STS 440/2011, 25 de Mayo de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1879/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:440/2011
Fecha de Resolución:25 de Mayo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. SUBTIPO AGRAVADO. Para este subtipo agravado basta que el sujeto se le presente la posibilidad de que se va a traficar con una cantidad de cierto relieve o significado para salud pública en función de la exigida para cada psicotrópico o estupefacientes -dolo eventual- SSTS. 25.2 y 5.5.97 , 19.7.2000 , por tanto debe rechazarse el error sobre la notoria importancia cuando se trata de cantidades de cierto relieve y significado, más allá de pequeñas cantidades. En el caso presente la propia operativa para la que comprometió su participación con la intervención de un barco, evidencia que la cantidad de hachís que se iba a transbordar al mismo tenia que superar con creces los 2,5 Kg. que para el hachís ha establecido la jurisprudencia, Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001 para la concurrencia de este tipo agravado, evidencia del numero y peso de los fardos de hachís que pudo constatarse por el propio recurrente al ejercitar materialmente la labor de transbordo y colocación de los mismos en la embarcación. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Oscar , Urbano , Juan Antonio , Bartolomé , Eloy , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, que condenó al acusados como autores penalmente responsables de un delito tráfico de drogas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procurador Sres. Molina López, Prieto Cuevas, Monfort Edo, Martín Aznar, Abajo Abril respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Totana, incoó Procedimiento Abreviado con el número 16 de 2008, contra Oscar , Urbano , Juan Antonio , Bartolomé , Eloy , y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección 3ª, con fecha 11 de febrero de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: ÚNICO:

  1. Por la Unidad de Drogas y Crimen Organizado, UDYCO II Estupefacientes, de la Jefatura Superior de Policía de Murcia, en el mes de octubre de 2007 se iniciaron investigaciones en torno a Mateo (ciudadano español, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, dado que la firmeza de la sentencia es de fecha 24 de julio de 1995 y la pena impuesta lo fue por delito contra la salud pública y contrabando de 4 años y 6 meses de prisión menor y multa, más 6 meses de arresto mayor y multa), para la comprobación de las diversas informaciones recibidas respecto a su dedicación al tráfico de hachís.

Dichas gestiones policiales dieron lugar a la incoación de Diligencias Previas por parte del Juzgado de Instrucción N° 4 de Totana, en las que se intervinieron los números de teléfono NUM000 , NUM001 y NUM002 , usados por Mateo . De esas iniciales intervenciones telefónicas se derivaron casi de modo inmediato otras intervenciones respecto de personas que se relacionaban con Mateo , y que aventuraban su relación con operaciones vinculadas al tráfico de hachís, en concreto un varón identificado en principio como Jesús María , que resultó ser Jesús María (ciudadano español, sin antecedentes penales), y la mujer de éste, identificada como Hortensia , tratándose de Hortensia (ciudadana española, sin antecedentes penales).

En esas iniciales intervenciones telefónicas se apreció que Mateo trataba de concretar y efectuar alguna actividad destinada a la introducción de hachís en España procedente de Marruecos, por vía marítima, de lo que hablaba insistentemente con Jesús María , alias Cebollero , patrón de la embarcación " DIRECCION000 " (embarcación que era ofrecida por Jesús María para materializar a introducción de esa droga en España). En esas conversaciones se comentaba la posibilidad de conseguir furgonetas para asegurar el transporte del hachís una vez llegase a tierra española, amén de personas que pudieran intervenir en esas labores.

Como se ha mencionado, en esas conversaciones participaba la esposa de Jesús María , Hortensia , la cual tenía pleno conocimiento de las actividades de su esposo.

En el curso de las intervenciones telefónicas se apreció que la actividad de Mateo no lograba concretarse en ninguna operación, hasta el extremo de comentarse esa incidencia entre Mateo y Hortensia en alguna conversación mantenida entre ellos a mediados de noviembre de 2007, poniendo de manifiesto que se habían producido cambios o abandonos sobre supuestas operaciones que se había pensado realizar (señalando rupturas con los de la "furgoneta", o que las operaciones se posponían sin fecha, además de expresar que tenía varios contactos simultáneos que no fructificaban).

No obstante, a principios de noviembre de 2007, las intervenciones telefónicas permitieron detectar contactos entre Jesús María y un ciudadano extranjero que se hacia llamar Gallina , que utilizaba el teléfono NUM003 , así como también contactos entre Jesús María y un varón identificado como Urbano , que resultó ser Urbano (ciudadano español, sin antecedentes penales).

En los contactos telefónicos con Gallina , por otra parte, no sólo intervenía Jesús María , sino también la esposa de éste, Hortensia , llegando en alguna de dichas Conversaciones a precisar Gallina dónde se encontraba (en Alicante).

El contenido de las conversaciones mantenidas entre Gallina , identificado como Eloy (ciudadano marroquí y con antecedentes penales: por delito de lesiones, firme el 7 de diciembre de 2005 y por delito de maltrato de obra y amenazas en el ámbito familiar, firme el 12 de julio de 2007, constando "cancelado" el antecedente penal que obra por delito contra la salud pública) y Jesús María y Hortensia , ponía de manifiesto que Gallina era el contacto en España de persona o personas que desde Marruecos estaban interesados en efectuar una operación para introducir por vía marítima un cargamento de hachís, y que por ello mantenía los contactos con Jesús María . El contenido de las intervenciones telefónicas permitió apreciar el interés por parte de Jesús María en concretar la operación, preocupándose por el curso de la misma y el momento en que se iba a realizar, especialmente, ante la tardanza en precisar ésta, indagando sobre las razones de los retrasos sufridos, señalando las dificultades e inconvenientes que surgían por dichos retrasos, sus necesidades y exigencias económicas, y otras cuestiones sobre las que hablaba con Eloy .

En el desarrollo temporal de las investigaciones, y fruto de las intervenciones telefónicas, se detectó, ya a principios de diciembre de 2007, que Jesús María mantenía conversaciones con quien era identificado como Oscar , resultando ser Oscar (ciudadano español, con antecedentes penales: por delito de robo con fuerza en las cosas con firmeza del 27 de septiembre de 2007), y con el referido Urbano , a quienes daba cuenta de los contactos mantenidos y del resultado de los mismos.

En los últimos días del mes de diciembre de 2007, Jesús María mantuvo también conversaciones telefónicas con un varón a quien identificaba como Moro , quien resultó ser Bartolomé (ciudadano español, sin antecedentes penales), con quien también hablaba de los contactos mantenidos respecto a la operación de Gallina y del resultado de éstos.

En dicho periodo también Jesús María mantuvo contactos telefónicos con otros ciudadanos de origen marroquí relacionados con la operación investigada. Uno de esos ciudadanos no resultó plenamente identificado, pero si se supo que respondía al nombre de Ah (siendo intervenido alguno de sus teléfonos), y el otro fue plenamente identificado, aunque no se enjuicia en este proceso al haber sido declarado rebelde.

El 27 de diciembre de 2007 se produjo un intenso contacto telefónico entre Jesús María y Eloy ( Gallina ), llegándose a desplazar Gallina al Puerto de Mazarrón para entrevistarse con Jesús María , de todo lo cual Jesús María daba cuenta a su esposa Hortensia y a Bartolomé ( Moro ), llegando Jesús María a informarle a Bartolomé que le había dado un ultimátum al "moro" ( Eloy ), diciéndole a su esposa Hortensia que llevaban más de un mes esperando y comentándole lo del ultimátum.

En los primeros días del mes de enero de 2008 Jesús María siguió manteniendo intensos contactos telefónicos con Eloy , así como con Oscar , quien se interesaba por el desarrollo de la operación pendiente e informándole Jesús María de ésta, así como tranquilizándole en el sentido de que no se habían olvidado de él (refiriéndose a Oscar ).

Hasta el 16 de enero de 2008 Jesús María mantuvo frecuentes contactos telefónicos con Eloy , y ese día 16 de enero de 2008, miércoles, Jesús María le indicó a Eloy que le hacía falta dinero, que tenía gente esperando y que si no se resolvía la operación que se buscasen a otro, dándole de plazo hasta el día 17 de enero (jueves) para que le diera una contestación, ante lo cual Eloy , le señaló que había mal tiempo (mucho viento), pero que, en todo caso, hablaría y le llamaría.

El 17 de enero de 2008 (jueves) se mantuvieron contactos telefónicos entre Jesús María y Eloy , así como entre Jesús María y Bartolomé , en la que Jesús María le comunicaba inicialmente a Moro que quedaban para hablar el sábado siguiente al mediodía (19 de enero), y en una conversación posterior le decía que había buenas noticias, pero que no eran para decirlas por teléfono, y que se tenían que ver inmediatamente.

En la madrugada del 19 de enero de 2008 (sábado), Jesús María habló por teléfono con Urbano , informándole Jesús María a Urbano que "mañana" venia "el hombre", aclarándole Jesús María a Urbano que venia para hablar "con los dos', indicándole Urbano que "se los lleve para allá".

El día 19 de enero de 2008 (sábado), a última hora de la tarde, Eloy se dirigió a Puerto de Mazarrón para contactar con Jesús María . Al no localizar Eloy a Jesús María , el primero se puso en contacto con la esposa de Jesús María , Hortensia , la cual trató de localizar a su esposo llamando a Bartolomé , a quien le indicó que a su marido le estaba buscando 'el moro', precisándole a Bartolomé : "¿sabes quién es Gallina ?" y al señalarle Bartolomé que si, Hortensia le precisó que era Gallina quien buscaba a su marido.

Minutos después, ese mismo día 19 de enero, se produjo otra llamada de Hortensia a Bartolomé , indicándole a éste que el hombre de Alicante ( Gallina ) venía para el Puerto de Mazarrón y la había llamado preguntándole por su marido ( Jesús María ) y que quería contactar con él, a quien no localizaba. Bartolomé le preguntó si ese hombre, "el del coche', estaba ahí, ofreciéndose Bartolomé a ir para allá y hablar con él, como "socio" de Jesús María o como "el que va con él", y al preguntarle Hortensia si conocía a ese hombre personalmente, Bartolomé señaló que no, contestándole Hortensia , que el hombre que venía de Alicante tampoco quería hablar con ella. En un momento determinado de la conversación Hortensia señaló que el hombre de Alicante, aunque sabían que venia, había quedado en que llamaría, a lo que contestó Bartolomé que sí sabían que venia, porque "lo llamemos (sic) nosotros y quedemos (sic) que el sábado venía". Bartolomé en el curso de la conversación se ofreció a que Hortensia le diese su teléfono para hablar él ( Bartolomé ) con el hombre de Alicante. Hortensia indicó: "es que esto interesa, contestándole Bartolomé : "pues por eso que interesa".

Minutos después se mantuvo una conversación entre Bartolomé , alias Moro , y Eloy , Gallina , en la que Moro le dijo a Gallina que Jesús María no estaba, pero que podía hablar con él igual, que él era el que iba con él (en refrenda a Jesús María ), quedando en 'EL Paparazzi" (establecimiento propiedad de Urbano ).

Después de esa conversación Gallina llamó a Hortensia , preguntándole Gallina si había llegado Jesús María , contestándole Hortensia que no, indicándole Gallina que e había llamado un amigo de Jesús María , pero que él quería hablar con Jesús María , ante lo cual Hortensia le indicó que no hablase con nadie, que se lo dijera a ella y ella se lo diría a Jesús María , quedando en verse en Bolnuevo (domicilio en el que residían Jesús María y Hortensia ).

Sobre las 22 horas aproximadamente dei 19 de enero de 2008, Eloy acudió al domicilio en Bolnuevo donde residían Jesús María y Hortensia , accediendo al mismo, donde permaneció unos 15 minutos aproximadamente, haciendo entrega de la llave de la furgoneta Mercedes Sprinter ....-KPG y señalando dónde había dejado estacionada la misma (furgoneta que había de utilizarse para trasladar el hachís desde el recinto portuario de Puerto de Mazarrón, una vez llegara el hachís recogido a puerto, hasta un punto convenido fuera de dicho recinto) y del teléfono Nokia con número telefónico NUM004 (que debía utilizarse por Jesús María durante el desarrollo de la operación a realizar la madrugada del día 21 de enero de 2008). Tras ello Eloy se marchó del domicilio.

El día 20 de enero de 2008 (domingo), en horas de la mañana Jesús María se puso en contacto con Juan Antonio (ciudadano español, con antecedentes penales: por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas con firmeza del 13 de julio de 2007), de amplia experiencia marinera, patrón de embarcación pesquera y con quien Jesús María tenía plena confianza, para que participara en la operación que se iba a realizar La madrugada del 21 de enero de 2008. También Jesús María , ese día 20 de enero de 2008, por la mañana se puso en contacto telefónico con Oscar preguntándole Jesús María si estaba dispuesto, contestándole Oscar que sí, indicándole Jesús María que fuera a su casa (de la que le daba datos para su localización) y que hablarían.

Ese mismo día 20 de enero de 2008 en horas de la tarde Hortensia llamó al teléfono de Oscar , pidiéndole que se pusiera su marido Jesús María (quien se encontraba con Oscar ), y cuando éste se puso al teléfono le indicó a Jesús María que Urbano estaba en el domicilio familiar de Bolnuevo esperándole, y que fuera para casa con Oscar . Esa tarde/noche Jesús María hizo entrega a Urbano de la llave de la furgoneta Mercedes Sprinter ....-KPG , señalándole dónde estaba estacionada la misma, para que la recogiera en el momento de proceder a la operación prevista y entrara así al recinto portuario, donde tenía que esperar la llegada de la embarcación con los fardos de hachís.

Jesús María sobre las 19 horas 20 minutos aproximadamente accedió al DIRECCION000 ", de su propiedad, de unos 95 metros de eslora, con matrícula .... FP-....-....-.... , atracado en el recinto portuario de Puerto de Mazarrón, permaneciendo en el mismo unos minutos y marchándose del lugar.

Una hora más tarde aproximadamente, Jesús María y Oscar mantuvieron una conversación telefónica en la que Oscar le preguntó si lo había llamado, indicándole Jesús María que sí, quedando a las cuatro y media".

El día 21 de enero de 2008 (lunes) se produjeron los siguientes hechos:

- a las OOh.16m.32s., llamada de un tercero que no se enjuicia (haciendo uso del teléfono con número telefónico NUM005 ) a Jesús María ( preguntándole ese tercero si todo iba bien, contestando Jesús María que si;

- a las 03h.00m0ls., llamada (en la que uno de los interlocutores ya utilizaba el teléfono con número NUM004 que le fue entregado por Eloy - Gallina - a Jesús María el 19 de enero de 2008) en la que a Urbano le preguntaba Jesús María si podía dejarle fiado medio a Víctor', contestándole Urbano que si, y comentándole Jesús María que voy ya pa el muelle";

- a las 04h., Jesús María y Juan Antonio accedieron a la embarcación " DIRECCION000 " atracada en el recinto portuario de Puerto de Mazarrón, y procedieron a preparar la embarcación para la operación que se iba a desarrollar esa madrugada;

- a las 04h.l8m.27s., se produjo una llamada telefónica de Jesús María ( a Eloy - Gallina -- (al número telefónico NUM005 -que usaba normalmente el tercero que no se enjuicia-), en la que Jesús María le preguntaba si estaba arriba en la casa, contestándole Gallina que si y preguntándole si habían entrado, diciéndole Jesús María que él estaba allí;

- a las 04h.21m.18s., llamada de Jesús María ( NUM004 ) a Oscar ( NUM006 ), diciéndole Jesús María : 'venga", contestándole Oscar 'voy pa bajo", insistiéndole Jesús María : "Venga hombre que se va a hacer tarde";

- minutos más tarde llegaba Oscar al puerto y se introdujo en la embarcación " DIRECCION000 ";

- sobre las 4 horas 30 minutos salieron del puerto comercial de Mazarrón, a bordo de la embarcación DIRECCION000 ", Jesús María (patrón de la embarcación), Juan Antonio y Oscar en dirección al punto concertado por Jesús María para el encuentro con la embarcación que debía hacerles la entrega del hachís;

- a las 04h.36m.25s., desde el número de teléfono NUM005 se llamó a un desconocido al número telefónico NUM007 - conversación en idioma extranjero, supuestamente en árabe-;

- a las 05h.03m.46s., el tercero que no .se enjuicia (utilizando el número de teléfono NUM005 ) llamó a Jesús María (al número NUM004 y el tercero referido le comunicó que los muchachos estaban ahí en el sitio, contestándole Jesús María que le quedaban dos minutos;

- en las coordenadas latitud: 37°-29,6N y longitud: 001°- 14,8W, sobre las 5 horas 5 minutos, la embarcación " DIRECCION000 " contactó con la embarcación neumática de cuatro motores fuera-borda procedente de Marruecos que transportaba los fardos de hachís, trasvasándose dicha sustancia desde la embarcación neumática al " DIRECCION000 ". En dicha labor de trasvase intervinieron los tres tripulantes del " DIRECCION000 ' y los cuatro tripulantes marroquíes de la embarcación neumática. Una vez ejecutado el trasvase del hachís, las dos embarcaciones se separaron, dirigiéndose el " DIRECCION000 " hacia puerto y la embarcación neumática se adentró hacia el mar;

- a las 05h.29m.05s., un desconocido, hablando en idioma extranjero -supuestamente en árabe-, desde el número de teléfono NUM007 llamó al número de teléfono NUM005 ;

- durante el trayecto de regreso hacia puerto, la bomba de baldeo del " DIRECCION000 " se estropeó, lo que provocó el hundimiento de la proa de la embarcación y la caída al mar de parte de los fardos de hachís que transportaba. El barco quedó detenido en las coordenadas latitud: 37°-32N y longitud: 001°- 12,9W sobre las 5 horas 40 minutos;

- a las 06h.13m., la furgoneta de color blanco Mercedes Sprinter (con peso máximo autorizado de 4.600 kilogramos, una tara de 2.165 kilogramos y una masa en circulación de 2.240 kilogramos) con matrícula ....-KPG , conducida por Urbano , entró en el recinto portuario de Puerto de Mazarrón, y tras maniobrar se situó junto a la gasolinera del puerto, con las puertas traseras mirando hacia el mar, en clara disposición para cargar;

- a las 06h.38m.39s., un desconocido desde el número telefónico NUM007 y en idioma extranjero -supuestamente árabe- llamó al número de teléfono NUM005 ;

- a las 07h.Olm.58s., un desconocido desde el número telefónico NUM007 y en idioma extranjero -supuestamente árabe- llamó al número de teléfono NUM005 ;

- a partir de las 7h., Bartolomé , a bordo del vehículo Audi A6 ....-BWV accedió al recinto portuario, realizando dos maniobras de control de la zona (dando una vuelta por el recinto portuario para después salir y volver a entrar), situándose finalmente cerca de la gasolinera del puerto, donde se encontraba la furgoneta Mercedes Sprinter con Urbano como conductor;

- a las 07h.05m llegó un grupo de tres individuos magrebies, entre ellos Eloy , que se situaron próximos a la furgoneta Mercedes Sprinter, en actitud de espera;

- a las 07h.17m.18s. un desconocido desde el número de teléfono NUM007 y en idioma extranjero -supuestamente árabe- llamó al número telefónico NUM005 ;

- a las 07h.34m.48s., un desconocido desde el número de teléfono NUM007 y en idioma extranjero -supuestamente árabe- llamó al número de teléfono NUM005 ;

- a las 07h.37m27s un desconocido desde el número de teléfono NUM007 y en idioma extranjero -supuestamente árabe- llamó al número de teléfono NUM005 ;

- los individuos de aspecto magrebi reseñados que se acercaron a la furgoneta Mercedes Sprinter, con el transcurso del tiempo, mostraban una actitud nerviosa, moviéndose continuamente y mirando los barcos que entraban en el puerto;

- a las O7h.42m.24s., un desconocido desde el número de teléfono NUM007 y en idioma extranjero -supuestamente árabe- llamó al número de teléfono NUM008 ;

- a las 07h.46m.40s., un desconocido desde el número de teléfono NUM007 y en idioma extranjero -supuestamente árabe- llamó al número de teléfono NUM005 ;

- sobre las 7 horas 50 minutos, el barco ' DIRECCION000 " se encontraba situado en las coordenadas latitud: 37°-31,9N y longitud: 0O1°-12.4W;

- a las 07h.53m.09s., un desconocido desde el número de teléfono NUM007 y en idioma extranjero -supuestamente árabe- llamó al número de teléfono NUM005 ;

- a las 08h.13m.08s., un desconocido desde el número de teléfono NUM007 y en idioma extranjero -supuestamente árabe- llamó al número de teléfono NUM005 ;

- a las 8 horas 7 minutos, la embarcación ' DIRECCION000 " fue localizada por la patrullera " DIRECCION002 de! Servicio de Vigilancia Aduanera, semi-hundida y cargada con fardos de arpillera de color marrón y otros azules, en las coordenadas -31,5N y longitud: 001°-12W, sin rastro de la no siendo posible aprehender los fardos ante el hundimiento definitivo, que se produjo sobre las 9 las coordenadas latitud: 37°-31,45N y longitud: 001°-

- los individuos de aspecto magrebi encontraban en el recinto portuario y que furgoneta Mercedes Sprinter, dada la embarcación " DIRECCION000 " en llegar a reanudación de la vida comercial del abandonaron el puerto, permaneciendo en sólo Eloy ;

- sobre las 08h.45m., aproximadamente se procedió a las detenciones de las siguientes personas que se encontraban en el interior del recinto portuario del Puerto de Mazarrón:

- Urbano (se le detuvo cuando trataba de salir del puerto a bordo de la furgoneta Mercedes Sprinter ....-KPG

- que no presentaba signo alguno de forzamiento de las cerraduras ni del cableado eléctrico-);

- Eloy ;

- Bartolomé (se le detuvo en el vehículo Audi A6 ....-BWV , de titularidad formal de su esposa Covadonga ).

A los antedichos detenidos se les ocuparon entre otros, los siguientes efectos: a Urbano la llave original de la furgoneta Mercedes Sprinter ....-KPG ; a Bartolomé el teléfono Motorola con número NUM009 , así como 188 gramos de resma de cannabis y 1,79 gramos de cannabis sativa destinados a su consumo.

En el exterior, en las inmediaciones de a puerta del recinto portuario, dentro del vehículo Ford Mondeo U-....-ST , se detuvo al tercero que no se enjuicia, ocupándosele dos teléfonos, uno Vodafone con número NUM010 y otro teléfono Nokia con número NUM005 .

En el interior del recinto portuario también fue detenido Lázaro (ciudadano español, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, dado que la firmeza de la sentencia es de fecha 10 de julio de 1996 y la pena impuesta lo fue por utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno de 1 mes y 1 día de arresto mayor y privación del permiso de conducir, con otorgamiento de remisión condicional, que obtuvo su remisión definitiva el 30 de septiembre de 2002 ). en su vehículo Seat León .... ....-JBJ , ocupándosele dos teléfonos Nokia con números NUM011 y NUM012 , sin que se haya acreditado tuviera relación con la operación referida al hachís, aunque sí era familiar y conocía a algunos de los antedichos detenidos. A Lázaro también se le ocuparon 1038 gramos de resma de cannabis y 1,81 gramos de cannabis sativa destinados a su consumo.

Los tripulantes de la embarcación " DIRECCION000 " Jesús María , Juan Antonio y Oscar fueron localizados en el mar, a unas dos millas de la costa, con hipotermia, sobre las 10 horas 50 minutos, siendo detenidos y trasladados a puerto para recibir asistencia médica. A Jesús María se le intervino, entre otros efectos, el teléfono Nokia con número NUM004 que le había entregado Eloy el día 19 de enero de 2008.

La embarcación " DIRECCION000 " localizada por la patrullera " DIRECCION002 " del Servicio de Vigilancia Aduanera, semi-hundida y cargada con fardos de arpillera de color marrón y otros azules, en las coordenadas latitud: 37°-31,5N y longitud: 001°-12W, y cuyo hundimiento se produjo sobre las 9 horas en las coordenadas latitud: 37°-31,45N y longitud: 001°-10 fue localizada por el buque de la Armada ' DIRECCION001 " a las 15 horas 15 minutos del día 21 de enero de 2008 en las coordenadas latitud: 37°-31,4107N y longitud: 001°-12,8425W, grabando mediante robot submarino el barco, visualizándose fardos dentro y alrededor del mismo.

El día 22 de enero de 2008 (martes) el " DIRECCION000 " fue enganchado para arrastrarlo, en dirección hacia la costa, desprendiéndose del aparejo de arrastre, y siendo de nuevo localizado por el buque de la Armada DIRECCION001 a las 13 horas de ese día 22 de enero en las coordenadas latitud: 37°-32,15N y longitud: OO1°-08,94W.

A partir de las 16h.00m. del 22 de enero se realizaron actuaciones por parte del buque de la Armada DIRECCION001 " para visualizar e inspeccionar el objetiva, logrando finalmente efectuar una filmación en la que se visualizaba la embarcación y algunos fardos en su interior, además de un fardo que llevaba pintada la cifra 07.

El día 23 de enero de 2008 (miércoles), el " DIRECCION000 " estaba localizado en las coordenadas latitud: 37°-32,IN y longitud: 001°-10,IW.

Al finalizar la jornada del día 23 de enero de 2008 (miércoles), el buque de la Armada Española DIRECCION001 " había logrado recoger, con la intervención de buzos de la Armada, 53 fardos de arpillera unos de color azul con el número "15" y otros marrones con el número "07", con un peso total de 1857,680 kilogramos de resma de cannabis.

En la labor de localización de la embarcación ' DIRECCION000 " y de recogida de los fardos, el buque de la Armada " DIRECCION001 " contó con la asistencia de los patrulleros " DIRECCION002 " en un principio, y después del " DIRECCION003 ambos del Servicio de Vigilancia Aduanera. En dichas patrulleras hubo durante ese tiempo un agente del Cuerpo Nacional de Policía para intervenir cuando fuera procedente y encargarse de la custodia de los fardos recogidos en el DIRECCION001 " (como así se efectuó).

Quedaron fardos en el fondo del mar, no siendo posible su extracción, además de los que habían caído tras la avería del " DIRECCION000 " y su posterior hundimiento.

El 6 de febrero de 2008 (miércoles), el barco arrastrero " DIRECCION004 ", cuando faenaba frente a Cabo Tiñoso (en la zona donde se hundió la embarcación " DIRECCION000 "), sacó 25 fardos de arpillera (ocho de ellos de color azul con la marca "15" impresa en el exterior, y diecisiete de color marrón con la marca "07" impresa en los mismos, con los mismos logotipos y color que los anteriormente recuperados), con un peso bruto de 960,700 kilogramos de resma de cannabis, y que correspondían a los fardos que transportaba la embarcación " DIRECCION000 ".

Todos los fardos recuperados (los 53 iniciales y los 25 posteriores) tenían idénticas características: los números impresos en los fardos (el '07" y el "15"), las particularidades de impresión de los dígitos, los colores de los fardos (marrón y azul), la correspondencia de los colores de los fardos con la numeración impresa en ellos, las formas de los fardos (rectangulares unos y cuadrados/cubos los otros). Incluso las "pastillas" o "placas" extraídas tenían plena coincidencia, hasta el extremo de que las 'placas" de hachís de los fardos de color marrón llevaban troquelado el anagrama PORSCHE.

Se intervinieron un total de 78 fardos (53 + 25) de resma de cannabis, con un peso neto total de 2.716,186 kilogramos, y con un valor de 3.753.307,3 euros. El Cannabis y su resma se encuentran incluidos en la Lista 1 de Estupefacientes de la Convención de 1961 y todos sus componentes en las Listas 1 y I de Sustancias Psicotrópicas sometidas a Fiscalización Internacional del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y tienen la Calificación Legal A.

Por dicha operación los intervinientes de nacionalidad española recibirían alguna cantidad no exactamente precisada (miles de euros), diferenciando la labor que cada uno de ellos realizase, y con la salvedad que para garantizarse ese pago, Jesús María tenía previsto quedarse en su poder varios fardos de hachís hasta que les fuera abonado ese dinero.

Jesús María en el periodo reseñado consumía cocaína sin que se haya acreditado afectación alguna en su esfera física, psíquica y/o volitiva derivada de ese consumo.

Hortensia en el acto del Juicio Oral reconoció los hechos de los que estaba acusaba y colaboró de forma relevante con la acción de la Justicia, identificando a otros miembros de la "organización" (sic) y aportando datos concluyentes sobre sus respectivas participaciones.

B) La furgoneta Mercedes Sprinter ....-KPG (con un peso máximo autorizado de 4.600 kilogramos y una tara de 2.165 kilogramos con una masa de 2.240 kilogramos) que fue entregada, junto con la llave de la misma por Eloy el día 19 de enero de 2008 a Jesús María , para que este dispusiera de ella, a fin de facilitar la recepción de los fardos de hachís en el recinto portuario, y así poder ser trasladados hasta el exterior del puerto, para su entrega en un punto convenido de antemano, era propiedad de Ezequias (ciudadano de nacionalidad holandesa y de origen marroquí, sin antecedentes penales), quien la había adquirido por 7.000 en el mes septiembre de 2007.

La mencionada furgoneta Mercedes Sprinter ....-KPG fue intervenida policialmente, como se ha reseñado con anterioridad, con la llave original Mercedes y sin ningún síntoma de forzamiento.

Ezequias residía en la misma población (Crevillente, provincia de Alicante) que Eloy , en vivienda muy cercana a la de éste e hizo entrega o facilitó de modo voluntario su furgoneta, en fecha anterior al 20 de enero de 2008, a Eloy , o alguna persona relacionada con Eloy (por ser éste el que trasladó Puerto de Mazarrón y que hizo entrega de en la tarde/noche del 19 de enero de 2008).

Aunque no se ha acreditado que Ezequias tuviera conocimiento de que su furgoneta iba a ser utilizada para un transporte de hachís, y tampoco si percibió alguna cantidad de dinero por esa entrega voluntaria, inmediatamente que conoció la intervención de su furgoneta por la Policía el día 21 de enero de 2008 a primeras horas de la mañana, y para salvar su responsabilidad en una operación de perfil delictivo, acudió rápidamente al Cuartel de la Guardia Civil de su localidad, donde presentó denuncia por sustracción, sabiendo la irrealidad de tal sustracción (por haberla facilitado él voluntariamente).

En concreto, la denuncia se forrnuló por Ezequias el 21 de enero de 2008 a las 12h.06m. (tres horas después de las detenciones que se produjeron en Puerto de Mazarrón) en el puesto de la Guardia Civil de Crevillente (Alicante), donde Ezequias manifestó que la furgoneta le había sido sustraída entre las 12h.O1m del 20 de noviembre de 2007 y las 12h.0lm. del 21 de enero de 2008, en la Calle Ronda Sur de Crevillente (Alicante). En dicha denuncia señalaba Ezequias que se fue a Holanda después de dejar estacionada la furgoneta en el antedicho lugar, permaneciendo en Holanda dos meses, y cuando regresó se dio cuenta que la furgoneta no estaba donde la había dejado aparcada.

La Guardia Civil realizó gestiones infructuosas para la localización de la furgoneta, y la denuncia ante la Guardia Civil fue presentada en el Juzgado de Instrucción N° 3 de Elche, dando origen a las Diligencias Previas n° 466/2008 incoadas el 7 de febrero de 2008 , acordándose en esa misma resolución judicial el sobreseimiento provisional.

Ezequias , que mantenia algún tipo de relación no precisada con un ciudadano que respondía a nombre de Alí (investigado en las diligencias previas del Juzgado de Instrucción N°4 de Totana seguidas por los hechos enjuiciados), fue avisado inmediatamente del resultado de la operación policial y de la intervención de su furgoneta por alguna de las personas que no fueron detenidas el 21 de enero de 2008 y que estaban al tanto de la operación (tal y como ha quedado reseñado con las llamadas telefónicas realizadas en esa madrugada del 21 de enero de 2008), por lo que para dar cobertura a la entrega de la furgoneta, presentó la denuncia antedicha.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Mateo y Lázaro de la acusación contra ellos formulada por el Ministerio Fiscal.

Que debemos absolver y absolvemos a Ezequias de la acusación contra él formulada por el Ministerio Fiscal por delito contra la salud pública.

Se declaran de oficio tres onceavas partes de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Eloy , Jesús María , Urbano , Oscar y Bartolomé como autores responsables criminalmente de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, con la agravación de extrema gravedad, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a cada uno de ellos, a la pena de 4 años 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000.000 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago; más otra multa de 4.000.000 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago; y al pago de una onceava parte de las costas a cada uno de ellos.

Que debemos condenar y condenamos a Hortensia como autora responsable criminalmente de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, con la agravación de extrema gravedad, concurriendo la atenuante analógica de confesión de hechos apreciada como muy cualificada, a la pena de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4. de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago; más otra multa de 4.000.000 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago; y al pago de una onceava parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Antonio como autor responsable criminalmente de un delito de tráfico de drogas que no ¿causan grave daño a la salud, con la agravación de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4000.000 con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago; y al pago de una onceava parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Ezequias como autor responsable criminalmente de un delito de simulación de delito, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de multa, a razón de una cuota de ocho euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y al pago de una onceava parte de las costas.

Procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Procede decretar el comiso y destrucción del teléfono Nokia y de la tarjeta número NUM004 introducida en el mismo, todo ello intervenido a Jesús María .

No procede decretar el comiso del resto de los teléfonos y tarjetas de telefonía móvil intervenidas, así como de los restantes efectos ocupados, y, en concreto, de los vehículos siguientes; Seat León .... ....-JBJ , Mercedes Sprinter ....-KPG y Audi A6 ....-BWV . Devuélvanse los efectos y los vehículos a sus titulares una vez firme esta resolución.

No ha lugar a deducir el testimonio de particulares interesado por el Ministerio Fiscal contra la esposa de Bartolomé , D Covadonga .

Abóneseles los días que han estado privados de libertad por esta causa.

Requiérase la conclusión con arreglo a Derecho de las piezas de responsabilidad pecuniaria de los condenados al Juzgado Instructor.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Oscar , Urbano , Juan Antonio , Bartolomé , Eloy , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Oscar

UNICO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del art. 24 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Urbano

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim ., por violación del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 16.1 en relación con el art. 62 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 29 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Juan Antonio

PRIMERO.- Al amparo del art.852 LECrim ., y art. 5.4 LOPJ . por violación del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 368 CP . indebidamente aplicado.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 29 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . resultar indebidamente aplicado el art. 369.1.6º CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Bartolomé

UNICO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por violación del art. 24.1 y 2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Eloy

PRIMERO.- Al amparo del art.852 LECrim ., y art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio fiscal se ha opuesto al recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Encontrándose la causa pendiente de señalamiento se ha dado traslado al recurrente por ocho días a los fines previstos en la Disposición Transitoria Tercera c) de la L.O. 5/2010 , quien no ha realizado manifestación alguna.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día doce de mayo de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Eloy

PRIMERO

El motivo primero por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo establecido en los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ.

Entiende el motivo que se han producido las vulneraciones consistentes en:

  1. los derechos fundamentales de los arts. 18 y 24 CE en relación con los arts. 238, 240 y 11 LOPJ .

  2. el derecho a la presunción de inocencia, art. 24 CE .

  3. En cuanto al primer punto entiende insiste en la deficiente motivación del auto de 19.10.2007 que justificó de manera general e imprecisa la intervención de las líneas telefónicas del coimputado Mateo , por cuanto la autorización se basó en una solicitud policial que no iba acompañada de ningún informe o documento para corroborar su contenido, lo que vedaba cualquier posibilidad de control judicial.

Como hemos dicho en STS. 628/2010 de 1.7 , desde la STC. 49/99 de 5.4 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Estas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

Esta exigencia -hemos dicho en STS. 406/2010 de 11.5 , debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2 , con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7 , y STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

En el caso sometido a nuestra revisión casacional la sentencia recurrida analiza la solicitud de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado UDICO II Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de Murcia (folio 2 a 5) de fecha 18.10.2007, en los siguientes términos.

La presente investigación se inicia a raíz de recibir diversas comunicaciones y noticias, a través de distintas fuentes de información, obtenidas como consecuencia de la actividad propia de esta Unidad en la investigación de delitos contra la Salud Pública (Tráfico de Drogas) en el sentido de que, existe una (sic) individuo llamado Mateo " asentado en la localidad de Totana (Murcia), quien en diversos puntos de la provincia de Murcia distribuye a otros narcotraficantes importantes cantidades de sustancia estupefaciente, en concreto HACHÍS". Con esas informaciones se procedió a la identificación del mencionado, señalando la Policía su identidad completa, y señalando: "A! investigado Mateo le constan dos detenciones, una por Tráfico de Drogas en Melilla el 26-03-1994, en la que se le intervino un total de VEINTIDOS KILOGRAMOS DE RESINA DE HACHIS (..) y otra por Estafa el 18-06-2006 en Totana (...9".

En el citado oficio/solicitud policial se señalaba que en una investigación llevaba a efecto por la citada Unidad Policial de junio a septiembre de 2005, sobre una organización asentada en las localidades de Totana y de Mazarrón (ambas en Murcia), dedicada a la venta y distribución de cocaína, formada entre otros por dos hermanos y otras personas, tuvo lugar la incautación de 180 gramos de cocaína, 200 gramos de hachís y 25 kilogramos de marihuana, y en el curso de esa investigación, en concreto el 16 de septiembre de 2005, en el momento que se procedía a la detención de los implicados y a los registros domiciliarios, Mateo fue identificado por agentes policiales en el momento en que éste trataba de acceder a una finca que los hermanos investigados tenían en Totana y que en esos momentos estaba siendo registrada, por tratarse de la que se utilizaba como principal punto de distribución de la droga, y donde fueron intervenidos 90 gramos de cocaína.

También se refería en dicho oficio policial que Mateo fue investigado a mediados del año 1995 por su relación con narcotraficantes asentados en Melilla.

Según la petición policial: "El "modus operandi" que utiliza Mateo para sus ilícitos negocios de TRAFICO DE DROGAS, consiste en que tras recibir una llamada telefónica de otro NARCOTRAFICANTE interesado en adquirir cierta cantidad de HACHÍS, se establece una cita donde se tratarán los detalles del "negocio como son el precio y la entrega de una muestra de la droga para comprobar su calidad. Una vez establecido los detalles Mateo se encarga de contactar con sus proveedores de HACHÍS y a su vez hacerles el encargo de esa cantidad de droga, una vez que está disponible la sustancia estupefaciente se encarga de recogerla y entregársela a su "cliente". Para realizar el transporte del HACHÍS Mateo estaría aprovechando el hecho de que según se ha podido comprobar trabaja esporádicamente como conductor de camiones de gran tonelaje, para transportar la droga camuflada entre la "carga legal" hasta el lugar de entrega de la droga".

Finalizando con la petición de intervención telefónica de los números NUM000 , NUM001 y NUM002 atribuidos a Mateo .

A los folios 7 y 8 de la causa consta la ampliación a la solicitud inicial de UDYCO de 18 de octubre de 2007, remitida vía fax el día 19 de octubre de 2007 a las 14 horas 45 minutos. En dicho oficio ampliatorio se señala: "Se significa que con la finalidad de comprobar la veracidad de los datos previos obtenidos sobre el investigado Mateo , los investigadores de esta Unidad han sometido al mencionado investigado a distintas vigilancias y seguimientos, destacando la realizada el día 18-10-2007 sobre las 15:00 horas en la que los funcionarios titulares de los carnets profesionales NUM013 , NUM014 y NUM015 , observan como el investigado sale de su domicilio en Totana (Murcia) a bordo de un turismo marca Vissan, modelo Almera, matrícula ....-JDB , y se dirige, siendo seguido en todo momento por los actuantes, hasta la Avenida de Diego Campos de la localidad de Alhama de Murcia (Murcia), lugar donde estaciona su vehículo y tras unos minutos de espera contacta con dos individuos con los que mantiene una conversación de varios minutos para posteriormente marcharse del lugar junto con ellos a bordo de su vehículo dirección a Mazarrón (Murcia), lugar donde son perdidos por los agentes actuantes. Es de destacar el hecho de que durante todo el seguimiento el investigado ha tomado muchas medidas de contra vigilancia, cambiando bruscamente de velocidad, realizando cambios inesperados en el sentido de la marcha y paradas en zonas difíciles a fin de observar si es seguido por otros vehículos, igualmente es de reseñar que durante la conversación que mantuvo e/investigado con los dos desconocidos, todos e/los mantuvieron una actitud vigilante sobre el entorno, con la clara finalidad de detectar una posible presencia policial.

A juicio de los investigadores de esta Unidad, basándonos tanto en la experiencia como en los hechos directamente observados, se cree que Mateo podría estar preparando un importante envío de HACHÍS desde las costas marroquíes a las españolas

El auto judicial de fecha 19.10.2007 valora y se remite a los datos antedichos con referencia expresa a los requisitos necesarios para la válida intervención de las conversaciones telefónicas, apreciando la gravedad del delito que se investigaba y la inexistencia de otros medios menos gravosos para los fines perseguidos. Y en su parte dispositiva fijaba las condenas de desarrollo de las intervenciones y las vías de control judicial sobre ellas.

La Sala sentenciadora aprecia que los extremos indiciarios tenidos en cuenta por el Instructor, aunque ciertamente no muy numerosos, eran razonados y, al propio tiempo, constatables con los datos que se acompañaban a la solicitud, y que la conducta denunciada podría ser constitutiva de un tipo delictivo grave, de difícil investigación por otros medios menos lesivos e incluso en tramas organizadas con ramificaciones extranjeras (al plantear una relación con el país origen de la droga, Marruecos), y consecuentemente concluye que la decisión adoptada por el instructor era jurídicamente correcta y suficientemente motivada, en cuanto permitía conocer -por su referencia a la solicitud policial, pero también por su propio contenido- las razones de la decisión judicial, permitiendo así el ulterior control judicial.

Razonamiento correcto por cuanto en el auto inicial resolvió sobre una petición que no puede calificarse como estereotipada o genérica, de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito sino el resultado de previas investigaciones sobre persona concreta con vigilancias policiales.

En estas circunstancias no puede concluirse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer de soporte fáctico suficiente que la legitimara, por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente aparece refrendada, conforme, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que, obviamente, puede alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aun siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos, ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante.

Y el actual tratamiento legislativo del trafico de drogas como delitos de acusada gravedad, impide que pueda calificarse de desproporcionado, el recurso de dicha intervención ( SSTS. 19.11.2003 , 6.6.2005 ).

Esta impugnación del recurrente aparece, por lo expuesto, infundada.

  1. En segundo lugar se señala que el fallo condenatorio, a la luz de la prueba practicada y de las alegaciones de la defensa, implica una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

Ciertamente es doctrina jurisprudencial reiterada, SSTS. 285/2011 de 20.4 , 383/2010 de 5.5 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 20.12 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En el caso presente la sentencia recurrida (fundamento jurídico 4º) analiza la prueba incrimiantoria en relación a este recurrente (Pág. 55 y 56).

- Las declaraciones de los coimputados Jesús María y su esposa Hortensia que lo identificaron como el varón extranjero al que llamaban " Gallina ", llegando a precisar que fue varias veces a su casa para hablar de hachís. Destacando la sentencia que en los careos efectuados entre el recurrente y aquellos otros coimputados en el plenario, la identificación de Eloy como " Gallina " fue rotunda y sin fisuras.

Es cierto que la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS. 11/2011 de 1.2 , 84/2010 de 18.2 , 1142/2009 de 24.11 ), que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

En el caso presente, los contactos entre el recurrente y los coimputados se ve corroborado por las numerosas conversaciones telefónicas sostenidas entre ellos que la sentencia transcribe en los folios 39 y ss, los días 10 y 30.11.2007 , 1 , 3 , 9 , 18 , 20 , 24 , 25 , 27.12.2007 y 1 , 3 , 11 , 13 , 16 , 17 , 19 y 21.1.2008 .

El recurrente niega que él sea la persona conocida por " Gallina ", señalando la falta de prueba de voz acreditativa de este extremo.

Queja infundada dado que en cuanto a la alegación de la falta de prueba fotométrica de reconocimiento de voces, es doctrina de esta Sala -por todas SS. 705/2005 de 6.6 , 1142/2005 de 20.9 - que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar aquella prueba y no lo hicieron por lo que sería aplicable la doctrina de esta Sala (SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ), sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el tribunal en virtud de su propia personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes ( STS. 901/2009 de 24.9 ).

En este caso la diligencia de control judicial realizada el 19.1.2008 sobre el domicilio de los coimputados por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM013 y NUM014 , le observaron entrar en la vivienda sobre las 22 horas permaneciendo entre diez/quince minutos. Reunión ratificada por los propios Jesús María y Hortensia .

- Las dos llamadas que ese mismo día 19.1.2008 mantienen los coacusados Hortensia y Bartolomé , con expresas menciones a Gallina , aportando datos relativos a su nacionalidad y residencia y cuya presencia es coincidente con la entrega de las llaves de la furgoneta que luego seria utilizada por el coacusado Urbano .

- Es Gallina el que según Jesús María le entrega el nuevo teléfono Nokia con núm. NUM004 que le fue intervenido al ser localizado en el mar la mañana del 21.1.2008, así como el que le entrega las llaves que luego cede a Urbano para que conduzca la furgoneta Mercedes.

- Es Gallina quien mantiene una conversación con Jesús María el 21.1.2008 -día previsto para el desembarco del hachís a las 4 h, 18' y 27'', utilizando un nuevo teléfono, que habitualmente utilizaba otra persona no enjuiciada al encontrarse en situación de rebeldía, y que fue detenida en el exterior del recinto portuario, llevando dicho teléfono.

- Es Gallina , la única persona magrebí que fue detenida en el interior del recinto portuario, que había entrado acompañado de otras personas de aspecto magrebí pero que se habían marchado ante la tardanza de la llegada del Barco al Puerto, declaraciones de los agentes policiales NUM013 y NUM014 , llegando este último a señalar a Gallina como uno de los varones de aspecto magrebí que se acercaron a la furgoneta para hablar con su conductor, el coacusado Urbano .

Y por último se destaca que este recurrente reside en la misma población y en una vivienda muy cercana a la del titular de la furgoneta -persona también magrebí- que iba a ser utilizada en la carga de los fardos del hachís para trasladarlos fuera del puerto.

Consecuentemente ha existido prueba lícita, aportada al proceso de forma valida y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

SEGUNDO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma, art. 851.3 LECrim . por no resolverse en la sentencia los puntos que fueron objeto de la defensa.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Como se dice en las SSTS. 1029/2010 de 9.12 , 912/2010 de 28.10 , 721/2010 de 15.7 , este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000 , que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

La aplicación de la doctrina expuesta al caso examinado implica la desestimación del motivo.

Las cuestiones que suscita en el motivo impugnando la identificación del recurrente como Gallina , la falta de prueba de voz, la solicitud de pena inferior al ser el grado de ejecución como tentativa, son ajenas a este vicio in iudicando y han sido analizadas por la sentencia de instancia -en concreto respecto a la tentativa, fundamento jurídico octavo, in fine, Pág. 89 a 91).

RECURSO INTERPUESTO POR Urbano

TERCERO

El motivo primero denuncia, en primer lugar, la infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim. por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, amparados por el art. 24.2 CE , al haber condenado al recurrente con base en intervenciones telefónicas que deben declararse nulas, por no haber sido dictados los autos de intervención y prorroga respetando las garantías procesales exigidas por la jurisprudencia ordinaria y constitucional.

El motivo en cuanto coincide con el ordinal primero del recurso interpuesto por Eloy debe ser desestimado, manteniendo la validez y licitud del auto inicial de intervención telefónica y en cuanto a la ausencia de control judicial.

Debemos recordar que ciertamente el control judicial de las intervenciones se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, SSTS. 924/2009 de 7.10 , 56/2009 de 3.2 , lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real ( STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre , 205/2002, de 11 noviembre ; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas.

Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado debe tener siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, pero que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prorrogas no fuese efectivo.

En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 15.12 ).

Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

En el caso presente la sentencia impugnada resalta como la Unidad Policial solicitante desde la inicial resolución de 19.10.2007 cumplió estrictamente las exigencias contenidas en dicho auto (con remisiones de informes periódicos del estado de las investigaciones, resúmenes y transcripciones de las conversaciones, listados de llamadas, entrega de los soportes audio de las intervenciones telefónicas, etc...) así como ha formulado motivadamente cuantas peticiones presentaron para instar nuevas intervenciones telefónicas o la prorroga de las ya concedidas (expresando los datos y extremos que fundaban las mismas, incluidas las conversaciones obtenidas de las previas intervenciones telefónicas autorizadas y que justificaban sus pretensiones).

Asimismo debemos recordar que para la validez como prueba de cargo susceptible de ser valorado el contenido de las conversaciones telefónicas, es necesario que se hayan aportado las cintas originales con la efectiva disponibilidad de dicho material para las partes y la transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspecto relevantes, con cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es normal- a los funcionarios policiales-. Igualmente que su contenido sea introducido en el juicio en cumplimiento de los principios de oralidad y contradicción, mediante la audición de las cintas o lectura de las transcripciones en su integridad o en los pasajes que las partes señalen y el tribunal admite, bien entendido que si las partes no lo solicitan, dando pro bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura, en esta sede casacional, no siendo factible que se pueda alegar después de la vulneración de sus derechos cuyo ejercicio no han solicitado. Por ello se ha aceptado la incorporación de las transcripciones como prueba documental siempre que previamente se hayan cotejado con las originales bajo la fe del secretario judicial.

Situación que seria la presente en que consta el cotejo y adveración del material presentado por parte del secretario judicial., transcripciones y resúmenes presentados, así diligencias del secretario de fechas 19.1ºº,2007 (folio 90) de 18.3....2008 (folios 1387 a 1389), de 31.3.2008 (folio 1403, 1404), y de 29.4.2008 (folios 1898 a 1900).

Consecuentemente la impugnación del recurrente deviene improsperable por cuanto la queja relativa a la intervención del numero 661029626 autorizada por plazo de 30 días que expresaba el 9.12.2007 y no autorizada la prorroga hasta auto de 16.1.2008, no tendría más trascendencia que la imposibilidad de valorar como prueba incriminatoria el contenido de las conversaciones mantenidas desde ese teléfono y en ese lapso temporal, pero no afectaría al resto de las conversaciones y pruebas que la sentencia detalla a los folios 59 a 63, - en particular sus propias declaraciones ante la policía y el juez instructor- y de las que se deduce cual era su misión: llevar la furgoneta que le había proporcionado el coacusado Jesús María al interior del recinto portuario, aparcarla y tenerla preparada para que se cargaran en la misma los bultos de hachís que traía el barco.

CUARTO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 16.1 en relación con el art. 62 CP . por no haber considerado el tribunal a quo que la ejecución del delito contra la salud pública solo alcanzó el grado de tentativa.

Respecto a la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa, ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha venido manteniendo (SSTS. 545/2010 de 15.6 , 391/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 24/2007 de 25.1 , 323/2006 de 22.3 ) un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP . como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92 , 16.7.93 , 8.8.94 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, art. 368 CP , integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 ).

Según la S. 1594/99 de 11.11 , en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

En el caso presente el recurrente en base a la doctrina jurisprudencial que estima posible la tentativa cuando la intervención del acusado no tenga lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero en colaboración para que participase de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios: 1) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2) sin ser el destinatario de la mercancía; 3) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas, considera aplicable tal doctrina al no poder decirse que haya quedado acreditado ese pacto o acuerdo previo entre los proveedores de la droga y al menos, el recurrente, no existir contacto telefónico entre Urbano y los otros detenidos del barco desde que a las 6,13 horas entró en el Puerto con la furgoneta, y en totalmente ajeno al plan rector de la operación y sin la menor capacidad para incidir en él y con participación limitada al transporte como conductor.

Pretensión improsperable, desde el momento en que, como se infiere de las conversaciones telefónicas, siendo significativa la mantenida el 19.1.2008 con Jesús María , que la sentencia transcribe al folio 60, antes del envío de la droga a España, Urbano tenia pleno y previo conocimiento de la operación, comprometiéndose desde ese momento su participación.

QUINTO

El motivo tercero, al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción por inaplicación indebida del art. 29 CP . por cuanto su participación debió ser en concepto de cómplice y no de autor.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS. 120/2008 de 27.2 , 767/2009 de 16.7 , 960/2009 de 16.10 , 391/2010 de 6.5 , la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

  4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

  5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

  6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

  7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

Conductas las descritas que no pueden equipararse a la imputada a este recurrente, que la sentencia impugnada considera como relevante dentro del entramado personal investigado, por cuanto conociendo la operación que se iba a ejecutar, así como el elenco de personas que en él intervenía, participó en la función de asegurar la recepción de la droga en el puerto, siendo la persona que introduce el medio de transporte que se iba a utilizar para sacar la droga del recinto portuario al exterior. Elemento decisivo e imprescindible para el plan incorporándose así a su ejecución, favorecimiento de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que le convierte en autor. Se trata por ello, de una conducta considerada como coautoría por el art. 368 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Bartolomé

SEXTO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, art. 24.1 y 2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se señala en el motivo que la participación que se atribuía a este acusado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal era la de realizar labores de vigilancia y de ayuda en la descarga según instrucciones que previamente habría recibido de Jesús María , alias " Cebollero ", pero tal participación carece de acreditación mediante prueba directa y la misma solo se infiere de dos indicios: que tenia conocimiento previo de los preparativos lo que deduce e las conversaciones telefónicas y su presencia en el puerto con su vehículo, indicios escasos, y de muy variable interpretación.

Dando por reproducidas las consideraciones expuestas en el análisis del motivo primero del recurso interpuesto por Eloy en orden al alcance de la presunción de inocencia en casación, debemos señalar que a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En el caso presente la sentencia impugnada (Pág. 63 y ss.) destaca:

- La detención e identificación del vehículo conducido por Bartolomé que según los agentes policiales que declararon en el juicio oral, se produjo a partir de las 7 horas, llamándoles la atención que realizase dos maniobras previas al entrar en el recinto portuario (dar una vuelta para después salir y volver a entrar) situándose finalmente cerca de la gasolinera, donde se encontraba la furgoneta conducida por Urbano .

Actividad y presencia de Bartolomé que la Sala de instancia no considera sorpresiva, dado que tenia conocimiento previo de las actividades que desarrollaba el coacusado Jesús María con relación a los preparativos de la operación en que intervenía con el resto de los acusados, tal y como se evidencia de las conversaciones telefónicas mantenidas por Bartolomé " Moro ".

Así en particular, con Jesús María las de 27.12.2007, a las 15 horas. 45m. y 172. en que éste le dice que va a llamar al moro para quedar con él y Moro le dice que si tiene que ir a hablar se deja ver poco eso y va a allí, a las 17h 37m y 27s. en la que Jesús María le comenta que ha dado un ultimátum al moro y que a las siete le dice algo, indicándole Bartolomé que él le llama a los ocho; la de 17.1.2008 a las 22h 92 m y 45 s. en la que Jesús María le dice que tiene que venir para acá que por teléfono no se lo va a decir y si son buenas que se va para allá y hablan.

Las conversaciones mantenidas el 19.1.2008 a las 19 h 14 m y 51s. y 20 h 37 m 02 s. en las que la acusada Hortensia , al intentar localizar a su marido Jesús María , llama a Bartolomé y hablan sobre el coacusado " Gallina " como el "moro", ofreciéndose Bartolomé a ir a hablar con él "del coche" como "socio" de Jesús María o como "el que va con él" y a que Hortensia le dé su teléfono para hablar él con el hombre de Alicante, indicando esta que "es que esto interesa".

- Conversación entre Bartolomé Moro y Gallina el 19.1.2008, a las 20 h 43 m 10 s. en la que Moro le dice que Jesús María no está, pero que puede hablar con él igual que es él que va con él y quedan en el Paparazzi.

- La ocupación en el momento de ser detenido a Bartolomé del teléfono Motorola núm. NUM009 con el que había mantenido dos conversaciones con los otros coacusados.

Interrelación de datos de los que la Sala deduce que la entrada en el recinto portuario de este acusado a una hora que en principio no se correspondería con la prevista para la llegada de la embarcación con el hachís, sino algo mas tardía -en todo caso coincidente o muy cercana con el grupo de marroquíes que entraron junto a Gallina y que iban a realizar labores de porteadores de los fardos desde el barco hasta la furgoneta, estuvo motivada por la tardanza de la llegada del barco, acudiendo Bartolomé a comprobar la razón de esa dilación y la situación del puerto (de ahí que las maniobras previas que efectuó), y al apreciar que el barco no había llegado a puerto y que la furgoneta se encontraba en el lugar previsto, no se marchó, sino que se situó cerca de la furgoneta. Comportamiento del que puede inferirse su vinculación con la operación existente y no el mero conocimiento alegado.

Deducción de la Sala que debe ser mantenida pues el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia - se dice en STS. 1373/2009 de 28.12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 y 548/2007 , entre otras--.

Por tanto no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cual de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha observado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

SEPTIMO

El motivo segundo al amparo de los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por infracción de precepto constitucional, art. 24.1 y 2 CE . en sus apartados relativos al derecho a ser informado de la acusación, a un proceso con odas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, todo ello en relación con el principio acusatorio, como garantía en nuestro proceso penal.

Se sostiene en el motivo que la participación de este recurrente vino definida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como "de la misma manera los acusados Bartolomé y Lázaro , recibieron el encargo de Jesús María de efectuar en la madrugada de los hechos funciones de vigilancia dentro del recinto portuario, además de colaborar con el trasvase de hachís una vez arribase el barco, añadiendo en el mismo punto de las conclusiones provisionales que: "... permaneciendo dentro del recinto portuario a bordo de los vehículos SEAT León .... ....-JBJ , Lázaro y Audi A6 ....-BWV Bartolomé , efectuando funciones de vigilancia del entorno", mientras que las referencias que se hacen al recurrente en los hechos probados y fundamentos de derecho de la sentencia, además de las conversaciones telefónicas de las Pág. 9 y 10, en la Pág. 13 se dice "... a partir de las 7h., Bartolomé , a bordo del vehículo Audi A6 ....-BWV accedió al recinto portuario, realizando dos maniobras de control de la zona (dando una vuelta por el recinto portuario para después salir y volver a entrar), situándose finalmente cerca de la gasolinera del puerto, donde se encontraba la furgoneta Mercedes Sprinter con Urbano como conductor; y en la Pág. Siguiente al relacionar las personas que fueron detenidas se dice "...a Bartolomé (se le detuvo en el vehículo Audi A6 ....-BWV , de titularidad formal de su esposa Covadonga ).

Asimismo en el fundamento derecho cuarto la actividad que habría desplegado para hacerle acreedor de la condena se establece en que "teniendo conocimiento previo de los preparativos", lo que se deduce de las conversaciones telefónicas", aparece en el puerto con su vehículo efectúa una maniobra alrededor y viene a situarse en las proximidades de donde se hallaba la furgoneta.

Por ello se denuncia la infracción del principio acusatorio ya que la acusación se concretaba en realizar labores de vigilancia y descarga bajo las ordenes de Jesús María y la sentencia ha añadido una condición de "socio" de Jesús María o de que acudió al puerto a controlar las operaciones de traslado de la embarcación a la furgoneta, atribuyéndole una función difusamente directiva que no casa con los términos fácticos de la acusación formulada.

El motivo deviene improsperable.

El principio acusatorio, tal como la jurisprudencia ha precisado ( SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 y 279/2007 de 11.4 , exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 Y 14/2/95 ). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "

  1. Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

Infracción del principio acusatorio que no se entiende cometida.

Las labores de vigilancia y ulterior descarga que se le imputaban en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se han alterado y se deducen en la sentencia de la concreta actuación que llevó a cabo en la madrugada del día 21.1.2008 en el recinto portuario y si la sentencia hace referencia a esa condición de "socio" de Jesús María es porque el propio recurrente emplea tal expresión en la conversación telefónica que mantuvo el 19.1.2008 con la esposa de Jesús María al ofrecerse a hablar en tal condición con ese hombre que venia de Alicante a hablar con su marido.

OCTAVO

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 370 CP .

El motivo cuestiona la apreciación de las dos agravantes que realiza la sentencia› la n. 10 del art. 369 de introducción en el territorio nacional, y la de extrema gravedad del art. 370 CP , desde una doble vertiente› por no entender probadas las circunstancias del hecho que darían lugar a su apreciación‹ y porque, en todo caso, no serian de aplicación al recurrente atendida su participación en los hechos.

  1. En cuanto a la aplicación de la agravante 10 del art. 369 habríamos dicho en SSTS. 30 de 2008 de 22.1 , 575 de 2008 de 7.10 , 1047 de 2009 de 4.11 , 1. Las agravaciones del tipo básico del artículo 368 , contenidas en el artículo 369, entre ellas la del apartado 10º aquí cuestionada, suponen la imposición de la pena superior en un grado a la señalada para aquél, de forma que cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud la pena queda comprendida entre nueve años y un día y trece años y seis meses de prisión. Se trata de una sanción especialmente grave, similar en su extensión a la señalada al homicidio (de diez a quince años de prisión), o a la violación agravada (artículo 180, de doce a quince años de prisión), y superior a la señalada, por ejemplo, al tipo básico del delito de violación (de seis a doce años de prisión). Lo cual no impide, desde luego, reconocer los graves efectos que estas conductas delictivas producen en el ámbito social, que se ven incrementados en los supuestos agravados.

    Sin embargo, tal exasperación de la pena no puede justificarse en la mera transgresión de las normas aduaneras. Ya la jurisprudencia de esta Sala se había manifestado sobre el particular al resolver los supuestos de aplicación conjunta del Código Penal y de la ley de Contrabando, como se recoge en las citas jurisprudenciales mencionadas en la sentencia impugnada entendiendo que el reproche de la segunda en estos casos ya venía contemplado en el primero, dando lugar a un concurso de normas. Tampoco encuentra justificación en el aspecto formal relativo al hecho de la introducción física de la droga en territorio nacional.

    1. Sin embargo, es posible considerar que la imposición de una mayor pena resulta razonable cuando se trate de conductas que sean creadoras de un mayor riesgo para la salud pública. En definitiva es la presencia de ese riesgo, abstracto pero real, lo que explica la sanción penal de esas conductas con una pena superior a la del tipo básico sin afectar al principio de proporcionalidad. Y tal riesgo puede ser apreciado cuando se introduzca efectivamente en el país una sustancia de las prohibidas, especialmente cuando no sea producida aquí, pues en esos casos no cabe la menor duda de que se incrementa la variedad y, en todo caso, la cantidad de sustancias disponibles para el tráfico ilícito, y consiguientemente aumenta el riesgo de su circulación, tráfico y consumo ilegal, con la paralela ampliación de la posibilidad de una mayor producción de efectos negativos para el bien jurídico.

      Por lo tanto, para apreciar el supuesto agravado es preciso que se produzca no solo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado. Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado solo se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida.

    2. Para aclarar el significado de lo que haya de entenderse en el tipo como "introducción" de la sustancia en territorio nacional, no resulta aplicable la jurisprudencia anterior, dictada respecto al concurso entre el delito de contrabando y el delito contra la salud pública, pues para la consumación de un delito que pretende proteger los intereses fiscales o aduaneros del Estado sancionando la introducción ilícita de determinadas mercancías no es precisa la posibilidad efectiva de circulación creadora de mayor cantidad de riesgo para otro bien jurídico, pues es suficiente con la mera introducción efectuada burlando los controles aduaneros. Por el contrario, como hemos dicho, para la consumación del subtipo agravado del delito de tráfico de drogas no será suficiente la superación física de dichos controles, sino que deberá ir seguida de una posibilidad real de difusión o circulación de la droga en territorio nacional, pues solo así se incrementa el riesgo y se justifica la exasperación penológica.

      En el caso presente aunque los argumentos expuestos por la sentencia de instancia, fundamento jurídico 7, Pág. 83, para justificar la concurrencia de dicha agravación puedan considerarse razonables en relación al origen de la droga intervenida y su introducción en territorio español materialmente por la lancha neumática, no lo son tanto en cuanto a la posibilidad de difusión en territorio terrestre, desde el DIRECCION000 " hasta el puerto, y desde allí, con los medios preparados al efecto, al punto especifico dentro del territorio terrestre español desde el que asegurar su distribución, por cuanto tal posibilidad se vio frustrada por el mandamiento del barco con la carga de hachís y con la consiguiente nula posibilidad de distribución y puesta en circulación de la sustancia transportada, y en todo caso la modificación operada por la LO. 5/2010 en el art. 369 CP. con la supresión de la agravante 10ª obliga a la estimación del motivo.

  2. En cuanto a la concurrencia del tipo superagravado del art. 370, cuestiona que a los 53 fardos con un peso aproximado de 1.800 kgs. rescatados por los buceadores del Centro de Buceo de la Armada del naufragado pesquero " DIRECCION000 ", cantidad insuficiente para constituir la extrema gravedad a los efectos de aquel tipo, se añadan los 25 fardos que fueron hallados el 6.2.2008 por el pesquero de arrastre " DIRECCION004 " y que contenían más de 960 kgs. de resina de hachís.

    Impugnación que no puede ser atendida.

    La sentencia de instancia, deforma minuciosa y detallada, fundamento jurídico 3º, Pág. 48 a 53, describe todas las operaciones llevadas a cabo por los funcionarios de Vigilancia Aduanera, buzos de la Armada y funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, en orden a la recuperación de aquellos 25 fardos por el arrastrero " DIRECCION004 ", destacando el informe de la unidad investigadora del Cuerpo Nacional de Policía, agentes nº NUM016 y NUM014 que comparecieron en el plenario y ratificaron sus conclusiones, con el reportaje fotográfico que obra en las actuaciones (folios 1429 y 1430) y diligencia explicativa (folios 1415 y 1416), cuyas conclusiones fueron concluyentes en el sentido de que todos los fardos tenían idénticas características, por cuanto coincidían: números impresos en los fardos (el 07 y el 15), las características de impresión de los dígitos, los colores de los fardos (marrón y azul), la correspondencia de los colores de los fardos con la numeración impresa en ellos, las formas de los fardos (rectangulares y cuadrados). Asimismo cómo se procedió a extraer "placas" de cada uno de los fardos distintos y a compararlos con las "placas" extraídas de los fardos homónimos del otro alijo, siendo plena también la coincidencia: hasta el extremo de que las "placas" de hachís de los fardos de color marrón, llevaban troquelado el anagrama Porsche.

    Igualmente analiza las objeciones de algunas de las defensas, coincidentes con la tesis del presente motivo, que con base a la declaración del patrón del arrastrero " DIRECCION004 ", ponen en duda la procedencia de estos fardos encontrados el 6.2.2008, como correspondientes al hundimiento del DIRECCION000 ", sugiriendo que no podía descartarse que esos fardos pudieran corresponder a otro alijo, objeciones que descarta de forma razonada y razonable, para concluir que no cabe duda racional sobre la común procedencia de todos los fardos, como provenientes de la embarcación " DIRECCION000 ": dada la zona de hundimiento del barco con sus desplazamientos -las coordenadas permiten afirmar que no ha existido una única posición, sino que han sido varias- en la bahía de Mazarrrón, cerca del cabo Tiñoso; la zona de desplazamiento del barco arrastrero " DIRECCION004 " en su labor de pesca, que se correspondería con la antedicha; la plena coincidencia, en todas y cada una de sus características, entre los fardos recogidos en enero 2008 y los recogidos en febrero de 2008; y el escaso tiempo transcurrido entre una y otra fecha: del 21-23 de enero al 6 de febrero.

  3. Por último en cuanto a la no aplicación de esta figura cualificada de segundo grado dada su concreta intervención en la operación como mero peón con funciones subalternas, es cierto que esta Sala en algunas resoluciones ha declarado que esta súper agravación no es aplicable a quienes solo realizan funciones subalternas y carecen de toda capacidad de decisión ( SSTS. 10.7.2001 y 19.3.2007 ) y a los meros peones no se les reprocha una conducta de extrema gravedad ( STS. 12.9.2003 ), pero esta doctrina no es aplicable a la participación comprometida por este recurrente que incluía funciones de vigilancia con conocimiento previo de la operación, conducta que constituye sin duda una forma de autoría a la vista de la descripción del tipo ( STS. 1727/2003 de 17.12 y 69/2005 de 21.1 ), que recuerda que al penalizarse dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad del autor en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada. El previo acuerdo para la distribución de la droga convierte en autores a todos los acusados. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta, y en general las labores de vigilancia se han considerado como autoría o cooperación necesaria y ello por varias razones: 1º hay acuerdo pleno respecto al plan delictivo; 2º constituye directamente una acción de facilitar o favorecer el tráfico de drogas y además es un acto fundamental; 3º se tiene el dominio del hecho delictivo.

    RECURSO INTERPUESTO POR B LAS Juan Antonio

NOVENO

El motivo primero por infracción del art. 24.2 CE , al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia y los principios inherentes a la misma, mediante el cauce procesal arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ.

Se sostiene en el motivo que en el caso del art. 368 CP . deben quedar probados tanto el elemento objetivo, la tenencia o posesión de la droga, como el elemento subjetivo o intencional (obedecer a una intención y conocimiento consciente de su transmisión a terceros), y en el caso presente no existe la más mínima actividad probatoria de cargo de la que pueda deducirse que el recurrente conociese, con anterioridad al transbordo de los fardos en alta mar, que tal navegación tuviese otro fin distinto de la pesca, ni tampoco que, una vez conoció tal transbordo, pudiera exigírsele otra conducta que el reproche al patrón y director de tal operación que él desconocía.

Retomando lo ya expuesto en el análisis de los motivos de los anteriores recurrentes que han planteado la misma vulneración, esta Sala ha dicho reiteradamente como recuerdan las SSTS. 347/2009 de 23.3 y 131/2010 de 18.1 , que al tribunal de casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente licita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. o alcanza en cambio la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias compete al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación sólo cabe revisar su estructura racional, en lo que atañe a la observancia por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en STS. 458/2009 de 13.4 , reiterando doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta, que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de la instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, como dice la STS 1272/2009, 16 de diciembre , si más allá del convencimiento subjetivo que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de Casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación de la prueba.

En el caso presente la sentencia de instancia valora los siguientes datos indiciarios de los que infiere, el conocimiento que esta recurrente tenia del motivo de la operación para la que fue contratado.

- Acudió sobre las 4 horas del día 21 de enero de 2008, con Jesús María , a la embarcación, para prepararla y salir a la mar; tenía amplia experiencia marinera y era pescador/patrón de pesca experimentado (sus propias manifestaciones y la certificación emitida por el Patrón Mayor de la Cofradía de Pescadores de Mazarrón fechada el 28 de marzo de 2008 así lo justifican). De los tres únicos tripulantes de la embarcación " DIRECCION000 ", sólo él y el patrón y coacusado Jesús María tenían conocimientos y experiencia del mar (dado que Oscar trabajaba en la construcción), por lo que su presencia en la embarcación era un factor relevante para asegurar la buena marcha de la operación (garantía en la ejecución), e intervino en la operación de recepción de los fardos de droga y de acomodación de éstos en la embarcación (inexcusable para evitar riesgos ante una incorrecta colocación).

- Juan Antonio fue quien preparó junto al coacusado y patrón de la embarcación la misma, por lo que hubo de advertir, dada su experiencia y conocimiento, el tipo de actividad que se estaba preparando, y la normalidad o inadecuación de dichas labores para las supuestas tareas de pesca (que no eran las que se iban a realizar).

- Era amigo de Jesús María (quien en el pueblo era conocido por ofrecer su barco para realizar operaciones de tráfico de drogas -extremo éste reconocido por varios acusados-).

- Con Juan Antonio no consta que hubiera ninguna reunión previa ni comunicación telefónica anterior al día 21 de enero de 2008.

- Juan Antonio fue contactado por Jesús María (según las manifestaciones del propio Juan Antonio , así como de Jesús María y de Hortensia ) públicamente en un bar, en la mañana del día 20 de enero de 2008, para ir de pesca esa noche/madrugada.

- La supuesta salida desde el puedo a recoger emperadores (un pescado de especiales características) no se reseñó en ninguna de las manifestaciones de ninguno de los acusados en sus declaraciones policiales y judiciales, y sólo en la declaración del acusado Jesús María el 8 de abril de 2008 (transcurridos más de dos meses desde su detención), apareció esa referencia y denominación, siendo después, en la vista oral, cuando otros acusados se han sumado a esa versión, incluida la esposa de Jesús María , la cual tampoco nada dijo con relación a ello en su declaración judicial, ni tampoco respecto a la intervención de Juan Antonio o sobre cómo se pusieron en contacto con él.

- Oscar señaló en su declaración judicial que fue sólo tras abarloarse la lancha neumática que se percaté que se trataba de una operación de tráfico de drogas, indicando que después del transbordo de los bultos trataron de convencerlo de que no dijera nada con la promesa de pago de 30.000 euros, a lo que el declarante manifestó su desacuerdo (en dicha declaración obra la expresión trataron de convencerlo -varios-, lo que supone la intervención de al menos dos personas, y tratándose de una embarcación en la que sólo se encontraban tres personas, supone implicar a los otros dos, entre ellos obviamente Juan Antonio ).

- El trayecto temporal desde la salida del puerto hasta la llegada al punto de contacto con la embarcación neumática fue lo suficientemente amplio (unos 45 minutos) para descartar que no se iba de pesca ni a recoger redes (lo que refuerza que una persona conocedora de la pesca nunca pudo pasarle desapercibido), especialmente cuando al final de esa navegación (incluso se advierte así en la filmación de la cámara del Helicóptero Argos) se hizo por parte de las dos embarcaciones maniobra de aproximación para situarse en la posición que facilitase el abarloarse las mismas y poder trasvasarse los fardos de droga. Es esa filmación precisamente la que permite apreciar que no hubo ninguna interrupción en esa secuencia de aproximación, ni dilación en el tiempo destinado a su ejecución.

- Por otra parte, una embarcación de las características del « DIRECCION000 ', que parte para recoger una elevada cantidad de fardos de droga, no sólo utiliza una tripulación de confianza, sino que la misma es conocedora de la labor que se va a realizar (dados los riesgos que se asumen y que se hacen correr a las personas que participan en dicha operativa, pero también los elevados beneficios que cabe obtener en tan escaso tiempo), amén de requerirse una participación activa en toda la materialización de la fase de recepción y trasvase de los fardos, por tratarse de sólo tres personas las que componen la tripulación del barco que tras recibir la sustancia tenía que introducirla en el puerto.

-Es precisamente esa reducida tripulación de sólo tres personas, que componían la "dotación' de la embarcación, la que requiere una actividad asumida, conocida y con la que había de estarse plenamente conforme, por cuanto requería una labor rápida y coordinada de los tres tripulantes, cada uno de ellos en su específica función, tanto para mantener las dos embarcaciones abarloadas como para un trasvase de los fardos de droga rápido, con la adecuada colocación distribución de los mismos en la embarcación (como fue el caso).

De los anteriores datos resulta acertado y correcto el razonamiento de la Sala pues en este acusado concurrió al menos el dolo eventual respecto al conocimiento de la operación que se iba a realizar, con la que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al comportamiento material del delito.

Su alegación de desconocimiento del objeto de la operación resulta irrelevante pues quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de su delictivo actuar, porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del transbordo del hachís de la lancha al barco y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo; equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

DECIMO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al resultar indebidamente aplicado el art. 368 CP . interpuesto con carácter subsidiario al anterior.

El motivo en cuanto se remite, ratifica y da por reproducidos todos y cada una de las alegaciones y fundamentos del motivo anterior, cuestionando el elemento intencional del tipo del art. 368 CP , debe seguir igual suerte desestimatoria.

DECIMO PRIMERO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al resultar inaplicado el art. 29 CP . (complicidad), interpuesto con carácter subsidiario a los dos anteriores motivos, por cuanto su participación, en todo caso, fue meramente accesoria y no esencial, acompañando a dos marineros experimentados, no resultando trascendente, en ningún caso, para el resultado finalístico de la acción.

El motivo se desestima.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta al analizar el motivo tercero del recurso interpuesto por Urbano , debiendo solo insistir que en las SSTS. 518/2010 de 17.5 y 933/2008 de 1.10 , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial.

También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

En el caso presente la sentencia impugnada descarta la complicidad dados los términos en que se desarrolló la actividad desplegada por Juan Antonio y así en el fundamento jurídico noveno, Pág. 95 a 96, destaca que:

Su intervención fue plenamente consciente, dada su experiencia marina y e comportamiento y modo de operar diferente que se aprecia en la actuación de quien realiza una labor de pesca y de quien utilizando medios marinos, ejecuta una actividad ajena a la supuesta actividad pesquera. El acusado Juan Antonio preparó junto al coacusado Jesús María a embarcación que se iba a utilizar, por lo que hubo de advertir, dada su experiencia y conocimiento, el tipo de actividad que se estaba preparando, y la inadecuación de dichas labores para las supuestas tareas de pesca alegadas en descargo (que evidentemente no eran las que se iban a realizar esa madrugada).

Juan Antonio conocía perfectamente al coacusado Jesús María , así corno lo que era sabido en los medios pesqueros en que ambos se desenvolvían: que Jesús María ofrecía su embarcación para cualquier actividad relacionada con el tráfico de drogas.

La supuesta salida desde el puerto a recoger emperadores (un pescado de especiales características) y que es alegada en la vista oral como tesis de descargo, no se reseñó en ninguna de las manifestaciones iniciales de los acusados ni policiales y judiciales (cuando es evidente que ese extremo, de ser cierto, por su peculiaridad afloraría de modo inmediato como explicación y sólo en la declaración del acusado Jesús María el 8 de abril de 200$ (transcurridos más de dos meses desde su detención), aparece esa referencia y denominación, siendo después, en la vista oral, cuando otros acusados se suman a esa versión, incluida la esposa de Jesús María , la cual tampoco nada dijo con relación a ello en su declaración judicial, ni tampoco respecto a la intervención de Juan Antonio o sobre cómo se pusieron en contacto con él.

El trayecto temporal desde la salida del puerto hasta la llegada al punto de contacto con la embarcación neumática fue lo suficientemente amplio (unos 45 minutos) para descartar que no se iba de pesca ni a recoger redes (versión que se defiende por el acusado), especialmente cuando al final de esa navegación (incluso se advierte así en la filmación de la cámara del Helicóptero Argos) se hizo por parte de las dos embarcaciones maniobra de aproximación para situarse en la posición que facilitase el abarloarse las mismas y poder trasvasarse los fardos de droga.

Es esa filmación precisamente la que permite apreciar que no hubo ninguna interrupción en esa secuencia de aproximación, ni dilación en el tiempo destinado a su ejecución.

Por otra parte, no puede escapar a cualquier análisis racional que una embarcación de las características apuntadas, que parte para recoger una elevada cantidad de fardos de droga, no sólo utiliza una tripulación de confianza, sino que la misma es conocedora de la labor que se va a realizar (dados los riesgos que se asumen y que se hacen correr a las personas que participan en dicha operativa, pero también los elevados beneficios que cabe obtener en tan escaso tiempo), amén de requerirse una participación activa en toda la materialización de la fase de recepción y trasvase de los fardos, por tratarse de sólo tres personas las que componen la tripulación del barco que tras recibir la sustancia tenia que introducirla en el puerto.

Es precisamente esa reducida tripulación de sólo tres personas, que componían a "dotación' de la embarcación, la que requiere una actividad asumida, conocida y con la que había de estarse plenamente conforme, por cuanto requería una labor rápida y coordinada de los tres tripulantes, cada uno de ellos en su específica función, tanto para mantener las dos embarcaciones abarloadas como para un trasvase de los fardos de droga rápido con la adecuada colocación y distribución de los mismos en la embarcación (como fue el caso).

Razonamiento correcto y conforme con las reglas de la lógica y normas de experiencia pues este recurrente conocía al acusado Jesús María , y era el que tenia conocimientos marinos, siendo por ello su presencia e intervención en el barco relevante y constituía una garantía en la ejecución de la operación.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

DECIMO SEGUNDO

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 940.1 LECrim. al resultar indebidamente aplicado el art. 369.1.6 (notoria importancia) interpuesto con carácter subsidiario a los primeros motivos.

Se sostiene en el motivo que si la propia sentencia reconoce que Juan Antonio desconocía las características de preparación de la operación de tráfico de drogas y todo el entramado personal interviniente, es evidente que no sabia la cantidad a transportar desconociendo su concreta cuantificación, por tanto, el propio argumento que exterioriza la sentencia (Pág. 68 y 69) para excluir al recurrente de la agravante de extrema gravedad es absolutamente aplicable priva excluirlo también del tipo agravado de notoria importancia.

El motivo se desestima.

Para este subtipo agravado basta que el sujeto se le presente la posibilidad de que se va a traficar con una cantidad de cierto relieve o significado para salud pública en función de la exigida para cada psicotrópico o estupefacientes -dolo eventual- SSTS. 25.2 y 5.5.97 , 19.7.2000 , por tanto debe rechazarse el error sobre la notoria importancia cuando se trata de cantidades de cierto relieve y significado, más allá de pequeñas cantidades.

En el caso presente la propia operativa para la que comprometió su participación con la intervención de un barco, evidencia que la cantidad de hachís que se iba a transbordar al mismo tenia que superar con creces los 2,5 Kg. que para el hachís ha establecido la jurisprudencia, Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001 para la concurrencia de este tipo agravado, evidencia del numero y peso de los fardos de hachís que pudo constatarse por el propio recurrente al ejercitar materialmente la labor de transbordo y colocación de los mismos en la embarcación.

RECURSO INTERPUESTO POR Oscar

DECIMO TERCERO

El recurso se interpone por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ . ya que no se ha practicado en el acto del juicio prueba alguna de cargo con suficiente entidad que demuestre su autoría, por cuanto las escuchas telefónicas solo aportan un indicio que en modo alguno es concluyente, sin que haya constancia que el día 21.1.2008, se embarcara en el pesquero con otra intención que la de ayudar a Jesús María en las labores de pesca, siendo en altamar cuando este recurrente y el coacusado Juan Antonio tuvieron conocimiento de que aquel pudiera estar realizando una actividad ilícita al abordarse el pesquero con la lancha neumática y transbordar los tripulantes de ésta una serie de fardos al pesquero, cuyo contenido le era desconocido.

El motivo se desestima.

Como ya hemos resaltado en los recursos interpuestos por los anteriores acusados, el ámbito de conocimiento de esta Sala cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado pro estos aspectos:

  1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello implica la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

  3. Comprobación de la racionalidad e las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

    En el caso presente la sentencia recurrida destaca como en su inicial declaración policial -con asistencia de letrado y sin que consten circunstancias externas ni internas que hagan considerar razonablemente una alteración anímica o una situación física que afectase a ese testimonio y en ningún caso extremo alguno relativo a amenaza o indicación policial sobre el contenido de dicha declaración -este acusado reconoció que tenia conocimiento de la operación de trafico de drogas, señalando incluso que había una furgoneta esperándoles en el puerto y que recibiría por ello unos 20.000 ó 30.000 E.

    Acerca del valor probatorio de las declaraciones prestadas ante la policía, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones elaborando una doctrina no definitivamente acabada, que presenta aún divergencias en particulares concretos sobre una base común unánime, pendiente de desarrollo posterior, cual es el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28.11.2006 "las declaraciones validamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal previa su incorporación al Juicio Oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia", doctrina ésta precisa la STS. 403/2009 de 23.4 , a la que ha de estarse, en virtud de la colegiación de este órgano jurisdiccional y la finalidad esencial del recurso de casación de unificación en la interpretación del derecho, y que ha sido seguida en varias sentencias que en desarrollo del acuerdo se han ocupado de los diversos aspectos de esta cuestión, como las sentencias 1215/2006 de 4.12 , 1276/2006 de 20.12 , 541/2007 de 14.4 , 783/2007 de 1.10 .

    Un adecuado tratamiento del valor probatorio de las declaraciones prestadas en sede policial, desde la perspectiva de la presunción de inocencia y de los requisitos de validez, licitud, y suficiencia de la prueba de cargo, exige ciertas precisiones con referencia a las declaraciones autoinculpatorias, recopiladas en la STS. 1228/2009 de 6.11 .

    Son declaraciones que se integran en un atestado policial, de naturaleza preprocesal y por ello no sumarial. Esta naturaleza jurídica extrasumarial sitúa la declaración policial fuera del alcance y de las previsiones del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, como declara la Sentencia número 541/2007, de 14 junio, esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los casos en que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el Juicio Oral. Asimismo ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente unas u otras en función de la valoración conjunta de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al Juicio Oral en condiciones de contradicción. " Cuando se trata de declaraciones policiales -añade la citada Sentencia- no pueden ser incorporadas al Plenario como prueba de cargo a través del artículo 714 pues no han sido prestadas ante el juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas". De esto no se sigue, decimos ahora, que no tengan ninguna relevancia demostrativa, o aptitud para tenerla; pero ello será en los términos que luego se dirán, y no como instrumento probatorio preconstituido, en el sentido propio del término, ni tampoco por una sobrevenida adquisición del carácter de "medio de prueba" a través de mecanismos, como el del artículo 714 , referidos sólo a las diligencias sumariales, y no a los hechos preprocesales.

    Esa declaración, que no es diligencia sumarial, es no obstante un hecho sucedido, un hecho ocurrido que por su misma existencia es susceptible de ser considerado en el curso del razonamiento valorativo que recaiga sobre las verdaderas pruebas del proceso, cuyo análisis, sometido a una ineludible exigencia de razonabilidad, no permite prescindir de la índole significante, - aunque no por sí misma probatoria- del comportamiento del inculpado en actos preprocesales cuando éstos permiten calibrar el alcance de los datos aportado por las pruebas. La declaración autoinculpatoria en sede policial, no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial, pero es un hecho personal de manifestación voluntaria y libre documentada en el atestado. Un acto que en todo caso por su misma naturaleza sólo puede suceder dentro de un marco jurídico, con observancia de requisitos legales, sin los cuales el ordenamiento le niega validez, es decir existencia jurídica, y por ello aptitud para producir efecto alguno.

    A este cumplimiento de las exigencias legales que deben observarse en las declaraciones policiales se ha referido constantemente esta Sala: Así la Sentencia citada 541/2007 de 14 junio declara que "no podrán ser utilizados en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, por aplicación del artículo 11. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ello sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso". Por su parte la Sentencia número 783/2007 de 1 de octubre dice al respecto que la voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión, y la presencia de abogado (artículo 17 de la Constitución Española y 320 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ) es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción (artículo 15 de la Constitución Española) y en suma a que se respete su derecho a la defensa (artículo 24.2 de la Constitución Española). Esta sentencia, tras referirse al acuerdo del Pleno no jurisdiccional antes transcrito y a la posibilidad de que el tribunal sentenciador pueda valorar este tipo de declaraciones pues "carecería de sentido que una declaración en sede policial con todas las garantías, a presencia de letrado, con lectura de derechos y ofreciendo al detenido la posibilidad de no hacerlo y declarar exclusivamente ante la autoridad judicial, no tenga valor alguno y lo tenga en cambio...la declaración espontánea extrajudicial..." añade que tampoco pueda mantenerse que los funcionarios policiales están obligados a mantenerla ante el Juez, pues las consecuencias derivadas de la falsedad en que incurrirían en caso contrario. De ser ello así, lo mismo sucedería en toda clase de ratificaciones o adveraciones de documentos, privados, públicos o notariales, pues podría mantenerse que tal ratificación es superflua en tanto que condicionan necesariamente el contenido del documento en sí mismo considerado. Otro tanto ocurriría con la ratificación de denuncias o prestación de testificales en el juicio oral, cuando el deponente ya haya sido objeto de actividad sumarial previa. En este extremo saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho del valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policiales que presenciaron las manifestaciones en sede policial, hemos dicho - SSTS. 1215/2006 de 4.12 , 1105/2007 de 21.12 - que dudar de su imparcialidad ante la imposibilidad de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de un a irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración. Asimismo la declaración de los funcionarios policiales ante los que se produjo la declaración, no es propiamente un testimonio de referencia , pero es que tales funcionarios no dan cuenta de hechos ajenos, sino propios, y lo único que atestiguan es que el detenido dijo lo que expresa el acta, cuando tal persona lo niega ante el Tribunal, exponiendo las condiciones de regularidad procesal de la diligencia, de la que también podría dar cuenta si se le llamase, el propio abogado presente en la misma, y en todo caso los mencionados testigos no suplantan al autor de la declaración, si este se encuentra a disposición del Tribunal (en el sentido de las SSTS. 829/2006 de 20.7 , 640/2006 de 9.6 , 332/2006 de 19.3 ), pues el órgano de instancia no deja de valorar, mediante la percepción inmediata del lenguaje verbal e incluso corporal o gestual utilizado, las manifestaciones del acusado, aunque fueran parcial o totalmente evasivas o negatorias respecto de lo anteriormente reconocido.

    Por tanto, la previa información de sus derechos constitucionales y que sea prestada en presencia de letrado, son condiciones de validez de la declaración autoinculpatorio prestada en sede policial, sin la cual esta declaración carece de virtualidad alguna y no es susceptible de ser considerada ni utilizada en el proceso.

    Admitido que la autoinculpación en declaración policial no es por sí misma una confesión probatoria, es decir un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condición, sino un hecho preprocesal que además sólo es considerable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica, debe también admitirse que como hecho puede tener, cuando es válido, relevancia en la actividad probatoria procesal posterior en un doble sentido:

  4. como elemento contrastante en las declaraciones procesales posteriores, sean sumariales o en el Juicio Oral, haciendo ver al declarante las diferencias entre sus manifestaciones en sede policial, y las hechas en el proceso judicial, a fin de que explique las rectificaciones. En tal caso estas explicaciones, hechas ya en el proceso, son una parte relevante de la confesión judicial, que coopera a la debida valoración de su propia credibilidad.

  5. el hecho -que no prueba- de su declaración policial puede también incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios etc.... En tal caso la conjunción de los datos confesados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y los acreditados por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante la policía y luego negada en confesión judicial. La relevancia demostrativa de la declaración autoinculpatoria policial descansa pues, en la aptitud significante que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos luego acreditados por pruebas verdaderas. Es al valorar estas pruebas, practicadas en el ámbito del proceso, cuando el hecho personal de su preprocesal narración válida ante la policía, puede integrarse en el total juicio valorativo, como un dato objetivo más entre otros, para construir la inferencia razonable de que la participación del sujeto fué verdaderamente la de su inicial autoinculpación policial. No sería ésta la prueba de cargo, ni podría condenarse por su confesión policial inicial, sino por la razonable deducción de su autoría, obtenida de un conjunto de datos objetivos, acreditados por verdaderas pruebas, que, en unión del dato fáctico de su personal revelación a la policía, podrían, en su caso, evidenciar su intervención en el delito.

    En esta línea, la Sentencia 541/2007 de 14 junio , que se apoya en la Sentencia 1106/2005 del 30 septiembre ya dijo que: "Cuando se trata de declaraciones policiales, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714 , pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas. De otro lado, es evidente que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ , ello sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso. Sin embargo, cuando se trata de declaraciones válidas, al haber sido practicadas con toda corrección, aun cuando no puedan ser valoradas como pruebas de cargo al no practicarse en presencia del Juez, pueden aportar datos objetivos que permitan seguir líneas de investigación. Los aspectos fácticos aportados en la declaración policial del imputado que hayan podido ser comprobados, podrán ser valorados en función de su contenido incriminatorio una vez incorporados adecuadamente al juicio oral. En este sentido ya se había manifestado esta Sala en la STS 1106/2005, de 30 de setiembre . Decía esta sentencia que "En este sentido, conviene señalar que las declaraciones prestadas en sede policial, asistido de letrado, por un imputado, no pueden ser consideradas, por sí mismas, prueba de cargo, por tratarse de actividad preprocesal, que no ha sido incorporada ni al sumario ni al juicio oral (entre otras, STS 1940/2002, de 21 de noviembre ). Ello no quiere decir, sin embargo, que carezcan de cualquier valor atinente a la misma investigación, pues en el caso de tratarse de declaraciones autoincriminatorias, como es el caso, si proporcionan datos objetivos de donde obtenerse indicios de su veracidad intrínseca, la prueba de cargo se obtendrá a través de esos otros elementos probatorios, que conformarán la convicción judicial, y no estrictamente de su declaración policial. Dicho de otro modo: si alguien confiesa un homicidio voluntariamente en sede policial, asistido de letrado, con todas las garantías, y previa información de sus derechos constitucionales, entre ellos el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y fruto de los datos que ha proporcionado se encuentra el cuerpo del delito, el arma y la ubicación del sujeto que se declaró responsable del crimen en el lugar de los hechos en la hora y el día del suceso, la declaración auto-inculpatoria habrá cobrado valor a través de otros datos, ciertamente proporcionados por el imputado, pero corroborados por pruebas estrictamente procesales, incorporadas legítimamente al juicio oral, sin que pueda señalarse que la prueba descansaba exclusivamente en la declaración del acusado llevada a cabo en sede policial sin ratificación judicial. Esto es lo que declara la STC 7/1999 -citando expresamente el precedente constituido por la STC 36/1995 y citada, a su vez, por la sentencia de esta Sala 240/2004, de 3 de marzo -; dicha resolución recuerda que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia «cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, con arreglo a las exigencias procesales». Véase a este respecto la STS 918/2004, de 16 de julio ".

    En estos casos, aun cuando la declaración sea valorable, la prueba de cargo no viene constituida, en realidad, por el contenido de la declaración policial considerado en sí mismo y aislado de cualquier otro elemento, sino por el dato objetivo de carácter incriminatorio ya aportado en esa declaración, cuya realidad ha sido posteriormente comprobada por otros medios, siempre que haya sido incorporado válidamente al juicio oral. Asimismo, nada impide que las declaraciones policiales válidas sean empleadas en el interrogatorio del plenario con la finalidad de aclarar las diferencias entre unas y otras manifestaciones, especialmente en relación con los aspectos objetivos acreditados por otras pruebas a los que se acaba de hacer referencia, pues es claro que debe existir una oportunidad para la defensa del acusado en orden a la aportación de una explicación razonable respecto de aquellos elementos que lo incriminan.

    Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la vulneración de derechos fundamentales, a lo cual puede contribuir la declaración de quienes han intervenido o han presenciado la declaración. Y en segundo lugar, el Tribunal debe proceder a la valoración de los datos objetivos contenidos en aquella declaración cuya realidad haya sido comprobada, una vez incorporados debidamente al plenario por cualquiera de los medios admitidos por la jurisprudencia, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas en función de la valoración conjunta de la prueba.

    Situación que seria la presente.

    El recurrente no ha dado explicación alguna sobre esa retractación en su primera declaración, cuyo contenido se ve corroborado por las conversaciones telefónicas dadas las fechas en que se producen, su propio tenor y las personas mencionadas en las mismas, conversaciones telefónicas que se transcriben en los folios 58 y 59:

    "Conversación entre Oscar y Jesús María el 2 de diciembre de 2007 a las 19h52m.44s, en la que Oscar le pregunta a Jesús María que qué, diciéndole Jesús María que vienen, que vendrán para las ocho hoy, pero que ayer también le d que venia, contestándole Oscar que luego le llame.

    Conversación entre Jesús María ( NUM017 ) y Oscar ( NUM006 ) el 5 de enero de 2008 a las 01h.06m.22s. (folio 1097) en la que Oscar le pregunta a Jesús María si está bien la cosa, indicándole Jesús María que ayer estuvo hablando con un amigacho y el martes vienen, que esté tranquilo, que se acuerde de él.

    Conversación entre Jesús María ( NUM017 ) y Oscar ( NUM006 ) el 8 do enero de 2008 a las 13h.32m.36s (folio 1097) en la que Oscar le pregunta a Jesús María si ha hablado con este, indicándole Jesús María que si, ayer, preguntándole Oscar si va bien la cosa, contestándole Jesús María que si, que para final de semana dirá algo.

    El día 20 de enero de 2008 a as 12h24m.47s, se mantiene una conversación desde el NUM018 (domicilio de Jesús María y Hortensia ) al NUM006 de Oscar , en la que Jesús María le pregunta si está dispuesto, a lo que Oscar contesta que sí, indicándole Jesús María que vaya a su casa (de la que le da datos) y que hablan, y que traiga "lo de siempre".

    El día 20 de enero de 2008 a las 17h.48rn.48s. se mantiene una conversación desde el NUM018 (domicilio de Jesús María y Hortensia ) al NUM006 de Oscar , en la que Hortensia le pide a Oscar que se ponga " Guapo" (su marido, Jesús María ), indicándole a Jesús María que Urbano estaba allí esperándole, y que se fuera para casa con el Oscar .

    Conversación entre Jesús María ( NUM017 ) y Oscar ( NUM006 ) el 20 de enero de 2008 a las 20h.12m.30s (folio 1.098), en la que Oscar le dice que si lo ha llamado, Jesús María le dice que si; Oscar le pregunta que qué, Jesús María e contesta que a las cuatro y media; Oscar le indica que vale, que a las cuatro y media le da un toque; Jesús María le dice que lo llame".

    Contenido de las conversaciones, fechas e interlocutores que evidencian el conocimiento que Oscar tenia de la operación y el motivo de su presencia como tripulante del barco, pese a no ser marinero ni tener experiencia en el mundo de la pesca al dedicarse a la construcción, como también señaló la coacusada Hortensia al indicar que una vez coincidieron en su casa Gallina y Oscar y que éste conocía la operación del hachís, que estaba al tanto, porque se lo dijo su marido ( Jesús María ).

    El motivo por lo expuesto se desestima.

DECIMO CUARTO

La estimación del tomivo tercero del recurso interpueto por Bartolomé y la reforma operada por LO. 5/2010 en cuanto a la supresion de la agravante nº 10 del art. 369 , produce efectos extensivos (art. 903 ) en relacion a los recurrentes Oscar , Urbano y Eloy con la declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

La desestimación del recurso interpuesto por Juan Antonio impone sus condena en costas.

DECIMO QUINTO

La referida eliminación de la agravante 369.1.10, hace necesario proceder a una nueva individualización penológica por cuanto dentro del marco penológico previsto en el art. 370.3, que posibilita la elevación en dos grados en relación al tipo básico, se inclina por esta opción al concurrir también la agravante referida de circunstancias que causan grave daño a la salud, cuya supresión debe llevarnos a una ligera disminución de la pena, conforme lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3 c) de la LO. 5/2010 y considerar adecuada subiendo un grado la pena de 4 años y 2 meses de prisión para cada uno de aquellos acusados.

En cuanto a Juan Antonio siendo la pena impuesta, tres años y 1 día, la mínima ponible conforme los arts. 368 y 369.1.6 , no procede revisión alguna.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Oscar , Urbano , Bartolomé , Eloy , contra sentencia de 11 de febrero de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera , en causa seguida por delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando segunda sentencia con declaración de oficio costas recursos respectivos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Juan Antonio contra referida sentencia, condenando pago costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de Totana, con el número 16 de 2008 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, por delito contra la salud pública, contra Jesús María , nacido el 7 de febrero de 1973 en Cartagena (Murcia), hijo de Pedro y de Encarnación, con DNI n° NUM019 , con domicilio en CALLE000 , n° NUM020 NUM021 NUM022 , Cartagena (Murcia), sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional con fianza de 3.000 euros por esta causa (en la que ha estado privado de libertad del 21 de enero al 28 de octubre de 2008); Urbano , nacido el 9 de abril de 1960 en Cartagena (Murcia), hijo de Lázaro y de Magdalena, con DNI n° NUM023 , con domicilio en CALLE001 n° NUM020 , Puedo de Mazarán, Mazarrón (Murcia), sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que ha estado privado de libertad dei 21 de enero al 9 de abril de 2008); Mateo , nacido (Murcia), hijo de José y de Ana María, con CALLE002 n° NUM024 - NUM022 , Totana (Murcia), con antecedentes penales no computables, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que ha estado privado de libertad del 6 al 8 de febrero de 2008); Oscar , nacido el 9 de abril de 1982 en Alcalá del Valle (Cádiz), hijo de Antonio y de Concepción, con DNI n° NUM025 , con domicilio en Galle DIRECCION005 , EDIFICIO000 NUM026 , NUM026 NUM027 , BARRIO000 , Puerto de Mazarrón, Mazarrón (Murcia), con antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional con fianza de 1.000 euros por esta causa (en la que ha estado privado de libertad del 21 de enero al 30 de octubre de 2008): Eloy , nacido el 10 de abril de 1971 en Oid Arif (Marruecos), con número de pasaporte marroquí NUM028 , hijo de lbrahim y de Fatna, con domicilio en PASEO000 n° NUM029 , NUM021 , Crevillente (Alicante), con antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que ha estado privado de libertad del 21 de enero al 9 de abril de 2008); Ezequias , nacido en 1938 en Marruecos, con NIE NUM030 , hijo de Abdeikader y de Fatima, con domicilio en PASEO000 n° NUM031 , NUM021 . Crevillente (Alicante), sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que ha estado privado de libertad del 6 de febrero al 27 de marzo de 2008); Juan Antonio , nacido el 18 de octubre de 1973 en Mazarrón (Murcia), hijo de Pedro y de Josefa, con DNI n° NUM032 , con domicilio en CALLE003 n° NUM033 , Puerto de Mazarrón, Mazarrón (Murcia), con antecedentes penales no computables, no constando su solvencia yen libertad provisional con fianza de 3.000 euros por esta causa (en la que ha estado privado de libertad del 21 de enero al 21 de octubre de 2008); Bartolomé , nacido el 25 de diciembre de 1981 en Benalúa (Granada), hijo de Juan José y de Maria, con DNI n° NUM034 , con domicilio en CALLE004 n° NUM035 , NUM021 , Puerto de Mazarrón, Mazarrón (Murcia), sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que ha estado privado de libertad del 21 de enero al 14 de abril de 2008); Lázaro , nacido el 3 de abril de 1968 en Ciutadella de Menorca (Illes Balears), hijo de Pedro y de Juana, con DNI. nº NUM036 , con domicilio en CALLE005 NUM020 , NUM021 , Puerto de Mazarrón, Mazarrón (Murcia), con antecedentes penales no computables, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que ha estado privado de libertad del 21 al 24 de enero de 2008); Hortensia , nacida el 3 de marzo de 1974 en Cartagena (Murcia), hija de Enrique y de Ana, con DNI n° NUM037 , con domicilio en CALLE000 , n° NUM020 NUM021 NUM022 , Cartagena (Murcia), sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que no ha estado privada de libertad); se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente no concurre la agravante nº 10 art. 369.1 (introducción en territorio nacional) siendo necesaria una nueva individualización de la pena, en los términos del fundamento jurídico décimo quinto.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª de fecha 11 de febrero de 2.010 , se modifica en el único extremo de la pena privativa de libertad impuesta a Oscar , Urbano , Bartolomé , Eloy , que será de 4 años y 2 meses prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.