STS, 29 de Marzo de 2011

Con fecha 13 de noviembre de 2009 el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La parte actora Dª Florinda ha venido trabajando para la empresa demandada SAGITAL S.A. con una categoría de auxiliar de servicios, una antigüedad de 10-5-05 y percibiendo un salario mensual de 491,27 € con prorrateo de pagas extras. 2º.- La actora había trabajado anteriormente para la empresa MUNDA INGENIEROS S.L., estando de alta en la misma desde el 17-11-04 al 31-8-06 y con fecha 1-9-06 dicha empresa comunicó que con efectos del 1-9-06 pasaría a formar parte de la plantilla de la empresa SAGITAL S.A. por ser la nueva adjudicataria del concurso llevado a efecto por la Universidad Juan Carlos. 3º.- En la empresa MUNDA INGENIEROS S.L., la actora tenía pactadas entre otras, las siguientes condiciones laborales: - categoría: Auxiliar de servicios. - jornada a tiempo parcial (69,4%) siendo la jornada completa de 35 h semanales. - salario mensual: se integran los conceptos (nómina julio de 2006): salario base: 300,84 €, plus universidad: 27,44 €, plus transporte: 47,64 € y plus vestuario: 44,52. - pagas extras de verano y Navidad que se devengan por la totalidad de los conceptos salariales y extrasalariales, siendo la de julio de 2006 de 420,44 €. 4º.- Con fecha 2-5-05 se publica en el BOE el Convenio Colectivo de la empresa SAGITAL S.A. aplicable a las relaciones laborales entre dicha empresa y sus trabajadores. 5º.- La empresa SAGITAL S.A. en aplicación del anterior Convenio Colectivo, ha reconocido a la actora las siguientes condiciones laborales: - categoría: ordenanza. - jornada a tiempo parcial con un porcentaje de parcialidad del 60,9 %. - salario mensual: salario base (nómina diciembre de 2007): 393,04 €, plus universidad: 27,44 € plus transporte: 15,54 €. Desde enero de 2008 se le abona además el plus en cuantía de 4,96 €. - pagas extras de julio 2007: 363,35 €. 6º.- La demandante ha seguido realizando desde el 1-9-06 las mismas funciones y jornada que venía realizando en la anterior empresa. 7º.- Las retribuciones que ha percibido la actora con la empresa SAGITAL S.A. son superiores, en cómputo anual a las percibidas anteriormente con la empresa MUNDA INGENIEROS S.L. 8º.- Con fecha 5-5-08 la empresa MUNDA INGENIEROS S.L. procede a subrogar de nuevo a todos los trabajadores de la empresa SAGITAL S.A. 9º.- Se intentó el acto de conciliación previa sin efecto el 23-4-07." .

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de MUNDA INGENIEROS S.L. y desestimando la demanda interpuesta por Dª Florinda debo ABSOLVER Y ABSUELVO a SAGITAL S.A. de todos los pedimentos de la misma.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA Florinda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Florinda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Móstoles de fecha 13 de noviembre de 2009 en virtud de demanda formulada contra SAGITAL SA y MUNDA INGENIEROS SL, en reclamación de CANTIDAD y DERECHO, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.".

Por la representación de DOÑA Florinda se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 28 de junio de 2010. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 25 de septiembre de 2009 .

Por providencia de esta Sala de fecha 27 de octubre de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días; y ante la posibilidad de que pueda existir cuestión de incompetencia, se acuerda oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre tal cuestión, no formulando alegaciones la parte recurrente.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de que el recurso formalizado no puede ser admitido al no ser susceptible de recurso de suplicación la sentencia dictada en la instancia, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de marzo de 2011, fecha en que tuvo lugar.

1.- Con la máxima consideración discrepo de lo que la sentencia califica como «breve resumen de los antecedentes fácticos» del proceso, y que consiste en una serie de datos que la decisión mayoritaria extrae de las actuaciones, con innegable ortodoxia procesal [en las cuestiones de orden público por afectar al Derecho necesario, la Sala no está vinculada a las afirmaciones de la sentencia recurrida], pero cuya prolijidad desdibuja el objeto de la pretensión hasta el punto de que la redacción literal parece no ajustarse a la realidad de los hechos.

2. - En efecto, la lectura del apartado 2 del fundamento único de la decisión de la que discrepo induce a pensar que con la redacción definitiva de su demanda la parte actora limitaba la pretensión a reclamar diferencias salariales por importe de 1.312,98 euros. Pero el examen de los autos pone de manifiesto que tal concreción numeraria va exclusivamente referida al importe -anual- de diferencias por los reclamados conceptos de plus de transporte y de plus de vestuario [folio 35] y que ello se hace a requerimiento judicial frente al suplico -subsanatorio de la demanda- de que «se condene a Sagital SA a respetar todos los derechos laborales que tenía antes de la subrogación producida el 1 de septiembre de 2006, debiendo abonar todas las cantidades que puedan resultar a favor de la trabajadora» [folio 29]. Y que esa subsanación en manera alguna alteraba el pedimento de la demanda inicial [folios 2 a 6] relativa a las «condiciones laborales» cuyo respeto solicitaba la actora [aparte de los referidos pluses] y que -conforme al hecho quinto- eran los ostentados en la empresa de origen [«Munda Ingenieros, SL»] y que fueron desconocidos por la empresa subrogante [«Sagital, SA »], en términos -precisamente- que la sentencia recurrida tiene por acreditados: categoría profesional [Auxiliar de servicios, en la primera; Ordenanza, en la segunda], jornada a tiempo parcial [69,4%, en la subrogada; 60,9, en la actual] y retribuciones [en cuantificación que se tiene por reproducida].

En definitiva, la pretensión objeto de demanda -ratificada en el acto de juicio- era la de que la empresa subrogada respetase - por todo el periodo de subrogación, de 01/09/06 a 05/05/08- la categoría profesional de Auxiliar, el porcentaje de jornada del 69,40 y dos pluses; estos último cuantificados en la diferencia salarial -no prescrita- de 1.312,98 euros. Con lo que está claro que la reclamación de autos abarca dos pretensiones de diferente naturaleza: la estrictamente salarial, referida a diferencias por pluses [vestuario y transporte], cuya cuantía no alcanza el límite de acceso al recurso de suplicación; y la declarativa de dos derechos [categoría profesional y porcentaje de jornada], que ni se cuantifican ni -entiendo- eran cuantificables.

1.- Con esta última afirmación se sale al paso del razonamiento que en la decisión mayoritaria se hace [apartado 4 de su fundamento único], cuando se dice que al «argumento de que en la demanda se ejercitaba una acción en reconocimiento de derechos de cuantía indeterminada ... no es acogible por no ser cierto, cual evidencia que la propia recurrente los cuantificara cuando fue requerida... cosa lógica porque las cuestiones relativas a la categoría profesional y duración de la jornada laboral tienen inmediata repercusión económica que es de fácil cuantificación».

Y no estamos de acuerdo con tal afirmación por dos razones: a) en primer lugar, porque la cuantificación llevada a cabo por la actora fue exclusivamente referida -como no podía ser menos- a los dos únicos conceptos que la parte consideraba generadores de diferencias cuantificables [los pluses de transporte y vestuario], habida cuenta de que los derechos puros cuyo reconocimiento se solicitaba [categoría profesional y jornada a tiempo parcial] en principio pudieran no haber generado -como efectivamente ocurrió en autos- diferencia alguna cuando el salario devengado por tales conceptos en la nueva adjudicataria era superior al percibido antes de la subrogación; y b) en segundo término, porque al margen de las diferencias que la diversidad de categoría profesional y porcentaje de la jornada a tiempo parcial puedan tener en el orden económico [siquiera no fuera éste el caso, repetimos], lo cierto es que tanto una como otra cuestión comportan -o pueden comportar- otro tipo de consecuencias que determinan deba atribuirse a la pretensión de su reconocimiento la cualidad -negada por la decisión mayoritaria- de cuantía indeterminada o indeterminable, que permite el acceso a la Suplicación. A tal efecto, valgan de ejemplo las posibilidades de ascenso y cualesquiera otros derechos que el Convenio Colectivo -presente o futuro- pueda ligar a la categoría profesional ostentada durante un cierto periodo de tiempo; o las repercusiones que en orden al derecho a posibles prestaciones de Seguridad Social tiene la cotización por mayor o menor jornada -por la equivalencia con días teóricos a los efectos carenciales- de los trabajadores a tiempo parcial, conforme a la DA 7ª LGSS y al art. 3 RD 1131/2003 [31 /Octubre].

2. - También se ha de salir al paso del argumento que se utiliza en el apartado 5 de la sentencia mayoritaria, en el que se razona que el hecho de que con posterioridad a la demanda la actora hubiese dejado de prestar servicios para «Sagital, SA» y que la primitiva adjudicataria «Munda Ingenieros, SL» hubiese pasado a ser nuevamente la empleadora y le respetase sus derechos a la categoría y jornada pretendidas, comportan que «con esa satisfacción extraprocesal, la actora perdió todo interés al respecto, lo que, en todo caso, sería causa de terminación del proceso, conforme al artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ». Muestro mi absoluta -aunque respetuosa- discrepancia de tal afirmación, pues el reconocimiento de lo pretendido por la nueva adjudicataria únicamente priva a la parte de posible acción contra ésta, pero en manera alguna tal reconocimiento -por parte de «Munda Ingenieros, SL»- afecta al interés legítimo en obtener tutela judicial por los mismos conceptos -no satisfechos- frente a la precedente adjudicataria [«Sagital, SA»], que había desconocido tales derechos en el periodo 01/09/06 a 05/05/08, con las nocivas consecuencias que ello pudiera implicar para la trabajadora accionante, en los términos que quedan sucintamente referidos en el apartado anterior de este mismo fundamento de Derecho.

Precisamente esas consecuencias atribuibles a la categoría profesional ostentada y al concreto tiempo de la jornada de trabajo a tiempo parcial, y la simultánea imposibilidad de cuantificar económicamente esas consecuencias, es lo que determina la admisibilidad de una acción declarativa al respecto y -a la par- el acceso de la sentencia de instancia al recurso de Suplicación y consiguientemente -ahora- al de casación para la unidad de la doctrina.

1.- Con carácter previo conviene destacar que la posibilidad del ejercicio de las acciones declarativas es manifestación constante en la jurisprudencia constitucional [valgan de ejemplo las SSTC 39/1984, de 20/Marzo ; 71/1991, de 8/Abril ; 210/1992, de 30/Noviembre ; 20/1993, de 18/Enero ; y 65/1995, de 8/Mayo ] y en la ordinaria [así, SSTS 03/03/09 - rco 1487-; 16/09/09 -rcud 2570/08 -; 02/12/09 -rco 66/09 -; 26/04/10 -rcud 2290/09 -; y 01/03/11 -rco 74/10 -].

En concreto, al decir de la STC 20/1993 [18/Enero ; FJ 3], «puesto que el art. 24.1 de la CE impone que cualquier derecho subjetivo o interés legítimo obtenga la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, la exclusión de las acciones meramente declarativas en el orden jurisdiccional social significaría una injustificada limitación del derecho consagrado en el precepto constitucional... Sin embargo, ello no entraña su admisibilidad incondicionada. Dada la correspondencia objetiva que debe mediar entre la acción promovida y la pretensión deducida, la viabilidad de la acción declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, está subordinada a la concurrencia de un interés real, actual y concreto en que los órganos judiciales pongan fin a la falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate». Y en palabras de la STC 210/1992 [30/Noviembre ; FJ 2], «la admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate».

Y en términos similares, nuestra Sala ha indicado que es admisible «el ejercicio de acciones meramente declarativas en el proceso laboral, pero esa admisión se condiciona a que aquéllas cumplan determinadas exigencias, entre las que se encuentran las relativas a que el ejercicio de la acción esté justificado por una necesidad de protección jurídica y se corresponda con la pretensión deducida y ésta con el interés que se pretenda tutelar». Por ello, aunque se entiende que no pueden plantearse cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor, porque «no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo», sin embargo «allá donde exista un derecho o interés legítimo digno de tutela, existirá un correlativo derecho a obtenerla » [ SSTS 06/03/07 -rcud 4163/05 -; ... 26/04/10 -rcud 2290/09 -; 02/07/10 - proc. 3/07 -; 16/09/09 -rcud 2570/08 -; 26/04/10 -rcud 2290/09 -; y 14/04/10 -rcud 2490/09 -].

2. - Ya en orden a la determinación de la cuantía litigiosa en este tipo de acciones, es doctrina de la Sala: a) si se reclama el reconocimiento de un derecho laboral -trienios, un plus, vacaciones-, el recurso depende de sus consecuencia económicas [próximas, SSTS 05/03/09 -rcud 185/08 -; 07/04/09 -rcud 1492/08 -; 08/04/09 -rcud 1486/08 -; 06/05/09 -rcud 1408/08 -; y 13/07/09 -rcud 3462/08 -]; b) en los casos en que la acción declarativa es insuficiente por sí misma para tutelar al interés del actor, y de ahí que se ejercite conjuntamente con la de condena, el elemento determinante a efectos de recurso no es la previa declaración que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, sino la cuantía efectiva que se reclama [recientes, SSTS 14/11/07 -rcud 4176/06 -; 16/06/09 -rcud 2723/08 -; 09/07/09 -rcud 1835/08 -; 17/09/09 -rcud 2323/08 -; y 20/01/10 -rcud 3540/08 -]; c) es «indiferente que el accionante deduzca demanda en que instrumente una acción declarativa autónoma o aislada, es decir, encaminada únicamente a la declaración de su derecho ..., pues la misma habría de ser cuantificada; o que reclame solamente la cifra dineraria en que ese derecho se traduce; o que aúne formalmente ambas peticiones; o que incluso agregue, a modo de condena para el futuro, que se imponga la prosecución del pago» [así, SSTS SG 31/01/02 -rcud 31/01 - ... ; 05/11/09 -rcud 2378/08 -; 25/03/10 -rcud 2213/09 -; 14/04/10 -rcud 2208/09 -; y 22/06/10 -rcud 3452/09 -]; d) «cuando se ejerciten acciones sin contenido dinerario directo e inmediato para fijar su valor cuantitativo ha de estarse a "los efectos económicos normales del agente generador, o dicho de otra manera, a los efectos económicos que puede alcanzar el cumplimiento de la declaración", recurriendo cuando fuera precisa a la técnica de la "anualización" de ese importe» [por ejemplo, SSTS 17/11/09 -rcud 3369/08 -; 27/01/10 -rcud 1081/09 -; 28/01/10 -rcud 1776/09 -; 27/01/10 -rcud 1081/09 -; y 23/12/10 -rcud 832/10 -]; y e) pero de estas reglas se excepcionan, como es obvio y trasciende al presente caso, «las pretensiones de las cuales cabe predicar un valor indeterminado o indeterminable» [en tal sentido, SSTS SG 31/01/02 -rec. 31/01 -; 22/05/06 -rcud 4124/04 -; y 18/01/07 -rcud 4439/05 -].

1.- Sentado ello, es importante poner de manifiesto que en cualquier acción dirigida al reconocimiento de un derecho normalmente coexisten aspectos o consecuencias claramente cuantificables [posibles diferencias económicas por categoría y jornada, en el caso objeto de debate] y otros que no lo son [repercusiones futuras en el orden de la promoción profesional y acceso/importe prestacional en el campo de la Seguridad Social, en el supuesto de que tratamos], hasta el punto de resultar imposible determinar en estas últimas el «valor económico del litigio» y «los efectos económicos normales del agente generador» que refería la doctrina a la que más arriba hemos hecho mención.

2. - En el presente supuesto, la pretensión actora no va dirigida a proteger un interés preventivo o cautelar [como es el caso de las sentencias de la Sala que negaron acción referida a la pretendida validez de las cuotas satisfechas a la Seguridad Social fuera de plazo], sino el interés actual de haber ostentado determinada categoría profesional durante casi dos años [con las implicaciones que ello comporta a efectos de promoción profesional, aunque en la demanda no se expresen] y de que su jornada a tiempo parcial era mayor de la reconocida [con el consiguiente incremento en el cómputo de los días cotizados, pese a que la pretensión no se refiera a ello], sin que sea admisible que se limite la determinación de la cuantía litigiosa a las diferencias salariales [inexistente en el caso de autos, conforme a lo dicho] y que se prescinda -a los efectos de fijación de tal cuantía, que determina la recurribilidad de la sentencia- de las posibles repercusiones futuras de los conceptos reclamados de categoría y jornada, con el argumento de que ha de dejarse para el porvenir la protección de los intereses que están ligados a tales conceptos, puesto que ni es ello justificable [existe al efecto una incertidumbre jurídica cuya aclaración es digna de protección judicial, conforme a la doctrina más arriba expuesta], ni en todo caso puede dejarse la pretendida tutela al albur de la prueba de que para entonces pueda disponerse [piénsese en lejanas prestaciones cuyo acceso o importe dependen de los días cotizados y que obviamente conviene fijar en las fechas en que la prueba es más asequible].

   Es más, negar el acceso al recurso en el presente supuesto, justamente prescindiendo de esas consecuencias y de la necesidad de su tutela actual, contradice abiertamente la casuística de la Sala, que ha admitido la recurribilidad de sentencias dictadas en satisfacción de pretensiones -entre otros supuestos- relativas a la laboralidad de la relación [por ejemplo, las SSTS 21/03/07 -rcud 1795/06 -; 24/05/07 -rcud 1795/06 -; 05/06/07 -rcud 263/06 -; y 31/10/07 -rcud 1978/06 -]; o sobre la naturaleza indefinida del vínculo laboral [así, SSTS 16/09/09 -rcud 2570/08-, que alude a la «eventuales diferencias» determinadas por la calificación jurídica como justificativas de la acción ; y 26/04/10 -rcud 2290/09 -]; o el reconocimiento de la antigüedad «a todos los efectos» y no sólo a los económicos [ STS 18/02/00 -rcud 556/99 -]; o la retroactividad del alta en la Seguridad Social [por ejemplo, las SSTS 15/11/05 -rec. 4081/04 -; 09/12/05 -rec. 3226/04 -; y 17/01/06 -rec. 3481/04 -]; lo mismo que el mantenimiento del alta en determinados periodos de tiempo [valga de ejemplo la STS 06/10/04 -rcud 4091/02 -]; y el alcance temporal de los actos de encuadramiento [ STS 09/12/05 -rec. 3226/04 -].

3. - Una vez justificada la admisibilidad del recurso de suplicación, se ha de reconocer que la audiencia acordada por nuestra Providencia de 04/11/10 [en orden a la posible declaración de nulidad de actuaciones, por incompetencia de funcional de la Sala de Suplicación] no estaba objetivamente justificada.

1.- Justificada -entiendo- la recurribilidad de la sentencia de instancia hubiera procedido, en primer término declarar la concurrencia de la exigible contradicción, siendo así que la identidad de hechos y pretensiones entre la sentencia recurrida y la que se cita como referencial [ STSJ Madrid 25/Septiembre/2009 -rec. 2077/09 -], no sólo es sustancial sino absoluta, pues se trata de otro compañero de la accionante que se encontraba en la misma situación [con la subrogación se le había variado la categoría profesional y el porcentaje de horas de trabajo sobre la jornada a tiempo completo] y que reclamaba exactamente lo que la trabajadora demanda en los presentes autos [véanse el ordinal segundo de los HP y el primero de los fundamentos de la sentencia de contraste], llegando una y otra decisión judicial a pronunciamientos de opuesto signo.

2. - Acto continuo habría de entrarse en el examen de la cuestión de fondo planteada, partiendo de la doctrina dictada por la Sala en aplicación del art. 44 ET y que es resumible en los términos en que lo hace la STS 10/04/02 -rec. 987/01 - [ SSTS 05/12/92 -rec. 425/92 ; 10/12/92 -rec. 1609/91 - ... 11/07/02 -rec. 982/01 -; y 27/10/05 -rec. 697/04 -]. Doctrina que es acorde a la Directiva 77/187 y a la propia jurisprudencia comunitaria [ SSTJCE 184/1992, de 12 /Diciembre, asunto Watson Rask ; y 9/Marzo/06, asunto Werhof ], y que se traduciría en el caso de autos en que a la actora tenían que haberle sido respetadas las condiciones laborales por las que se regía con anterioridad a la sucesión empresarial, en tanto las mismas no fuesen reguladas por nuevo Convenio Colectivo en cuyo ámbito de aplicación personal ya se encontraba, y que -por lo mismo-, lo que significa que la demandada debía ser condenada a reconocer la categoría profesional [Auxiliar de servicios] y jornada de trabajo [69,4%] de que la trabajadora disfrutaba en su vinculación laboral con la anterior adjudicataria [«Munda Ingenieros, SL»]; así como la retribución que percibía hasta la fecha de la transmisión. Pero ha de precisarse -sobre el último punto referido- que desde el momento en que consta acreditado -ordinal séptimo de los hechos declarados probados- que «las retribuciones que ha percibido la actora con la empresa Sagital SA son superiores en cómputo anual a las percibidas anteriormente con la empresa Munda Ingenieros SL», el pronunciamiento de esta Sala necesariamente habría de matizarse por la doctrina que -en la interpretación de las normas convencionales- rechaza la conocida técnica del «espigueo», por virtud de la cual se pretenden disfrutar simultáneamente las condiciones más favorables de los distintos ordenamientos en liza, siendo así que la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia [ SSTS 04/03/96 -rco. 534/95 -; 08/07/96 -rco 4000/95 - ... 25/01/11 -rcud 1991/10 -; 10/12/10 -rcud 2895/09 -; y 21/12/10 -rcud 2667/09 -]. O lo que es igual, la reclamación por diferencias retributivas -en aplicación parcial del Convenio Colectivo de la empresa transmitente- habría de ser rechazada y la estimación de la demanda habría de limitarse -conforme a lo dicho- al obligado respeto de la categoría profesional y de la jornada de trabajo que más arriba se han indicado.

En Madrid, a 29 de marzo de 2011

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana así como el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.