STS 339/2011, 3 de Mayo de 2011
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2011:3371 |
| Número de Recurso | 11261/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 339/2011 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que Ante nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Esther , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, en el que se acordó revisar la condena impuesta a indicada acusada por sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 4692 de 2.006 procedente del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. González Milara.
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- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, en la ejecutoria nº 137 de 2.007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, dimanante del procedimiento abreviado nº 4692 de 2.006, con fecha 2 de noviembre de 2.010 dictó Auto que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho: Primero.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el 16 de febrero de 2007 , por la que se condenaba a Dña. Esther como autor/a responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de seis años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 64.000 euros. Segundo.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 , se dio traslado al Ministerio Fiscal y después a la penada a través de su representación, con el resultado que obra en la ejecutoria, siendo ponente el Ilmo. Magistrado D. Javier Mariano Ballesteros Martín .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Se revisa, con efecto a partir del día 23 de diciembre de 2010, la condena impuesta a Dña. Esther en la sentencia dictada en la causa al margen referenciada, en el sentido de: Sustituir la pena de prisión, por la de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Anótese la revisión en el Registro de Penados. Notifíquese esta resolución a la penada, a las partes y al Centro Penitenciario, quien deberá efectuar una nueva propuesta de liquidación de la condena. Contra este auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de la acusada Esther , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Esther , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Cr ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal; en concreto por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del C. Penal en la redacción operada por la Ley Orgáncia 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del C.Penal, y en lo que se refiere al tipo penal de delito contra la salud pública.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de abril de 2.011.
El presente recurso de casación se interpone por la penada Esther contra el Auto dictado en 2 de noviembre de 2.010 por la Audiencia Provincial de Madrid que revisó la sentencia en la que aquélla fue condenada a la pena de seis años y tres meses de prisión como autora criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P . El mencionado Auto, en aplicación de la disposición final 7ª de la L.O. 5/2010, de 22 de junio , modificó la pena, rebajándola a seis años de prisión.
El único motivo contra la mentada resolución judicial se formula por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr . "por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 en la redacción operada por la Ley Orgánica 5/2010 ....".
Sostiene la recurrente que la revisión operada por la Audiencia es "insuficiente e insatisfactoria". Señala, además, la posibilidad de rebajar la pena en un grado atendiendo a dos factores: de un lado, la previsión del nuevo art. 368 según las circunstancias personales del culpable y la escasa entidad del hecho; de otro, por considerar que el delito cometido lo fuera en grado de tentativa.
Esta pretensión de imponer la pena inferior en grado debe ser rechazada de inmediato porque afecta a cuestiones sobre la calificación jurídica de los hechos que han adquirido firmeza y a las que afecta el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales que establece el art. 267.1 L.O.P.J . Por otra parte, debe recordarse que la calificación de tentativa en delitos de tráfico de drogas es una posibilidad sumamente excepcional y absolutamente inaplicable a la conducta de la acusada que se describe en la sentencia condenatoria. Y, desde luego, no puede conceptuarse de escasa entidad una actividad de tráfico de cocaína de 526,42 gramos de sustancia pura.
Excluidas estas alegaciones para rebajar la pena en un grado, resta por analizar la pretensión básica que solicita que se modifique la pena imponiéndola en sede de revisión en cuatro años y dos meses de prisión.
El nuevo marco penológico para el delito cometido es de tres a seis años de privación de libertad, que sustituye al anterior a la L.O. 5/2010 , que lo sancionaba con prisión de tres a nueve años, y, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, el Tribunal impuso una pena situada poco más que en la mitad de la horquilla legalmente establecida (seis años y tres meses).
Tiene razón el recurrente al exponer que la reducción penológica efectuada no está proporcionada al nuevo marco punitivo. En efecto, la pena revisada se ha impuesto en la máxima extensión permitida por la ley y no es respetuosa con la mecánica individualizadora efectuada en la sentencia anterior, realizándose una nueva y diferente individualización de la pena sin motivación de esa decisión que razone ese nuevo ejercicio del arbitrio judicial para el que no está autorizado pues la revisión no autoriza a utilizar criterios distintos al de la comparación de marcos normativos dejando fuera de la revisión la individualización.
Consecuentemente, procede estimar el recurso interpuesto y revisar la pena impuesta en la sentencia de 16 de febrero de 2.007 , procediendo sustituir la pena impuesta de 6 años y 3 meses y multa de 160.000 euros y las accesorias, por la de 4 años y 2 meses de prisión y multa de 64.000 euros, con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago, y a las penas accesorias que no son objeto de revisión.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación de la acusada Esther contra Auto de fecha 2 de noviembre de 2.010 dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta , que casamos y anulamos. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, por delito contra la salud pública contra Esther , con pasaporte venezolano nº NUM000 y número ordinal de informática NUM001 , nacida el 21 de enero de 1986 en Caracas (Venezuela), hija de Jesús y Abilia, sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el 6 de septiembre de 2.006, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de febrero de 2.007 . La mencionada Audiencia dictó Auto de fecha 2 de noviembre de 2.010, que casamos y anulamos por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo , hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho del Auto recurrido.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos del Auto recurrido añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso.
Que debemos condenar y condenamos a Esther como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, a la pena de 4 años y dos meses de prisión y multa de 64.000 euros, con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago. Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
VOTO PARTICULAR
FECHA:27/04/2011
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Diego Ramos Gancedo .
Mi respetuosa discrepancia con el parecer de la mayoría de la Sala se puede explicar brevemente.
La opinión mayoritaria estima el recurso porque considera que al revisar la pena por aplicación de la L.O. 10/2010 se deben respetar los mismos criterios de individualización utilizados para imponer la pena objeto de revisión, lo que no ha sucedido en el caso presente.
En mi opinión, el dato básico individualizador de la sanción anterior lo fue la gravedad del hecho, consistente en la posesión con finalidad de tráfico entre terceros de 526,42 gramos de cocaína pura, y así se expresa en la sentencia cuando el Tribunal "en orden a la graduación de la pena, tiene en cuenta la cantidad de cocaína ocupada y el grave daño a la salud [pública] que podría haber producido de haber llegado al mercado ilegal".
Pues bien, la gravedad del hecho delictivo, como factor individualizador de la pena que establece el art. 66.6 C.P . cuando no concurran atenuantes ni agravantes, como es el caso, se ha mantenido en la resolución judicial revisora de la penalidad, como se expone en la misma al consignar "las mismas razones por las que se fijó la pena de prisión en la sentencia", en la que no se mencionaba ningún otro criterio de individualización.
De manera que si la sentencia condenó a la acusada a prisión de seis años y tres meses, así lo hizo, primero porque la norma entonces vigente era de tres a nueve años, y, segundo, porque -debe repetirse- ponderando la gravedad de la acción delictiva encontró proporcional y equitativa esa pena. Esta circunstancia, la gravedad del hecho, es la misma cualquiera que sea la disposición a aplicar, y así con arreglo a la reforma operada por la L.O. 5/2010 la sanción no puede superar los seis años, la pena revisada de 6 años debe considerarse igualmente proporcional a la inmodificada y objetiva gravedad del hecho delictivo cometido, que fue, se reitera, el único elemento individualizador manejado por el Tribunal sentenciador y por el Auto revisorio.
Así, pues, considero que esta última resolución es jurídicamente correcta, y, por consiguiente, el recurso debería haber sido desestimado.
Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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