STS 442/2011, 9 de Mayo de 2011

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:10056/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:442/2011
Fecha de Resolución: 9 de Mayo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación legal del acusado Hernan contra Auto núm. 257/2010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 9 de diciembre de 2010; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Amparo Ramírez Plaza y defendido por la Letrada Doña Isabel Olmedo Hernando.

ANTECEDENTES

  1. - La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala núm. 38/2009 dimanante de las D.P. núm. 1469/09 del Juzgado de Instrucción núm. 16 de Madrid seguidas por delito contra la salud pública contra Hernan y Casiano dictó Sentencia núm. 329/09, con fecha 16 de julio de 2009 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Son hechos probados y así se declaran que sobre las 14,45 horas del día 4 de febrero de 2009 los procesados Hernan con pasaporte núm. NUM000 y Casiano , con pasaporte núm. NUM001 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de Iberia procedente de Quito (Ecuador), número NUM002 portando escondidos en el interior de su organismo, el primero 58 bolas que pesaron 549,26 gramos con pureza entre el 83,8% y el segundo 37 bolas con un peso de 354,8 gramos y pureza del 77,5% que una vez pertinentemente analizados resultaron ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y con valor en el mercado ilícito al por menor de un total de 86.817 € y que traía de común acuerdo para entregarla a terceras personas, para su comercialización ilícita. A cada uno de ellos se le intervino un billete de vuelo de la Compañía Iberia con el ititinerario Quito (Ecuador) Madrid-Barajas."

  2. - La Audiencia de instancia dictó Fallo cuyo pronunciamiento es:

    "Que debemos condenar y condenamos a Hernan y Casiano , como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a la pena para cada uno de ellos de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 86.817€ que no llevara aparejada responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas procesales por mitad."

  3. - Por Providencia de fecha 23 de noviembre de 2010 se proce a dar traslado de la referida resolución al Ministerio Fiscal a los efectos de su adaptación a la LO 5/2010, de 22 de junio de reforma del C.penal.

  4. - El Ministerio Fiscal con fecha 25 de noviembre 2010 emite informe solicitando la adaptación de la condena de los referidos penados a los preceptos de la nueva redacción del C. penal dada por la LO 5/2010 , en el sentido de rebajar la pena a 6 años de prisión para cada uno de los condenados, no pronunciándose sobre el extremo relativo a la sustitución de dicha pena por la de expulsión del territorio español, en tanto no se produzca la revisión de la misma.

  5. - La Sección Tercera de la Audiencia Provincal de Madrid con fecha 9 de diciembre de 2010 dicta Auto núm. 257/29010 cuya parte dispositiva dice:

    "SE REVISA con efecto a partir del día 23 de diciembre de 2010, la condena impuesta a los penados Hernan y Casiano por la Sentencia dictada en la causa al margen referenciada en el sentido de:

    Sustituir la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN por la de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, la con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

    Anótese la revisión en el Registro de Penados."

  6. - La representación procesal del condenado Hernan con fecha 3 de diciembre de 2010 presente escrito solicicitando, por aplicación de la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio de reforma del C. penal, la rebaja de la pena de privación de libertad a CINCO AÑOS y su sustitución por la de EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL.

  7. - La Sección Tercera de a Audiencia Provincial de Madrid presenta liquidación de condena de los penados. El Ministerio Fiscal no se opone a que se practique la misma aunque no puede informar sobre la posibilidad de aplicación de las previsiones del art. 89 del C. penal .

  8. - La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 10 de enero de 2011 dicta Auto aprobando la liquidación de condena practicada.

  9. - La representacion legal del condenado Hernan interpone ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo recurso de casación contra el Auto núm. 257/29010, de 9 de diciembre de 2010 , cuyos MOTIVOS DE CASACIÓN son los siguientes:

  10. - Por infracción de Ley del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sin sufrir indefension, conforme al art. 24 de la CE , formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 852 de la LECrim ., así como vulneración de los principios generales procesales de individualización y proporcionalidad de penas.

  11. - Por infracción de Ley al amparo del art. 1º del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación de la Disposicion Transitoria 2ª párrafo 2 del C.penal .

  12. - Instruido el MInisterio fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admtió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  13. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de abril de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se interpone este recurso de casación frente al Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de diciembre de 2010 , sobre revisión de Sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código penal , por aplicación de las disposiciones más favorables de esta norma.

SEGUNDO.- La Sentencia firme de fecha 16 de julio de 2009 condenó a Hernan y a Casiano como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública a la pena, a cada uno de ellos, de siete años de prisión y multa, por haber transportado el primero 549,26 gramos de cocaína, con una pureza en principio activo del 83,8 por 100, y el segundo, 354 gramos de la propia sustancia, y pureza del 77,5 por 100, declarando el Tribunal sentenciador que dicho transporte era conjunto. En ambos casos, portaban la droga en el interior de su organismo.

TERCERO.- Como quiera que la pena decretada no es imponible con el nuevo marco penológico inaugurado a la entrada en vigor de la LO 5/2010, al reformarse el art. 368 del Código penal , que sitúa una penalidad que arranca en los tres años de prisión y lo abarca hasta los seis años, más multa, la resolución judicial recurrida estimó que debía imponerse la pena de seis años de prisión, sin ningún tipo de motivación al respecto, es decir, sin justificar la razón por la cual, con el arco penológico derogado (de 3 a 9 años de prisión) impuso los referidos acusados siete años de prisión, y ahora lo sitúa en la máxima expresión posible, exasperando la penalidad hasta el tope judicialmente permitido.

Tiene, pues, razón el recurrente Hernan , en tanto denuncia tal operación ante esta instancia, alegando como infringido el principio de proporcionalidad en la sanción penal. En efecto, esta Sala Casacional ( ad exemplum , en su Sentencia de 20 de marzo de 1990 , entre otras muchas posteriores), ya ha declarado que la aplicación de los tipos penales no debe ser entendida con un criterio puramente formal, sino que requiere en cada caso concreto la comprobación de un contenido de ilicitud material que justifique la aplicación de la pena prevista en cada caso, pues «tal interpretación es, ante todo, (...) una imposición del principio de proporcionalidad que tiene su punto de apoyo en los arts. 1 y 9.3 de la Constitución, en la medida en que éstos establecen que la justicia es un valor superior en nuestro ordenamiento jurídico y que se garantiza la interdicción de arbitrariedad en los poderes públicos».

En efecto, si con el derogado arco penológico -como razonaron en su F.J. 4º- la pena proporcionada era de siete años de prisión y multa, no pueden ahora mantener, con un nuevo marco punitivo mucho más favorable para los recurrentes, que lo proporcionado es el máximo de seis años de prisión, sin realizar, a su vez, un ejercicio de motivación irrazonable o desquilibrada desde el punto de vista de la ponderación en la imposición de la pena. Es decir, la regla de proporcionalidad claramente ha quedado quebrada, sin que el Tribunal haya dado una explicación al respecto. Y es que como se afirmaba en la STS 288/2008, de 14 de mayo , «hoy en día el proceso penal, más que un remedio de control social, debe ser considerado como un esquema racional de justificación de la pena , al ser una manifestación -la más importante- del "ius puniendi" del Estado».

En consecuencia, hemos de estimar el recurso, y aplicando la propia proporcionalidad de la inicial operación de individualización penológica, imponer la pena de cinco años de prisión, que es la solicitada precisamente por el autor del recurso. Y sin que deba imponerse responsabilidad personal subsidiaria respecto a la pena de multa, dada nuestra jurisprudencia sobre la interpretación del art. 53.3 del Código penal, y el Acuerdo Plenario de fecha 1 de marzo de 2005 .

Este recurso aprovechará a Hernan , en virtud del efecto expansivo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Hernan contra Auto núm. 257/2010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 9 de diciembre de 2010 ; y debemos imponer e imponemos a los acusados Hernan y Casiano la pena de cinco años de prisión, idéntica accesoria de inhabilitación y multa a la decretada en la instancia, junto a los demás extremos del fallo que sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.