STS, 23 de Mayo de 2011
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| ECLI | ES:TS:2011:3293 |
| Número de Recurso | 3684/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 3684/2010, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 28 de abril de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 397/2007 .
Ha sido parte recurrida CONTRATAS Y OBRAS EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., representada por el Procurador Don Pedro Pérez Medina.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha 28 de abril de 2010 , en cuya parte dispositiva se dice lo siguiente:
"FALLO: En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de CONTRATOS Y OBRAS EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., contra la resolución de 30 de julio de 2007, dictada por el Director General de la Agencia Tributaria, en virtud de la cual la Administración deniega aceptar la voluntad de la recurrente de no aceptar los precios fijados para el Proyecto Modificado de cimentación y estructura de las obras de construcción del nuevo edificio destinado a administración de la Agencia Tributaria en Vila-Nova i la Geltrú, por su disconformidad a Derecho ".
Por el Abogado del Estado, se formaliza el presente recurso de casación, por escrito que tiene entrada en esta Sala en fecha 22 de julio de 2010, en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra en su lugar por la que se declare la plena conformidad a Derecho de la resolución recurrida.
Por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 13 de enero de 2011, se formaliza por el Procurador Don Pedro Pérez Medina, en nombre y representación de la mercantil CONTRATAS Y OBRAS EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., la oposición al presente recurso, en el que tras exponer los fundamentos jurídicos pertinentes, solicita la desestimación del presente recurso de casación.
Se señalo para votación y fallo del presente recurso de casación el día 18 de mayo de 2011, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso los trámites legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
Se interpuso por la mercantil CONTRATAS Y OBRAS EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. recurso contencioso- administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional contra la resolución del Director General de la Agencia Tributaria, de 30 de julio de 2007, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de aprobación del proyecto modificado de las obras de "construcción de edificio para Administración de la Agencia Tributaria de Vilanova i la Geltrú ".
La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional estimó el referido recurso señalando, en su Fundamento de Derecho cuarto, que:
"(...)Dispone el artículo 146.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ("SECCIÓN SEGUNDA . De la modificación del contrato de obras"):
"Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas características difieran sustancialmente de ellas, los precios de aplicación de las mismas serán fijados por la Administración, a la vista de la propuesta del Director Facultativo de las obras y de las observaciones del contratista a esta propuesta en trámite de audiencia, por plazo mínimo de tres días hábiles. Si éste no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente. La contratación con otro empresario podrá realizarse por el procedimiento negociado sin publicidad, siempre que su importe no exceda del 20% del precio primitivo del contrato."
Pues bien, en nuestro caso concreto, ha resultado con toda evidencia de la prueba practicada y, muy particularmente de la pericial acordada a instancias de la parte actora, que existen unidades de obra y precios nuevos, tal y como por lo demás ya se indicara en el propio informe de la Dirección Facultativa de 10 de julio de 2007, de tal manera que podemos afirmar que, en efecto, la modificación acordada por el órgano de contratación cae en el ámbito de aplicación del artículo 146.2 más arriba transcrito.
En efecto, decimos que la modificación implica unidades de obra no comprendidas en el proyecto y, por consiguiente, sus precios no pueden considerarse de obligada aceptación por el contratista por el solo hecho de haber asumido los precios del proyecto originario y la Administración no puede obligarle a aceptar si el contratista, como es el caso, ha manifestado su disconformidad con los precios de las nuevas unidades de obra, debiendo optar por contratarlas con otro empresario o, en su defecto, ejecutarlas directamente.
La prueba practicada ha evidenciado que la cimentación y estructura necesarias para la construcción del edificio en cuestión estaba diseñada, en el proyecto originario e inicialmente adjudicado a la hoy actora, mediante unas formas de actuar que permitiesen sostener el empuje de las cimentaciones de los edificios vecinos pero, con arreglo al proyecto con equipos y materiales, digamos convencionales, es decir, empleados en la mayoría de las obras y trabajos de construcción (tales como maquinas retroexcavadoras, encofrados de tablero de madera, puntales o equipos de encofradores al uso). Y lo acontecido fue que tras la paralización de los trabajos a la espera de la realización de un nuevo proyecto nos encontramos ante la necesidad de cimentaciones especiales y, en suma, con la introducción de unidades de obra no comprendidas en el proyecto, tal y como ha quedado evidenciado en la prueba practicada, incluyendo el expreso reconocimiento de las modificaciones sustanciales por la propia Administración en el interrogatorio de parte llevado a cabo a instancias de la propia parte actora, al igual que el resultado del informe del perito Ingeniero de Caminos designado por esta Sala, que ha puesto de relieve paladinamente:
- Que el Proyecto Modificado ha supuesto la introducción en el capítulo de Estructura y Cimentación de modificaciones sustanciales que le llevan a concluir:
"En criterio de quien redacta este informe, en el Proyecto Modificado se definen nuevas unidades de obra distintas de las definidas inicialmente, cuyos procedimientos de ejecución son distintos de las obras definidas inicialmente, y que para su ejecución se requieren maquinaria y medios auxiliares distintos, siendo también distintos los riesgos laborales derivados de la ejecución de dichas unidades: entendiendo que para la ejecución de las nuevas unidades de obra deben contemplarse nuevos sistemas de prevención de accidentes.
La clasificación del contratista de las obras definidas en el Proyecto Modificado debería de ser, en el criterio de quien redacta este informe pericial, distinta de la clasificación del contratista de las obras del Proyecto Inicial, y que las obras de cimentación definidas en el Proyecto Modificado son totalmente diferentes de las definidas inicialmente y requieren de una especialización y de una maquinaria distintas. Dicho de otra manera: para construir el edificio definido en el Proyecto Primitivo se requiere un Contratista calificado para hacer obras de edificación, siendo necesaria la calificación de especialista en cementaciones especiales para el Contratista que realice las cementaciones conforme se definen en el Proyecto Modificado."
5. Resulta pues evidente que se trata de una modificación no comprendida en el contrato inicial, por lo que no puede aplicarse el artículo 146.1 como se pretende por el Abogado del Estado y sin que sea óbice para la aplicación, por el contrario, del artículo 146.2 LCAP , el que la modificación haya sido llevada a cabo por motivos de interés público, porque lo que el artículo 146.2 exige es que las modificaciones supongan la introducción de unidades de obras nuevas o substancialmente diferentes de las contempladas en el proyecto inicial, en cuyo caso, el contratista queda exonerado de ejecutar las nuevas unidades de obra si no acepta los precios aprobados -como es el caso- y la Administración podrá contratarlas con otro empresario o ejecutarlas directamente, y todo ello con total independencia del importe económico de la modificación.
De lo anterior deriva la estimación del presente recurso con la paralela revocación de la Resolución del 30 de julio de 2007 dictada por el Director General de la Agencia Tributaria, en cuya virtud la Administración denegó aceptar, a su vez, la voluntad de la parte actora de no aceptar los precios fijados para el Proyecto Modificado para cimentación y estructura de las obras de construcción del nuevo edificio destinado a la Administración de la Agencia Tributaria, en Vila Nova i la Geltrú, por su disconformidad a derecho".
El Abogado del Estado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , formula un único motivo de casación en el que denuncia la supuesta infracción cometida por la sentencia recurrida de los artículos 146, apartados 1, 2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . Considera que el pronunciamiento contenido en aquélla, por el que se reconoce el derecho del contratista a la no ejecución de la obra supone, por un lado, la inaplicación de la regla general contenida en el apartado 1 del citado artículo que, con toda claridad, impone la obligatoriedad para el contratista de las modificaciones que se puedan producir en el contrato de obras y, por otro, la incorrecta interpretación de lo dispuesto en su apartado 2, ya que, según argumenta, lo que se establece en el mismo no es el derecho del contratista a la no ejecución sino la facultad de la Administración de encomendar la ejecución de las nuevas unidades de obra a un tercero o de ejecutarlas ella misma.
El motivo de casación debe prosperar toda vez que la Sala comparte las infracciones que se atribuyen a la sentencia de instancia.
La modificación del contrato de obras viene regulada en el artículo 146 del Texto Refundido. En el apartado 1 , se dispone que:
" Serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el Art. 101 , produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que ésta sea una de las comprendidas en el contrato. En caso de supresión o reducción de obras, el contratista no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna, sin perjuicio de lo que se establece en el Art. 149 , letra e)".
El articulo 101, apartado 1 dispone por su parte que:
"1. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.
No cabe duda que en el presente caso, según reconoce la sentencia se dan estas últimas circunstancias, ante la aparición de daños causados por el sistema de cimentación prevista en el proyecto.
Del apartado 1 del articulo 146 se desprende que las obras serán obligatorias para el contratista, todo ello sin perjuicio de la posibilidad prevista en el articulo 149 , letra e), que dispone que :" Las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por 100 del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial del proyecto inicial".
Es en este contexto en el que debe interpretarse el articulo 146.2 , como sostiene el Abogado del Estado, que no hace referencia a la obligatoriedad de continuar la obra modificada por el contratista, sino al precio del modificado, que es fijado por la Administración, y que posibilita a ésta, de no estar conforme el interesado con el precio fijado, (que por supuesto puede impugnar, lo que no ocurre en el caso presente), optar por ejecutar por ella misma la parte modificada o encargarla a un tercero. Pero esta es una potestad que la Administración puede no ejercitar, como ocurre en el presente caso, donde el proyecto se ha modificado reforzando la cimentación, lo que impide que sean dos empresas distintas las que lo realicen, con la consecuencia de que sigue vigente la obligatoriedad para el contratista de ejecutar las obras, siempre que no superen los umbrales del articulo 149 , letra e) y solicite el contratista la resolución, y sin perjuicio de que éste impugne el precio fijado unilateralmente por la Administración.
Por todo ello, procede casar la sentencia recurrida, sin expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
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- Ha lugar al recurso de casación número 3684/2010, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 28 de abril de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 397/2007 , que se anula y se deja sin efecto.
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- Ha lugar a desestimar el recurso contencioso-administrativo número 397/2007.
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- No ha lugar a imponer las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico
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