STS 443/2011, 18 de Mayo de 2011
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2011:3383 |
| Número de Recurso | 11225/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 443/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Donato , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª, que lo condenó por delito de violación, en concurso ideal con un delito de lesiones . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Fernández Rosa; ha comparecido como recurrida, Aurelia , representada por la Procuradora Sra. Tamayo Torrejón. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Bilbao, instruyó sumario con el número 4/2009, contra Donato y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª que, con fecha 22 de Octubre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
En la mañana del día 11 de julio de 2009, se encontraban, en el domicilio de Eloisa , sito en la c/ Grupo Tomás Zubiría Ibarra, de Bilbao, su hijo, Donato , de 31 años de edad, y María Esther , nacida el día 29 de agosto de 1997, de 11 años de edad. María Esther , hija de Ariadna , pareja de Donato , había dormido por primera vez en dicho domicilio, donde convivían desde hacía varios meses la dueña del piso, Donato y Ariadna .
Tanto Eloisa como Ariadna , se ausentaron con destino a sus lugares de trabajo, sendos bares situados no lejos del domicilio, quedando sólos en la casa Donato y María Esther .
Sobre las diez y cuarto de la mañana, María Esther se dispuso a ver la televisión. Como no había nada que le gustara, fue a la habitación donde había dormido en compañía de su madre, y se colocó tumbada sobre la cama estirándose para alcanzar la Nintendo, con la que pretendía jugar. En ese momento, Donato , con ánimo de satisfacer su deseo sexual, aprovechando que se encontraban solos y que la niña estaba de espaldas, sorpresivamente, sin dejarle que se diera la vuelta, de modo que no podía escapar ni ejercer ninguna oposición, le agarró de las piernas y la atrajo hacia sí, quedando María Esther de rodillas, con el cuerpo inclinado hacia adelante de modo que su pecho se apoyaba en la cama, y le bajó el pantalón del pijama y la braguita. Con una mano libre, momentáneamente María Esther logró subirse el pantalón. Pero inmediatamente, Donato le sujetó ambos brazos con una de sus manos contra las sábanas de la cama y las piernas con sus piernas, y bajándole de nuevo el pantalón del pijama y la braguita, le introdujo en el ano un objeto duro, consistente y de mayor diámetro que el orificio del ano, que no se ha determinado con exactitud cuál fue, mientras le mantenía la cara contra la cama. Esta situación, en la que Donato ejerció intensa fuerza y empujaba con su cintura a la menor, provocó los gritos de dolor de María Esther , que le insistía en que la dejara mientras él le ordenaba que se callara, hasta que cesó en su acción, que duró un tiempo que no ha podido determinarse.
María Esther fue al bajo, pues quería hacer pis, y viendo entonces que sangraba por el recto, se asustó y llamó a Donato . Éste fue al baño, y se quedó observando desde la puerta mientras María Esther se lavaba. Después María Esther fue, a gatas por el dolor y porque no se tenía en pie, a la habitación, e intentó hablar con su madre, llamándole con su teléfono móvil. Lo hizo hasta en seis ocasiones sin que su madre le contestara. Cuando trataba de contactar con su madre, apareció en la habitación Donato , quien le preguntó "qué haces", porque vio a María Esther con el móvil. Ante el abundante sangrado de María Esther , decidió llevarla al bar donde la madre de la niña estaba trabajando. De allí la trasladaron al Hospital.
Una vez en el Hospital, al despertar de la anestesia que se le aplicó a fin de hacer posible la exploración adecuada de las lesiones, María Esther contó lo sucedido a su madre y a su abuela, así como a la médico forense que se personó a requerimiento del equipo médico. En ese relato manifestó que se lo había hecho Donato y cómo se lo había hecho.
A consecuencia de los hechos, María Esther sufrió lesiones consistentes en:
-Hematoma perianal de 15 centímetros desde el interior al exterior del ano.
-Múltiples fisuras con sangrado activo en la mucosa y zona anocutánea con edema de la mucosa y congestión generalizada.
-Rotura del esfínter interno del ano completo a las cinco y parcial a las siete y erosión de pequeño tamaño con sangrado en orificio vaginal.
Tales lesiones requirieron para su curación intervención quirúrgica y posterior tratamiento médico, estando cinco días hospitalizada y un mes incapacitada para sus ocupaciones habituales. Como secuela queda una fisura anal crónica que genera dolor en la defecación, exigiendo tratamiento tópico.
También a consecuencia de los hechos, María Esther presenta un trastorno de estrés postraumático que requiere de tratamiento farmacológico -en la actualidad mantiene tratamiento psiquiátrico y psicológico- y cuyo pronóstico es incierto en cuanto a la evolución siendo no obstante posible anticipar un mal pronóstico con un importante malestar clínicamente significativo.
SEGUNDO.- En el momento de ejecutar los hechos, Donato había sido condenado por un delito de lesiones en sentencia firme de fecha 1-8-2005 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao dictada en la Causa 333/2004 .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "CONDENAMOS A Donato , como autor responsable de un delito de violación ya descrito, con la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, en concurso ideal con un delito de lesiones, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN , con las penas accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y de prohibición de acercarse a María Esther , a su domicilio o a cualquier otro lugar en que se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de VEINTIÚN AÑOS, así como a la accesoria de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de VEINTIÚN AÑOS.
En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a María Esther , en la persona de Aurelia , en la cantidad de 96.950 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Y le condenamos al abono de las costas procesales.
Se ratifica la situación de prisión provisional en que se encuentra.
Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Donato , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 del Código Penal , en relación con el artº. 180. 3º del mismo texto legal.
SEGUNDO.- Al amparo del numero 1º del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 147 del Código Penal , y por tanto, del artº. 77 del mismo texto legal.
TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la agravante del artº. 22 .2º del Código Penal , en relación con los artículos 178, 179 y 180.3ª , del mismo texto legal.
CUARTO.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación de la circunstancia atenuante de reparación o disminución del daño, del artº. 21.5º del Código Penal , como muy cualificada o alternativamente, como simple.
QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia del artº. 22. 8ª del Código Penal , en relación con el artº. 147 del mismo cuerpo legal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Tamayo Torrejón y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 14 y 16 de Febrero de 2011, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.
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- Por Providencia de 13 de Abril de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 11 de Mayo de 2011.
PRIMERO.- El motivo primero, por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del artículo 178 y 179 del Código Penal , en relación con el artículo 180.3º del mismo cuerpo legal.
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- Considera que los hechos probados no son constitutivos de un delito de agresión sexual en la modalidad de introducción de objetos por vía anal sino, en todo caso, de un delito de abuso sexual ya que, en su opinión no se ha producido la violencia o intimidación necesaria por falta de elementos fácticos que la sustenten. En su opinión, no hubo golpes ni ningún tipo de agresión violenta y la producción del desgarro anal se debió a la introducción del objeto, lo que integra el hecho típico del delito sexual.
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- Debemos advertir que la víctima es una niña de 11 años que es atacada, según describe el hecho probado, cuando estaba desprevenida y de espaldas sobre la cama. Debido a la diferencia de fuerza física, el acusado le impidió que se diera la vuelta. El ataque sorpresivo y la diferencia de fuerza impidieron que la víctima, pudiera escapar o ejercer oposición. La descripción del forcejeo, que se puede comprobar en el relato fáctico y la insistencia en la fuerza física como medio para conseguir sus propósitos, nos sitúan sin duda ante la violencia exigida por el tipo básico del artículo 178 y, a ello, podríamos añadir el elemento ambiental intimidativo al saber que se encontraba sola en la casa.
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- En cuanto a la aplicación del artículo 179 del Código Penal , es decir, la modalidad de introducción de objetos por la vía anal, es un hecho que ni el propio recurrente puede desconocerlo, por lo que la aplicación del tipo es absolutamente correcto.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
SEGUNDO.- El motivo segundo, también por la vía de la infracción de ley, cuestiona la aplicación del artículo 147 del Código Penal (lesiones) y, por tanto, del concurso medial con el delito de agresión sexual.
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- Entiende que, el hecho de la introducción de objetos por vía anal, no pueden tener entidad independiente y aplicar el concurso medial o, más bien ideal, ya que se trata de una sola acción de penetración anal con un resultado lesivo en la zona que no puede ser discutido. Las lesiones no son una consecuencia de golpes previos o coetáneos al acceso carnal. En definitiva, sostiene que, cuando las lesiones son el resultado de la penetración se enmarcan en el propio acto y carecen de entidad autónoma.
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- La jurisprudencia de esta Sala ha abordado casos en los que la desproporción entre el miembro sexual masculino y el órgano genital femenino es la causa de desgarros y lesiones, más o menos graves y permanente. En este caso concreto, debemos advertir que el autor no utiliza el miembro viril, sino un objeto de diámetro notablemente superior a las dimensiones del ano de una niña de 11 años, hasta tal punto que produce una hemorragia intensa que llega a asustar al propio autor y le hace llevar a la niña con su madre, para que pueda ser asistida. En estas circunstancias, entra en las previsiones del autor, la posibilidad y la certeza de causar lesiones adicionales, como sucede en el caso presente por lo que el concurso ideal está perfectamente aplicado.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
TERCERO.- El motivo tercero también por la vía de la infracción de ley por indebida aplicación de la agravante prevista en el artículo 22.2º del Código Penal (aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo) en relación con los artículos 178, 179 y 180 del mismo texto legal.
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- Sostiene que el acusado no busca premeditada y deliberadamente la soledad de la víctima en orden a la materialización del delito sino que esta soledad surge por un cúmulo de circunstancias. No hay una estratagema ni plan previo tendentes a buscar la disminución de las posibilidades de defensa de la víctima. Por ello estima que no existe ni el elemento objetivo integrado por el entorno en el que se produce el delito, ni el subjetivo consistente en su búsqueda y aprovechamiento.
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- La Sala sentenciadora admite que no concurre el bis in idem porque la ocasión fue conocida y buscada por el acusado. De los hechos probados se desprende, sin lugar a dudas, que la situación fue conocida por el acusado desde el momento que su pareja y la otra persona que convivía con ellos salieron, como hacían habitualmente, para su trabajo. También el hecho probado nos dice que la permanencia, solos en la casa, del acusado y la menor, no era la habitual ya que se remarca que la menor era la primera vez que dormía en dicha casa.
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- En consecuencia, no existía deber de guarda o custodia más allá del cuidado que debía tener con una visitante ocasional, lo que impidió la aplicación de la circunstancia 4ª del artículo 180 del Código Penal que surge de la relación de superioridad derivada del parentesco cercano o incluso de la adopción. Lo que surge del relato fáctico es que al darse cuenta de que se habían quedado solos, es consciente de las facilidades para la comisión del hecho, no solo por su superioridad física, sino por el aislamiento y la imposibilidad de que nadie acudiese en su auxilio, lo que convertía el escenario en un lugar propicio que facilitaba la comisión del hecho delictivo.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
CUARTO.- En este apartado denuncia la inaplicación de la atenuante de reparación o disminución del daño (artículo 21.5º del CP ) como muy cualificada o alternativamente como simple.
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- Selecciona y da relevancia al párrafo del relato fáctico en el que se dice que " ante el abundante sangrado de María Esther decide llevarla al bar donde la madre de la niña trabajaba. De ahí la llevaron al hospital ". Si esta actitud no se hubiera mantenido por el acusado, las lesiones hubieran tenido una mayor gravedad e incluso mas secuelas. Esta apreciación temporal y consecuencias médicas de la actitud desarrollada por el acusado es objeto de valoración por la Sala sentenciadora.
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- La Sala dedica un extenso análisis, recogiendo las líneas legales y la interpretación jurisprudencial de las conductas activas encaminadas a reparar el daño o disminuir los efectos, en este caso lesivos, en tiempo anterior a la celebración del juicio oral. La valoración solo puede hacerse si la reacción es más o menos inmediata a la comisión del hecho y la causación de las lesiones. La sentencia afirma que la reacción no es inmediata que sólo interviene cuando la niña llama infructuosamente a su madre por el móvil desde el cuarto de baño. Considera desfavorable que se limitase a acompañarla al bar, si bien reconoce que después va con ellos al Hospital. La sentencia considera que esta acción, no tiene relevancia, valoración que no compartimos, pero es cierto que solo afectaría al delito de lesiones y no al de violación. Realiza una serie de comentarios sobre su negativa actitud procesal y, en consecuencia, se inclina por descartar la aplicación de la atenuante simple o muy cualificada. Como ya hemos dicho, sólo operaría sobre el delito de lesiones y no tendría efecto sobre la pena imponible en función de las circunstancias, sino y en todo caso sobre la individualización de la pena.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
QUINTO.- El motivo quinto rechaza la aplicación de la agravante del delito de reincidencia en relación con el tipo básico del delito de lesiones (artículo 22. 8º del Código Penal ).
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- En el relato fáctico se afirma que en el momento de ejecutar los hechos el acusado había sido condenado por un delito de lesiones en sentencia firme, de fecha 1 de Agosto de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao, recaída en la causa 333/2004 . Advierte el acusado que los datos son incompletos, porque no se facilita información sobre la pena impuesta, la fecha de los hechos ni del cumplimiento efectivo de la condena. Señala que los hechos objeto de la acusación son de Julio de 2009 y la firmeza, como hemos dicho, de Agosto de 2005.
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- El Ministerio Fiscal impugna el motivo por estimar que la hoja de antecedentes penales que obra en las actuaciones denota que la condena se suspendió por dos años que comenzó a contar el 16 de Mayo de 2007 y que en ese plazo, concretamente en sentencia de 10 de Mayo de 2008 el acusado, cometió un delito de conducir sin permiso que interrumpiría el plazo de suspensión. Ahora bien, es importante conocer la fecha de la comisión de esta figura delictiva y, sus circunstancias ya que de ello depende su tipicidad. Conducir sin permiso no es delito. Solo desde la vigencia de la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, es delito (artº. 384 del C.P .), conducir en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida de la totalidad de los puntos, lo que convierte a la figura en una especie de desobediencia o también en un hipotético quebrantamiento de sanción administrativa. Ante la falta de precisión, debemos inclinarnos por la cancelación de oficio de los antecedentes penales y, por tanto, la pérdida de la condición agravatoria. En consecuencia, debe eliminarse la agravante de reincidencia y disminuir la pena a catorce años y seis meses de prisión.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Donato , casando y anulando la sentencia dictada el día 22 de Octubre de 2010 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2 ª en la causa seguida contra el mismo por un delito de violación, en concurso ideal con un delito de lesiones. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao, con el número 4/2009 contra Donato , en prisión provisional por la presente causa desde el 12 de Julio de 2009, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de Octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia antecedente.
FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Donato como autor responsable de un delito de violación, con la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, en concurso ideal con un delito de lesiones, a la pena de CATORCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las penas accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y de prohibición de acercarse a María Esther , a su domicilio o a cualquier otro lugar en que se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de VEINTIÚN AÑOS, así como a la accesoria de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de VEINTIÚN AÑOS.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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