STS 436/2011, 13 de Mayo de 2011

En el primer motivo denuncia el recurrente, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 y 11 de la LOPJ y 24.2 de la Constitución, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia con respecto a la condena por el delito de lesiones previsto en el art. 153.1 y 3 del C. Penal . Alega la defensa que no concurre para apoyar esa condena más prueba que la declaración de la víctima y de dos testigos no presenciales, la madre de la denunciante y una amiga, testimonios que considera insuficientes, pues no existen partes médicos, ni manifestaciones de otros testigos y tampoco una denuncia en la fecha de los hechos.

La impugnación de la parte recurrente nos obliga, pues, a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

En el caso concreto el Tribunal sentenciador consideró convincente y creíble el testimonio de Mercedes , quien manifestó que en fecha no concretada del mes de julio de 2008 rompió las relaciones con el acusado debido, entre otras razones, a que él pretendió ahogarla con la correa del bolso. La madre de la víctima, Marcelina , manifestó en el plenario que ello fue también lo que le explicó la denunciante cuando volvió a su casa, comprobando la testigo que su hija tenía una marca en el cuello y en la espalda. Y estos testimonios se vieron complementados por el de una amiga de la víctima, Fidela , que también declaró en la vista oral en unos términos muy similares a la madre de Mercedes .

Por consiguiente, se está ante declaraciones diáfanas y concluyentes de tres testigos sobre las que no concurren datos objetivos que las debiliten. Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 398/2010, de 19 de abril , entre otras).

Estas observaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; y 398/2010, de 19 de abril ).

No se aprecian en el razonamiento de la Audiencia sobre la valoración de los testimonios prestados en el plenario (la víctima, su madre y una amiga) datos que permitan hablar de argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales o absurdas, sino que se muestran razonables y concuerdan a la hora de narrar el incidente acaecido en el mes de julio de 2008, en el curso del cual el ahora acusado maltrató a la víctima con la correa del bolso. Sin que el hecho de que en esa fecha no hubiera denunciado ni acudido a un centro médico suponga una objeción relevante para desvirtuar la fuerza convictiva de la prueba de cargo, dado que no resulta nada extraño o anómalo que las víctimas de violencia de género no acudan a los centros médicos ni tampoco a denunciar en los casos en que la acción agresora genera un resultado lesivo de escasa entidad.

En vista de lo cual, se rechaza este primer motivo de impugnación.

Por la vía de la infracción de ley y con cita del art. 849.1º de la LECr ., denuncia el recurrente en el motivo segundo la infracción del art. 153.1 y 3 del C. Penal .

El argumento del impugnante es que al no haberse probado la agresión del acusado a la denunciante no cabía aplicar el referido precepto. No obstante, y a tenor de lo que se acaba de razonar en el fundamento precedente, es claro que no puede prosperar la tesis exculpatoria de la defensa, ya que al rechazarse la premisa fáctica de que parte y acoger la declarada en la sentencia recurrida el razonamiento decae por sí mismo al apoyarse en datos fácticos que han quedado desvirtuados, sin que tampoco se hayan esgrimido argumentos jurídicos referentes al tema específico de la subsunción.

El motivo resulta así inviable.

En el motivo tercero , y por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., invoca el recurrente la infracción de los arts. 153.1 y 3 y 66.1.6 del C. Penal . Se argumenta al respecto que la pena impuesta resulta desproporcionada al haberla aplicado el Tribunal en su límite máximo, ya que la fuerza y el medio empleados por el acusado no eran susceptibles de ocasionar lesiones graves.

En el fundamento noveno de la sentencia recurrida se fundamenta la imposición de la pena en su cuantía máxima en la gravedad de la acción delictiva, razonando la Audiencia que el acusado se valió de un medio singularmente peligroso, cual es el enrollar al cuello de la víctima el asa de un bolso.

Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cuantía punitiva solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ).

Pues bien, si se pondera que el marco legal de la pena, al aplicarse el subtipo agravado del art. 153.3 del C. Penal , comprende desde los nueve meses y un día al año de prisión, no puede entenderse que el Tribunal sentenciador haya graduado la pena de una forma manifiestamente irrazonable o arbitraria ni tampoco que su razonamiento no sea ponderado y equilibrado. La acción de apretarle el cuello con la correa del bolso reviste cierta gravedad, aunque al final la víctima consiguiera desasirse de su agresor, gravedad que resulta corroborada por el dato de que la mujer acabó marchándose del domicilio común ese mismo día y ya no volvió a reiniciar la convivencia en pareja.

Debe, por tanto, ratificarse la individualización judicial de la pena realizada por la Audiencia, desestimándose así este motivo de impugnación.

1. También en el motivo cuarto alega infracción de ley el recurrente, con cita del art. 849.1º de la LECr ., aduciendo aplicación indebida del art. 138 del C. Penal y, correlativamente, inaplicación indebida del tipo legal de lesiones del art. 148.1º y 4º en relación con el art. 16.2 del mismo texto legal en lo que atañe a la agresión con un cuchillo el día 9 de septiembre siguiente. Igualmente denuncia la aplicación indebida de la agravante de parentesco prevista en el art. 23 del texto punitivo.

2. La tesis del recurrente es que no concurren datos objetivos indiciarios que permiten apreciar el " animus necandi " , siendo lo procedente considerar que el acusado actuó con dolo de lesionar a la víctima (" animus laedendi ") y nunca de matarla.

   Pues bien, sobre esta cuestión del ánimo homicida la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; y 140/2010, de 23-2 ).

   En el presente caso resulta patente que, dada la forma en que agredió el acusado a la denunciante, actuó con dolo homicida y no meramente de lesionar.

   En efecto, en la descripción fáctica de la sentencia se dice que la cogió por el cuello, la tiró al suelo, le dio un puñetazo en la cara y la tiró sobre un sofá. La encargada del local salió de la peluquería y gritó pidiendo ayuda, entrando inmediatamente el propietario de una frutería vecina, Alfonso , tras lo cual Juan Manuel sacó un cuchillo que portaba en un bolso y estando en el sofá de frente a Mercedes , con la intención de matarla, le asestó por lo menos cuatro cuchilladas que le alcanzaron el tórax, el abdomen y los brazos.

   Y como consecuencia de esa agresión Mercedes sufrió las siguientes lesiones: herida sobre espina ilíaca anterosuperior izquierda, penetrante en la cavidad abdominal; herida en hemotórax izquierdo (de unos 3 cms) con sección muscular del pectoral y el serrato; herida en hemotórax anterior derecho no penetrante; herida en fosa lumbar derecha con atrición muscular y trayecto hacia el diafragma; herida superficial en la muñeca derecha; herida incisa penetrante en antebrazo izquierdo a un tercio distal cubital con sección completa de tendones flexores profundos, tendón cubital anterior, nervio cubital y arteria cubital.

   Mercedes fue trasladada de inmediato a un centro sanitario, donde fue sometida a una intervención quirúrgica consistente en la reconstrucción y sutura de las heridas abdominales y torácicas y sutura de las heridas (tenorrafia y nervorrafia) del antebrazo izquierdo. Tardó en curar 172 días impeditivos, estando hospitalizada trece de ellos. Y le quedaron como secuelas cicatrices en antebrazo izquierdo y derecho, espina ilíaca izquierda en el tórax izquierda y fosa lumbar derecha con perjuicio estético moderado alto; paresia del nervio cubital izquierdo; y trastorno de estrés postraumático moderado.

   Pues bien, sopesando que el acusado agredió a su expareja mediante cuatro cuchilladas dirigidas al abdomen y al tórax, ocasionándole graves heridas que hicieron necesaria una intervención quirúrgica de urgencia, solo cabe concluir que actuó con dolo homicida. Tanto por el medio utilizado como por la zona del cuerpo hacia la que dirigió las cuchilladas, como, finalmente, por el número de estas.

   Por consiguiente, resulta incuestionable que cuando menos actuó con dolo eventual homicida. Pues las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado que afectara a la vida o a la integridad física de la víctima, precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS 69/2010, de 30-I ; y 1180/2010, de 22-12 ).

   En el caso que se juzga el acusado era consciente de que al propinar cuatro cuchilladas en el abdomen y en el tórax a la denunciante generaba un peligro concreto muy elevado para la vida de la agredida, peligro que fácilmente podía materializarse en la muerte de la mujer. Generó, pues, conscientemente el riesgo ilícito propio del delito de homicidio (elemento intelectivo del dolo) y asumió, consintió o aceptó su eventual resultado (elemento volitivo), aunque este finalmente no se materializara en la pérdida de la vida de la víctima.

   Se desestima, por tanto, este primer submotivo de impugnación.

3. El recurrente, en un breve inciso de tres líneas, denuncia también en este motivo, si bien con poca convicción, la inaplicación del art. 16.2 del C. Penal , argumentando únicamente que el acusado desistió de la ejecución iniciada y abandonó el lugar de los hechos sin consumar totalmente la agresión, ya que pudo continuar asentándole cuchilladas a la víctima hasta que efectivamente hubiera conseguido su muerte.

   Suscita así el tema del desistimiento pasivo en un supuesto que carece de toda viabilidad. Pues el art. 16.2 del C. Penal dispone que " Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta ". Y lo cierto es que en el supuesto enjuiciado el acusado cuando se marchó del lugar ya le había propinado cuatro cuchilladas a la denunciante, algunas de ellas en zonas donde se ubican órganos vitales.

   Por lo tanto, y como ya se ha razonado anteriormente, había ya incurrido en una tentativa acabada del delito de homicidio por el que ha sido condenado en la instancia, sin que se apreciara ningún indicio de desistimiento voluntario de la acción, sino un abandono por considerarla ya culminada y con conciencia de que muy posiblemente dejaba a la víctima herida de muerte, dada la naturaleza de la agresión. Todo lo cual excluye la aplicación del desistimiento pasivo, de muy difícil aplicación en las conocidas como tentativas acabadas.

   Y como desde luego tampoco realizó con posterioridad a la agresión ningún acto tendente a evitar el riesgo para la vida de la víctima, es claro que no puede hablarse tampoco de una conducta encuadrable en la modalidad del desistimiento activo, que precisa de actos tendentes a impedir o neutralizar el riesgo generado para la vida de la víctima.

   El submotivo, en consecuencia, se desestima.

4. En lo que respecta al cuestionamiento de la agravante de parentesco , la realidad es que el recurrente solo anuncia la impugnación y después ni siquiera desarrolla argumentalmente el motivo, limitándose a decir que la relación ya estaba rota desde hacía meses.

   Esta Sala, según se establece en la sentencia 1053/2009, de 22 de octubre , antes ya de la modificación operada en el art. 23 del Código penal por la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003 , había interpretado dicho precepto en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí la posibilidad de su aplicación agravatoria. La modificación reseñada del artículo 23 del Código penal dice textualmente: " es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente ".

   La jurisprudencia de este Tribunal -tal como subrayan las SSTS 1197/2005, de 14 de octubre ; 817/2007, de 4 de octubre ; 162/2009, de 12-2 ; y 433/2009, de 21-4 - ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por imponerlo así el legislador (art. 117 de la Constitución española: imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente; no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos.

   En la sentencia de este Tribunal 542/2009, de 5 de mayo , se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor disvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de imposible aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero - no habría agresión, salvo en los supuestos de homicidio " pietatis causa" , en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

   En la sentencia de instancia, se destaca como hecho probado que el acusado mantuvo una relación sentimental con la denunciante desde fecha no determinada de 2006 hasta el mes de julio de 2008, conviviendo durante los últimos cinco meses de la relación. Sí concurre, pues, en el caso una relación de afectividad entre el agresor y su víctima estable y consolidada en el tiempo, y en el curso de la cual hubo además un periodo de convivencia. Y si a ello se le suma que la agresión estuvo motivada por la decisión de la víctima de romper la relación, solo cabe concluir que se dan en este caso los elementos requeridos en el art. 23 del C. Penal para apreciar la agravante de parentesco.

   No se considera, en consecuencia, admisible este motivo de impugnación.

En el quinto motivo invoca el recurrente el quebrantamiento de forma contemplado en el art. 851.1º de la LECr ., por consignarse como hechos probados conceptos de carácter jurídico que predeterminan el fallo.

En concreto, especifica la defensa la siguiente frase: "... Juan Manuel sacó un cuchillo que portaba en un bolso y estando en el sofá de frente a Mercedes , con la intención de matarla , le asestó por lo menos cuatro cuchilladas...". Esta frase, según la parte recurrente, predetermina el fallo al afirmarse en el " factum" que el acusado tenía intención de matar, elemento subjetivo que, a criterio del impugnante, no puede figurar en los hechos probados al ser un elemento fundamental del delito de homicidio que lo deslinda del tipo penal de las lesiones.

Este Tribunal ha manifestado en resoluciones precedentes que los elementos subjetivos de los tipos penales que se acreditan mediante juicios de inferencia pueden considerarse como hechos psíquicos insertables en la narración fáctica de la sentencia, aunque en la práctica también se acude a la opción tradicional de recoger en el " factum " sólo los datos objetivos externos que permiten colegir el hecho psíquico a través de un juicio de inferencia. Así, en las sentencias 120/2008, de 27-2 , 778/2007, de 9-10 , y 202/2008, de 5-5 , se afirma que los elementos subjetivos deben deducirse de datos externos y objetivos que constan en el relato fáctico y su ubicación más correcta está entre los fundamentos jurídicos. En otras resoluciones se considera, en cambio, más correcto metodológicamente insertar en la narración fáctica las expresiones que describen los elementos subjetivos del tipo penal, puesto que se consideran proposiciones asertivas mediante las que se afirman hechos psíquicos ( SSTS 1657/2001, de 26-9 ; 35/2006, de 23-1 ; 5/2008, de 21-1 ; 209/2008, de 28-4 ; y 86/2009, de 30-1 ).

Como recuerda la sentencia de este Tribunal 1657/2001, de 26 de septiembre , la consagración del criterio jurisprudencial de asignar a los hechos psíquicos la condición de juicios de valor y de insertarlos por tanto en el ámbito de los fundamentos jurídicos -en el marco de un recurso de casación informado por la drástica interdicción de acceso al examen de la cuestión probatoria (salvo en el supuesto del art. 849,2º LECrim .)- tenía como finalidad abrir esta instancia a la consideración de supuestos en los que se hubiera advertido un error de apreciación al determinar la intención del agente, con la consiguiente injusticia de la condena. Para ello, y con objeto de no quebrar el principio de neta separación de la quaestio facti y la quaestio iuris que está en la base del recurso de casación, se optó por tratar el elemento intencional de la conducta como dato moral o jurídico, a concretar mediante una inferencia deductiva, a partir de los auténticos hechos.

Sobre los conocidos jurisprudencialmente como juicios de valor se argumenta en la sentencia 748/2009, de 29 de junio , que tal doctrina jurisprudencial ha sido cuestionada, en primer lugar, en lo que concierne a su propia denominación, por cuanto al hablar del juicio de valor se genera cierta equivocidad en orden a su propia naturaleza, al dar a entender que atañe a criterios valorativos o prescriptivos, como si se tratara de proposiciones carentes de todo referente empírico a las que se les pudiera atribuir un ilimitado grado de subjetividad. Con lo cual se ocultaría el auténtico carácter asertivo o epistemológico de los razonamientos inductivos con que se opera en la práctica procesal para declarar como probados los hechos internos o hechos psíquicos. De ahí que comience a prevalecer en la jurisprudencia la denominación de juicios de inferencia, denominación que quizá tenga un alcance excesivamente amplio, dado que para constatar probatoriamente los elementos psíquicos de los tipos penales se acude realmente a un modelo concreto de inferencias: las inductivas.

De otra parte, prosigue diciendo la sentencia 348/2009 , también ha sido cuestionada desde la perspectiva procesal la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECr . para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves.

Con todo, no parece razonable que por la circunstancia de que la constatación de los hechos psíquicos o internos se obtenga a través de juicios de inferencia se dejen de considerar como hechos y se cataloguen como juicios de valor solo plasmables en los fundamentos de derecho, pues según ese criterio también los hechos externos y tangibles que se obtengan mediante juicios de inferencia tendrían que recogerse en los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Ni tampoco parece razonable que por carecer los hechos psíquicos de corporeidad y no ser por tanto empíricamente observables o perceptibles por los sentidos dejen de considerarse como hechos.

Actualmente, al tener acceso a la casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se han debilitado las razones que fundamentaron en su momento la adulteración de las categorías hecho/derecho -siempre teñidas de tonos grises y delimitadas por zonas de penumbra- con el fin de que accediera a la casación la apreciación errónea de los elementos subjetivos de los tipos penales. Pues su verificación probatoria en una sentencia puede ser ahora cuestionada a través de la vulneración del referido derecho fundamental mediante los recursos de casación y también merced al amparo ante el Tribunal Constitucional. Con lo cual se viene a reconocer en la práctica la naturaleza de los elementos psíquicos o internos como auténticos hechos aunque carezcan de corporeidad física o de materialidad.

Y así se corrobora, por ejemplo, al analizar la STC 171/2000, de 26 de junio , pues en ella se anula la condena dictada por la jurisdicción ordinaria al considerar que no concurría prueba acreditativa de que el acusado " conociera" que se realizaba tráfico de drogas en el local. También en la STC 137/2002, de 3 de junio , se anula la condena penal por no haberse acreditado mediante prueba indiciaria que el acusado " conociera" el contenido de un paquete enviado por correo que contenía sustancia estupefaciente. En la STC 257/2005, de 24 de octubre , se anuló la condena impuesta a una acusada como cooperadora necesaria de un delito de apropiación indebida al estimar el Tribunal de amparo que la inferencia relativa al elemento subjetivo de la cooperación necesaria era demasiado abierta. Y otro tanto puede decirse de la STC 137/2007, de 4 de junio , en un caso relativo a un delito contra la propiedad intelectual, en el que se anuló la condena por no considerar probado mediante prueba de indicios que el recurrente " conociera" la conducta plagiaria cometida por su colaborador.

Además, en la STC 87/2001, de 2 de abril , se establece que " el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho " ( STC 51/1985, de 10 de abril ), de manera que la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba " [ STC 150/1989, de 25 de septiembre , FJ 2 b); 120/1998, de 15 de junio ] y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre ). No obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" ( SSTC 127/1990, de 5 de julio ; 93/1994, de 21 de marzo ).

Por consiguiente, sí puede cuestionarse el sustrato psíquico de los elementos subjetivos de los delitos a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, anulándose la condena penal cuando no se alcanza un grado de certeza que vaya más allá de toda duda razonable. Ello tiene notable relevancia para dirimir la cuestión que se debate, pues no debe olvidarse que la presunción de inocencia, tal como se acaba de destacar en la última sentencia anotada ( STC 87/2001 ), hay que referirla a hechos y a posibles certezas probatorias, y no a elementos prescriptivos o normativos de los tipos penales.

Y en la misma línea conviene recordar las preguntas que se le formulan a los ciudadanos jurados en los juicios ante el Tribunal del Jurado sobre los hechos psíquicos o internos integrantes de los elementos subjetivos de los delitos de homicidio y asesinato.

En definitiva, si la certeza de los hechos psíquicos puede ser cuestionada a través del recurso de amparo por posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, y esta, según el propio Tribunal Constitucional, recae sobre hechos y no sobre normas o elementos de derecho, parece razonable y adecuado que los hechos internos o psíquicos se transcriban en el " factum" de la sentencia como sustrato de los elementos subjetivos de los tipos penales.

En cualquier caso, y dejando a un lado el dilema ontológico que viene a suscitar la parte recurrente sobre la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos internos de la conducta delictiva, lo cierto es que a los efectos que aquí nos interesan la cuestión no presenta una especial relevancia procesal, pues la impugnación en casación de la certeza del ánimo con que actuó el acusado puede instrumentarse por la vía del art. 849.1 de LECr . o por la vía del art. 5.4 de LOPJ o del art. 852 de LECr ., esto es, por infracción de ley o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así nos lo recuerda la reciente sentencia 246/2011, de 14 de abril , al afirmar que cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ , como por la del art. 849.1 LECr ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados.

Por consiguiente, y a tenor de todo lo que antecede, es claro que la transcripción del elemento subjetivo en el factum de la sentencia de instancia no implica la predeterminación del fallo que veda el art. 851.1º de la LECr ., pues se trata de un hecho psíquico (ánimo de matar) integrante del tipo penal del homicidio.

La expresión "intención de matarla" no es asequible tan sólo para los juristas o técnicos en derecho, sino que es perfectamente aplicable y entendible en el uso del lenguaje común, natural u ordinario, de modo que cualquier profano comprende su significado sin necesidad de asesoramiento alguno sobre la materia. Y así se corrobora en la práctica procesal diaria cuando se formula a los jurados, tal como ya se subrayó, en los juicios de homicidio y asesinato la pregunta de si el acusado tenía intención de matar a la víctima.

Por lo demás, cualquier hecho, ya sea físico o psíquico, que se transcribe en la premisa menor de la sentencia predetermina necesariamente el fallo, tras pasar, eso sí, por el filtro posterior de la subsunción jurídica, pues de no existir unos hechos incriminatorios subsumibles en la norma jurídica penal no cabría dictar un fallo condenatorio.

A tenor de lo que antecede, se desestima este motivo de impugnación y con él todo el recurso de la defensa, imponiéndole al recurrente la tercera parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Mercedes

En el motivo primero (aunque se enumera con el ordinal segundo), y por la vía del art. 849.1º de la LECr ., denuncia la recurrente la infracción de los arts. 139.1 y 3, 140, 16 y 62, 173.2 y 3, 171.4 y 5-2º, 153.1 y 3, y 48 y 57, todos ellos del C. Penal.

1. Por consiguiente, cuestiona en primer lugar que no se haya aplicado el tipo penal del asesinato en lugar del homicidio, ya que, a su entender concurren la alevosía y el ensañamiento.

   Con respecto a la alevosía , considera la recurrente que debe aplicarse en su modalidad sorpresiva, puesto que el acusado, después de golpear a la víctima para aturdirla, sacó un cuchillo de forma súbita e inesperada y se lo clavó a la su expareja, que no esperaba esa respuesta, y mucho menos en un lugar público a presencia de otras personas.

   Frente a ello se argumenta en la sentencia de instancia que no debe apreciarse la alevosía porque hubo un ataque previo al acuchillamiento y transcurrió cierto tiempo entre una primera agresión con las manos y el ataque posterior con el cuchillo. Este se produjo después de que la encargada de la peluquería saliera a la calle y pidiera auxilio para defender a la víctima, dándole tiempo a un vecino frutero a comparecer en el lugar hasta situarse a un metro de la víctima en el momento en que era acuchillada, sin que, según se dice en la sentencia, el testigo llegara a obstaculizar la acción homicida.

   Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; y 1180/2010, de 22-12 )".

   En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

   Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, que es la que se postula por la parte recurrente en este caso, la jurisprudencia de la Sala distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, de 13-2 ; 1214/2003, de 24-9 ; 949/2008, de 27-11 ; 965/2008, de 26-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 93/2009, de 29-1 ; y 282/2009, de 10-2 ).

   La proyección de la doctrina precedente sobre el caso concreto impide apreciar el asesinato alevoso que postula la acusación particular.

   En efecto, en el " factum" de la sentencia recurrida se expone lo siguiente: "... al ver a Mercedes en el interior de la peluquería entró en el local; Mercedes se levantó al ver entrar a Juan Manuel , pero éste la cogió por el cuello, la tiró al suelo, le dio un puñetazo en la cara y la tiró a un sofá. Ángela salió de la peluquería y gritó pidiendo ayuda, entrando inmediatamente el propietario de una frutería vecina, Alfonso , tras lo cual Juan Manuel sacó un cuchillo que portaba en un bolso y estando en el sofá de frente a Mercedes , con la intención de matarla, le asestó por lo menos cuatro cuchilladas que le alcanzaron el tórax, el abdomen y los brazos".

   Y en la fundamentación se añade lo siguiente: "...cuando Mercedes estaba en el sofá, antes del acuchillamiento, había entrado ya en el local el frutero vecino, que si bien no reaccionó dijo que estaba a un metro...".

   A tenor de lo que antecede, es claro que, tal como se argumenta en la sentencia de instancia, tras descartarse que en este caso pudiera concurrir la alevosía sorpresiva genérica con respecto a la acción homicida, tampoco se aprecia la alevosía sobrevenida, puesto que, en efecto, además de haber transcurrido cierto tiempo entre el inicio de la agresión con las manos hasta que el acusado extrajo el cuchillo, ha de sopesarse también que, tal como se expone en los hechos probados, en el momento de ejecutar la agresión del cuchillo ya se encontraba delante un vecino de la zona, que había sido llamado por la encargada del local de peluquería. Por lo cual, la situación de indefensión que pudiera darse en un primer momento se había ya transformado de forma sustancial, tanto por la desaparición de la situación de sorpresa inicial como por la ayuda que ahora podía prestar a la agredida el vecino que se hallaba delante.

   Debe, pues, concluirse que el análisis efectuado por la Audiencia y las conclusiones a que llegó se ajustan a las circunstancias que se dieron en el caso concreto, por lo que no cabe modificarse su criterio en esta instancia.

   Se desestima, por tanto, este submotivo de impugnación.

2. En la misma línea hemos de pronunciarnos sobre la pretensión de que se estime la concurrencia de ensañamiento para cualificar como asesinato el homicidio perpetrado por el recurrente. Y alega al respecto como único argumento que el acusado propinó a la víctima cuatro cuchilladas, circunstancia que sería suficiente para estimar, según la recurrente, que le ocasionó de forma deliberada padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

   Pues bien, el artículo 139.3 del Código Penal tipifica el ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". De otra parte, el artículo 22.5 , sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

   La jurisprudencia de esta Sala ha precisado en repetidas ocasiones (SSTS 319/2007, de 18-4 ; 611/2007, de 4-7 ; 1081/2007, de 20-12 ; 713/2008, de 13-11 ; 949/2008, de 27-11 ; 99/2009, de 2-2 ; y 748/2009, de 29-6 ) que en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, innecesarios objetivamente por tanto para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos para apreciar la agravación específica, uno objetivo: constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo: consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

   En el supuesto objeto de recurso, a tenor de lo que se ha venido razonando sobre la prueba, no concurren los elementos del ensañamiento. Pues, aunque se estime que alguna de las cuatro cuchilladas no era imprescindible para producir la muerte, es muy plausible que el acusado ex ante las considerara necesarias tal como se desarrollaron los hechos. Y desde luego no puede inferirse que las que no eran necesarias las ocasionara el acusado con ánimo de causar sufrimiento y dolor, sino que el contexto en que sucedieron los hechos indica más bien que el acusado las propinó con el fin de asegurar el resultado de muerte, ya que tampoco del número de cuchilladas puede colegirse en este caso un fin de causar de forma inhumana males objetivamente innecesarios para dar muerte a la víctima.

   Así pues, no cabe acoger como probada una conducta deliberada del autor encauzada a causar un dolor que no fuera el propio que llevaba implícita la agresión limitada únicamente a causar la muerte de la víctima. Y en cuanto al requisito de la "inhumanidad" de la acción, no se aprecia tampoco que el acusado produjera un dolor inhumano o degradante que tuviera una entidad cualitativamente distinta a la del sufrimiento que albergaba la acción homicida.

   En consecuencia, se rechaza este submotivo de impugnación.

3. También postula la recurrente la aplicación del delito de maltrato habitual , previsto en el art. 173.2 y 3 del C. Penal , aduciendo al respecto que el acusado le pegaba de forma reiterada.

   Sin embargo, y en contra de lo que se alega en el recurso, en la resolución de la Audiencia se afirma de forma específica en el " factum " que no consta probado que Juan Manuel hubiera agredido en otras ocasiones a Mercedes . Por lo cual, y no cuestionando la acusación particular ese extremo de la premisa fáctica y habiendo acudido al cauce de impugnación del art. 849.1º de la LECr ., es claro que el submotivo no puede prosperar.

4. Exactamente lo mismo ha de argumentarse sobre la pretensión de condena por un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 del C. Penal , toda vez que en el " factum" de la sentencia se dice de forma específica que no ha resultado probado que el "acusado hubiera proferido hacia la denunciante expresiones anunciándole que le iba a causar un mal". Ante esa exclusión fáctica no cuestionada en el recurso, deviene obvio que tampoco puede acogerse este submotivo.

En el motivo segundo del recurso (tercero, según el escrito), y por la vía del quebrantamiento de forma del art. 851.3º de la LECr ., se queja de que la Audiencia no haya resuelto sobre la pena accesoria de prohibición de residir en Torelló o de acudir a esa localidad por un periodo de diez años. Por lo tanto, la recurrente estima que la sentencia incurre en una incongruencia omisiva por no haber resuelto el referido extremo a pesar de haberlo interesado la acusación particular en su escrito de calificación definitiva.

Esta Sala tiene establecido sobre la vulneración procesal de la incongruencia omisiva que no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( SSTS 23-3-96 , 18-12-96 , 29-9-99 , 14-2-2000 , 27-11-2000 , 22-3-2001 , 27-6-2003 , 12-5-2004 , 22-2-2006 , 11-12-2006 y 728/2008 , de 18-11, que recoge todas las anteriores).

Pues bien, en el presente caso el Tribunal de instancia aplicó, en virtud de lo dispuesto en el art. 57.2 del C. Penal , la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Mercedes , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, por un tiempo global de once años. Lo cual significa que rechaza tácitamente la prohibición formulada de la pena accesoria de prohibición de residir en Torelló o de acudir a esa localidad por un periodo de diez años, y se impone una medida prohibitiva cuantitativamente inferior, mediante la que deniega de facto la prohibición al acusado de vivir en la referida localidad.

Y en cuanto a si la decisión es o no correcta, lo cierto es que la parte recurrente no aporta argumento alguno sobre la insuficiencia de esa medida ni razones que justifiquen exacerbar la pena concreta en esta instancia.

Se desestima, en consecuencia, este motivo del recurso.

En el motivo tercero (enumerado como cuarto) la recurrente objeta la infracción de ley prevista en el art. 852 de la LECr ., por concurrir indefensión (art. 24.2 CE ). Ello lo fundamenta en que la Audiencia ha valorado unos documentos aportados por la defensa del acusado de forma extemporánea y sin que se hubiera dado traslado de los mismos a las partes acusadoras, a las que habría generado indefensión.

Tales documentos son los que aparecen reseñados en las páginas 11 y 16 de la sentencia recurrida. El primero es una sentencia de 25 de febrero de 2010 que explicaría el hecho de que el acusado portara encima el cuchillo homicida, ya que la sentencia presentada se refiere a una agresión previa de que fue víctima en su día el ahora agresor. Y el segundo es un escrito en que pone a disposición de la perjudicada la suma de 1.300 euros que le correspondería como perjudicado en la referida sentencia.

Es cierto que esos documentos no debieron ser tenidos en cuenta en la instancia, dado que se presentaron en la Audiencia el mismo día del juicio y ya no dio tiempo a que operaran como prueba sometida a contradicción de las partes en la vista oral. Ahora bien, la realidad es que se trata de documentos que carecieron de relevancia para el resultado del proceso, pues el segundo de ellos ni siquiera sirvió de fundamento para obtener la aplicación de la atenuante de reparación del daño, y el primero tampoco determinó en ningún sentido la calificación, a tenor de los argumentos que se exponen en la página 11 de la sentencia impugnada.

De otra parte, según tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Constitucional, sólo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 48/1984 , 155/1988 , 145/1990 , 188/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , 186/1998 , 2/2002 , 32/2004 , 15/2005 , 185/2007 , 60/2008 , 77/2008 , 121/2009 y 160/2009 ), y ese no es el supuesto en que ahora nos hallamos, toda vez que la parte recurrente en modo alguno acredita que la presentación extemporánea de la referida documentación le haya generado realmente indefensión.

El motivo debe por tanto rechazarse, y con él todo el recurso de la impugnante, imponiéndole la tercera parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. Recurso del Ayuntamiento de Torelló

Esta parte formula cuatro motivos de impugnación que coinciden prácticamente en su totalidad con los motivos de la acusación particular. El primero y el cuarto, relativos a la solicitud de condena por nuevos tipos penales y a la presentación de documentos extemporáneos, coinciden con los motivos primero y tercero de la acusación particular. Y los motivos segundo y tercero de la acción popular, que se tratan como uno solo, también se corresponden con el segundo de la acción particular. Únicamente se perciben dos diferencias entre ambos escritos de recurso: la queja que formula la defensa del Ayuntamiento de Torelló por no darse respuesta alguna en la sentencia a la petición de la pena de prohibición de comunicarse por cualquier medio con la víctima; y la falta de fundamentación de la extensión de la condena impuesta al acusado.

Con respecto al primer punto, tiene razón la parte recurrente y por tanto debe accederse a la pretensión de que se le imponga al acusado, en virtud de lo dispuesto en el art. 57.1 en relación con el art. 48.3 del C. Penal , la pena de prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un tiempo total de doce años, es decir, tres años más que el tiempo total que comprenden las penas privativas de libertad. La imposición de esa pena se estima proporcionada y acorde a las circunstancias específicas que se han dado en el caso concreto.

En lo que atañe a la motivación de la extensión de la pena, la sentencia recurrida la razona en las páginas 10 y 18, fundamentando en la página 10 las razones por las que impone la pena del art. 153 en su cuantía máxima, y en la página 18 se explica que se impone la pena por el delito de homicidio en la mitad superior (ocho años de prisión) por concurrir la agravante de parentesco, sin que la gradúe en su cuantía mínima debido a la gravedad del hecho (cuatro cuchilladas). Las respuestas son además razonables, tal como ya se argumentó en el fundamento tercero de esta resolución.

Por consiguiente, se estima parcialmente el recurso de la acción popular, declarándose de oficio la tercera parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Torelló contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, de fecha 20 de mayo de 2010 , que condenó a Juan Manuel como autor de un delito de tentativa de homicidio y otro de lesiones a su excompañera, con la concurrencia de la agravante de parentesco, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso, declarándose de oficio la tercera parte de las costas de esta instancia.

De otra parte, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Juan Manuel y Mercedes , imponiéndole a cada parte la tercera parte de las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil once.

En la causa sumario nº 2/08, del Juzgado de instrucción número 4 de Vic, seguida por un delito de lesiones a la mujer y un delito intentado de homicidio, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.