación de aquel motivo conlleva automáticamente la de éste, pues la causa, como decimos, es la misma, a saber, la supuesta anulación total o disminución intensa y relevante de las facultades volitivas del inculpado, que, como se ha expresado, no concurre toda vez que el Tribunal sentenciador solo ha declarado como probado que "El acusado durante el período de ausencia descrito pudo haber presentado un trastorno de adaptación que no le hubiera producido alteración en sus capacidades intelectivas, y sí una disminución sobre sus capacidades volitivas ".

   La mera hipótesis o posibilidad de una disminución de la capacidad volitiva del acusado determinó que el Tribunal acertadamente estimara que no concurrían en éste circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal habiendo señalado (Fundamento Jurídico Tercero) que " del análisis de la prueba efectuado en el número segundo de los hechos, se evidencia que el trastorno de adaptación al que se hace referencia, pudo producir una disminución exclusivamente sobre las capacidades volitivas y no intelectivas, alteración que no aparece con la relevancia para constituir siquiera una atenuante ubicable en el artículo 21 del Código Penal , en primer lugar por su carácter hipotético -se dice "pudo haber presentado"- y, en segundo lugar, porque de darse por probado, no lo está, desde luego, su intensidad. Todo ello sin perjuicio de que la situación mental del acusado - no era óptima- pueda servir para la individualización de la pena".

   Y es que para que pueda apreciarse la circunstancia eximente de responsabilidad del artículo 20.1º del Código Penal " no sólo ha de constatarse la existencia de la enfermedad, sino que se exige además que dicha enfermedad anule la capacidad volitiva o intelectiva del sujeto, de lo que devendría su inimputabilidad " ( Sentencia de esta Sala de 22 de Diciembre de 2.006 , en la que, a su vez, se citan las de 4 de Febrero de 1.997, 2 de Julio de 2.002 y 14 de Junio de 2.005).

   Conforme al sistema de responsabilidad establecido por el Código Penal de 1.995 lo que tienen que preguntarse los Tribunales, cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía, trastorno o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Es ésta una definición de la imputabilidad que pone prudentemente el acento en la mera aptitud del sujeto para ser motivado por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a los demás motivos que puedan condicionarla, ( STS, Sala Segunda de 16 de Noviembre de 1.999 y 14 de Mayo de 2.001 , entre otras).

   Por lo que se refiere al trastorno específico que puede padecer el recurrente, y que no debe tener gran intensidad pues hay que recordar que el propio dictamen pericial lo describe en términos de posibilidad, no de absoluta seguridad (" El acusado durante el período de ausencia descrito pudo haber presentado un trastorno de adaptación que no le hubiera producido alteración en sus capacidades intelectivas, y sí una disminución sobre sus capacidades volitivas "), éste constituye, como se expresa pericialmente, un simple trastorno de adaptación , que se presenta, como una respuesta emocional, de malestar subjetivo o comportamental, que surge en periodos de adaptación a situaciones consideradas como factores estresantes o antisociales. Este tipo de trastornos, de menor entidad o gravedad desde el punto de vista psiquiátrico, no afectan a la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, y solo de modo limitado pueden afectar a la capacidad de actuar conforme a dicha comprensión. Como norma general, por tanto, habría que estimar que un trastorno de esta naturaleza no tiene necesariamente que presentar una especial relevancia en el ámbito de la imputabilidad por lo que no puede determinar la concurrencia de una eximente incompleta. Máxime en el caso actual en el que el propio perito-psiquiatra que declaró en el acto de la vista oral se refiere expresamente a " una disminución leve de la voluntad".

   En todo caso, esa ligera disminución de las facultades volitivas del recurrente ya ha sido tomada en consideración por el Tribunal de instancia a la hora de individualizar la pena, que se ha impuesto en la menor extensión permitida por la Ley -tres meses y un día- tras señalarse como factor favorable " la alteración psíquica que, si bien en carácter mínimo, padecía el acusado" (Fundamento de Derecho Cuarto).

   Además, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 del Código Penal Militar, al haberse impuesto la pena en su mínima extensión una eventual apreciación de la concurrencia de dicha eximente incompleta no tendría relevancia práctica, pues el precepto no permitiría imponer pena inferior a la que ya ha sido impuesta.

   SÉPTIMO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

   En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por D. Jose Pedro , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Collado Martín, y asistido por la Letrada Dª Silvia Hervás Heras, contra la Sentencia de fecha 19 de Enero de 2.010, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en las Diligencias Preparatorias nº 23/14/08 por la que fue condenado el citado Caballero Legionario a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, como autor de un delito de abandono de destino, de los previstos en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Sentencia que confirmamos por ser ajustada a derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.