STS, 10 de Mayo de 2011

PonenteROSA MARIA VIROLES PIÑOL
ECLIES:TS:2011:3324
Número de Recurso1854/2010
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución10 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil once.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ignacio Fernández Larrea, en nombre y representación de MARKOIL, S.A.U., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 5 de marzo de 2010, recaída en el recurso de suplicación nº 6115/2009 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, dictada el 13 de julio de 2009 , en los autos de juicio nº 755/2009, iniciados en virtud de demanda presentada por Doña Ángela contra Markoil, S.A.U., sobre Despido.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 13 de julio de 2009, el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que con desestimación de la demanda presentada por Dña. Ángela contra MARKOIL S.A.U. por estimación de la excepción de falta de acción porque no ha existido despido, debo absolver y absuelvo en la instancia a la parte demandada.".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador viene prestando servicios en la empresa demandada desde el día 10 de septiembre de 2007 ocupando una categoría profesional de EXPENDEDORA - VENDEDORA y percibiendo un salario de 1.161.61 euros mes brutos con prorrata de pagas extras. Salario mes para el año 2009. Que desempeña su trabajo en el centro ubicado en la c/ Alamo, 49, 28350 Ciempozuelos Madrid; SEGUNDO.- El 7/4/09 recibió comunicación de la empresa fechada el 1/4/09 en la que la empresa acusaba recibo de la comunicación de la actora de 25/3/09 en la que expresaba su solicitud de reincorporación en la empresa demandada al encontrarse en situación de excedencia voluntaria. En la carta de contestación se ponía en su conocimiento que era imposible atender su petición por no existir en la actualidad ningún puesto vacante de su categoría en ninguna de las estaciones ubicadas en la zona de Madrid ni en ninguna cercana y que oportunamente y a tenor del artículo 46.5 ET , se informaría a la actora de las vacantes que existan o se produzcan y cuya categoría sea igual o similar al puesto de expendedora - vendedora que ostentó la actora en el momento de solicitar la excedencia voluntaria; TERCERO.- El 27/10/08 fue reconocida a la demandante excedencia voluntaria que solicitó y ello por un periodo de 4 meses desde el 20/12/08 al 19/4/09; CUARTO.- La citada empresa pertenece al sector de GASOLINERAS; QUINTO.- Que el trabajador no es representante legal de los trabajadores en la citada empresa.".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, Doña Ángela formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Ángela contra la sentencia de fecha trece de julio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de MADRID , en sus autos número 755/09, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a "MARKOIL S.A.U.", en reclamación por despido. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y, declaramos que la negativa de la empresa a acordar la reincorporación de la trabajadora el 29/4/09 constituye despido improcedente. Condenamos a la citada empresa a que, a su elección, opte por abonar a la recurrente indemnización por importe de 2.887Ž15 € euros o readmitirla en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido. Tal opción deberá ejercitarse ante la Secretaría de este Tribunal en los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, opta por la readmisión. Condenamos igualmente a la citada empresa a que abone a la recurrente salarios de tramitación, por importe de 38Ž72 euros diarios, de los que habrá que descontar los salarios que hubiera podido obtener en otras empresas en las que hubiera prestado servicios con posterioridad a su cese, siempre que tales salarios fueran superiores a los percibidos en "MARKOIL, S.A.U." y así se acreditase por la empresa, pues de otro modo el descuento sólo podrá equivaler al importe del salario mínimo interprofesional. De igual modo procederá que se descuente del citado salario de tramitación los períodos durante los cuales la recurrente hubiera podido percibir prestaciones de Seguridad Social incompatibles con aquéllos. Sin costas.".

El día 14 de abril de 2010, se dictó auto por el Tribunal Superior de Justicia, en el que se acordaba: "Aclaramos la sentencia nº 205/10 dictada en el Recurso nº 6115/09 en el sentido de que el fundamento de derecho cuarto recoja que la cuantía de los salarios de tramitación es de 38,72 € diarios.".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el letrado de la empresa MARKOIL, S.A.U., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 1994 (Rcud. 790/94 ) y de fecha 23 de enero de 1996 (Rcud. 2507/95 ).

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 3 de Mayo de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La trabajadora, que se encontraba en situación de excedencia voluntaria, solicitó su reincorporación a la empresa, que le comunicó la imposibilidad de atender su petición por no existir vacante, y que conforme al art. 46.5 ET , se la informaría oportunamente de las vacantes que se produjeran.

  1. - La actora formula demanda por despido, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social apreciando falta de acción. Argumenta el juzgado de instancia que, al no haber existido una negativa rotunda de la empresa a la reincorporación, sino una negativa por falta de vacantes en el momento actual, la trabajadora debió solicitar la declaración del derecho a ser reintegrada y no demandar por despido, que entiende no se ha producido.

  2. - Por la actora se recurrió en Suplicación alegando que las vacantes existían y que sostener lo contrario por parte de la empresa supone una voluntad extintiva de la relación laboral, dictándose sentencia por el TSJ de Madrid el 5 de marzo de 2010 que estima el recurso, declarando que la negativa de la empresa a la reincorporación de la trabajadora constituye un despido improcedente. La sentencia valora la prueba documental aportada y en concreto la celebración de un contrato indefinido para cubrir una plaza que debió ser asignada a la actora, por lo que califica de fraudulenta la actuación empresarial.

  3. - Recurren la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina, designando como sentencia de contraste la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1994 , aunque más adelante también se refiere a la de 23 de enero de 1996 , designada asimismo como contradictoria en el escrito de preparación del recurso. Se interesó de la recurrente la selección de una sentencia de entre las designadas de contraste, habiendo transcurrido el plazo concedido de diez días sin que hiciere manifestación alguna, por lo que se procedió a tener por seleccionada la más moderna, es decir, la STS de 23 de enero de 1996 , aunque en el escrito de formalización se refiere el recurrente a la STS de 19 de octubre de 1994 .

SEGUNDO

1.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( SSTS de 27 y 28 de enero de 1992 , R. 824/1991 y 1053/1991 , 18 de julio , 14 de octubre , y 17 de diciembre de 1997 , R. 4035/4996 , 94/1997 , y 4203/1996 , 23 de septiembre de 1998, R. 4478/1997 , 7 de abril de 2005, R. 430/2004 , 25 de abril de 2005, R. 3132/2004 , y 4 de mayo de 2005, R. 2082/2004 ).

  1. - Por cuanto queda dicho en el fundamento anterior, en el examen de la contradicción, pasa a analizarse las dos sentencias designadas de contraste.

    La STS de 23 de enero de 1996 no es contradictoria por cuanto desestima el recurso por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, por lo que no decide sobre el fondo de la cuestión planteada, ni por tanto existe doctrina a unificar respecto a dicha cuestión.

    La STS de 19 de octubre de 1994 , contempla un supuesto en el que la actora en situación de excedencia voluntaria desde 1969 solicitó en varias ocasiones, a partir de 1976, el reingreso en la empresa que fue denegado por no existir vacantes. El 5 de marzo de 1991 se presentó nueva solicitud de reingreso que no fue contestada por lo que fue reiterada el 6 de junio de 1991 que tampoco recibió contestación. La sentencia de instancia rechazó la caducidad de la acción y declaró el derecho de la actora a reingresar en su puesto de trabajo, pero la sentencia de suplicación apreció la caducidad de la acción. La sentencia que ahora se propone como de contraste estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la allí actora por cuanto la sentencia de suplicación había entendido que la falta de contestación a las solicitudes de la trabajadora equivalían a un despido y confirmó la sentencia de instancia que había rechazado la caducidad. La sentencia toma en consideración la doctrina de la Sala que establece la diferenciación "entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuanto el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produzca una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada, frente a ella es la de despido"; cual sucede en el presente supuesto.

  2. - Asimismo, esta Sala ha reiterado que el término de referencia en el juicio de la contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" ; por ello la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta el debate planteado en suplicación.

    Por ello, y por cuanto antecede, no puede apreciarse la contradicción, porque en el caso de autos el recurso de suplicación formulado por la parte actora se basaba en que la inexistencia de vacantes alegada por la empresa no quedaba acreditada, y la sentencia recurrida decide sobre dicha cuestión, llegando a la conclusión de que existía una vacante que pudo ser ocupada por la actora, pero que la empresa cubrió con un contrato indefinido, calificando de fraudulenta dicha actuación. Es cierto que entre ambas resoluciones existen importantes similitudes pues en las dos se trata de un trabajador que finaliza la excedencia e intenta la reincorporación, recibiendo la negativa al reingreso; pero nada parecido a lo expuesto se suscita en la sentencia de contraste que atiende a las contestaciones dadas por la empresa a las solicitudes de reingreso, aplicando la doctrina de esta Sala a la que nos hemos referido, sin plantearse si existían o no vacantes, que es sobre lo que decide la recurrida.

TERCERO

En consecuencia, y visto el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso, al apreciar en el trámite de dictar sentencia la existencia de causa de inadmisión, con imposición de las costas a la parte recurrente .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ignacio Fernández Larrea actuando en nombre y representación de " MARKOIL, S.A.U." , contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación núm. 6115/09 , formulado contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Madrid , en autos núm. 755/2009 , seguidos a instancia de Dña. Ángela contra MARKOIL S.A.U sobre DESPIDO. Con imposición de costas a la parte recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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