STS 369/2011, 11 de Mayo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Prat de Llobregat, instruyó sumario 9/2008 contra Juan Francisco y Bienvenido y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 27 de julio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Se declara probado que en el mes de agosto de 2007, el acusado Bienvenido mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional desde 10-4-2009, gestionó el envío, desde Colombia, a través de la empresa Condisimex, de siete bidones de harina de paprika, albarán nº NUM003 , nº de conocimiento aéreo NUM004 , que resultaron contener cocaína, con la finalidad de su distribución entre terceras personas.

Los bidones estaban dirigidos a la empresa Mistral Los Andes S.L., a nombre de una persona que prestaba en la misma servicios de comercial, que se encuentra declarada en rebeldía en esta causa.

Cuando tuvo conocimiento de la llegada de tal mercancía, el procesado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, apoderado de Mistral Los Andes S.L. y puesto que era un pedido que no había realizado, sospechó que podía tratarse de algo ilícito y el día 27-8-2007 pueso en conocimiento de los Mossos dŽEsquadra, para investigar el envío, procediéndose, al día siguiente 28-8-2007, en presencia del Administrador de Aduana del Aeropuerto y de agentes de la Guardia Civil, al reconocimiento de la carga, que consistia en siete bidones, con capacidad aproximada de 15 litros cada uno, en cuyo interior había una sustancia granulada muy fina de color rojizo muy oscuro, tomándose muestras de cada bidón, que tras ser analizadas en el Instituto Nacional de Toxicología, dieron como resultado que contenían todas ellas cocaína.

Posteriormente, ese mismo día y como consecuencia de un auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, solicitado por efectivos de la Policía Nacional, se acordó la intervención y entrega vigilada del envío referido, que se llevó a cabo por efectivos de dicho cuerpo, en presencia de la Secretaria Judicial.

En días posteriores a esta actuación, el procesado Juan Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde 4-7-2009, por encargo del acusado Bienvenido , se puso en contacto con la empresa transportista DHL, interesándose por la mercancía y manifestando su deseo de retirarla, a cuyo efecto debía ser entregada en su domicilio. Al serle reclamada por la citada empresa una documentación sanitaria de la que no disponía, dejó de reclamar la mercancía.

La totalidad de la sustancia intervenida referida tenía un peso neto de 105.265 gramos y una riqueza en cocaína pura del 13,23%. En el mercado ilícito podía haber alcanzado un precio aproximado de 2.105.300 euros".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Bienvenido como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de once años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y multa de dos millones ciento cinco mil trescientos euros (2.105.300 euros) y a satisfacer una cuarta parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Juan Francisco como autor responsable de un delito intentado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de quinientos veintiséis mil trescientos veinticinco euros (526.325 euros), con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a satisfacer una cuarta parte de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos a Roberto del delito del que venía acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas y dejando sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto del mismo.

Se declara el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, a partir de su notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Bienvenido y Juan Francisco , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Juan Francisco :

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 62 del CP .

La representación de Bienvenido :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 62 del CP .

TERCERO.- Al amparo del art. 849-1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 368 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de Mayo de 2011.

Séptimo.- Puestos en comunicación con la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, se nos ha informado de que la situación personal de Juan Francisco es la libertad.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al otro recurrente como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de once años de prisión y la de multa y accesorias, y al recurrente a la pena de dos años y seis meses de prisión, multa y accesorias. Para este recurrente se considera que el delito ha sido intentado, lo que justifica el distinto trato penológico pese a que el título de condena es el mismo para ambos condenados.

En síntesis el relato fáctico refiere que el otro recurrente gestiono el envió desde Colombia de siete bidones de harina de papikra que resultaron contener cocaína. El envió iba dirigido a una persona en situación de rebeldía. El apoderado de la empresa a cuyo nombre iba dirigida la mercancía, como quiera que no había realizado el pedido, sospechó de su ilicitud por lo que lo puso en conocimiento de la policía. El recurrente cuya impugnación analizamos en el presente fundamento recibió el encargo del otro recurrente de solicitar el despacho de la mercancía para lo que se puso en contacto con una empresa para la tramitación del despacho. "Al serle reclamada por la citada empresa (la que se encargaba de retirar los bidones de la aduana) una documentación sanitaria de la que no disponía, dejó de reclamar la mercancía".

La cantidad de sustancia objeto del tráfico es de 105, 265 kilogramos.

En el primer motivo de la impugnación que formaliza, brevemente, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al entender que no existe prueba sobre la participación en el hecho del recurrente. Sin embargo, la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, fundamento primero de la sentencia es razonable y lógica y permite la correcta enervación del derecho que invoca en la impugnación. Recordamos que la participación de este recurrente consiste en dirigirse a una empresa transportista para solicitar la retirada y entrega en su casa de los bidones donde iba alojada la sustancia tóxica. El recurrente admite los hechos, concretamente, que se puso en contacto con la empresa transportista y la solicitó la retirada de la mercancía y su entrega al recurrente, pero alega el desconocimiento de la existencia de la droga en los bidones cuya entrega gestionaba. Ese conocimiento de la existencia de la droga lo obtiene el tribunal desde una interpretación racional de la prueba que parte de su propia conducta y sus manifestaciones en el Juzgado y en el juicio oral. Así, declara el recurrente que recibió el encargo de retirar la mercancía de una tal Lorena a la que conoció por internet, lo cual de por sí resulta extraño, y que un tal Bienvenido , el otro condenado, le presiona para que realice la gestión con celeridad. Que por la gestión no había pactado precio alguno por su intervención.

El tribunal, desde la asunción por el acusado de los hechos que se declaran probados, afirma el conocimiento de la existencia de la droga a partir de un razonamiento de lógica derivado de lo inverosímil de la versión de los hechos dada por el recurrente, pues la gestión de la mercancía, en la cantidad de la que se trata, no se realiza por encargo de una persona a la que no se conoce, solo de hablar utilizando internet, sin recibir dinero por el encargo de la gestión que a buen seguro acarrearía costes, y fue presionada para su pronta realización desde Colombia, y conoció al otro condenado, tan sólo cinco minutos antes y con el que se comprometió a la entrega de la mercancía recibida.

Lo razonable, como señala el tribunal es la afirmación del conocimiento de la existencia de la sustancia sobre la que actuó en los términos que se declara probados.

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación el error de derecho por indebida aplicación del art. 62 del Código penal . El motivo es formalizado por error de derecho que parte del respeto al hecho declarado probado. En este se declara que el recurrente por encargo del otro condenado realizó la gestión ante una empresa para retirar los bidones de la aduana del aeropuerto. Realiza la gestión ante la empresa y manifiesta su intención de retirar la mercancía pero al serle reclamada por la empresa una documentación sanitaria que no tenía, dejó de reclamar la mercancía.

Recordamos que el art. 16 en su apartado segundo dispone que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta". Nos encontramos ante un supuesto en el que el acusado inicia la ejecución del delito, solicitando la entrega de la mercancía con la sustancia tóxica y desiste de proseguir esa actividad ante la imposibilidad de aportar una documentación de la que carecía. Se trata de una documentación que era necesaria para acceder a la mercancía, para alcanzar su posesión de cuya presentación desiste al no disponer del documento que le era requerido y que era necesario para el despacho de la mercancía.

El relato fáctico no refiere que el recurrente hubiera comprometido su actuación con anterioridad al envío de la sustancia tóxica. Se trata de una persona que aparece en el hecho probado desconectada de los agentes que intervienen en el comercio de la sustancia. Es una persona que es instada a intervenir cuando la sustancia se encuentra en España, y cuando la policía ya estaba alertada de su existencia. Lo realiza, se dice en el hecho probado a instancias de otros de los condenados, y se encarga de contratar los servicios de una empresa que la llevaría a su casa. Cuando le indica esta empresa la necesidad de una documentación de la que carecía, desiste, dejó de reclamar la mercancía, esto es, conociendo el concreto contenido de los bidones, deja de actuar para reclamar la llevanza de la droga aportando unos documentos que eran necesarios para su remisión y entrega.

El motivo se estima, procediendo dictar segunda sentencia absolutoria de los hechos por aplicación del art. 16.2 del Código penal , pero el acusado desiste de la realización del tipo penal en los términos previstos en el art. 16.2 del Código penal .

RECURSO DE Bienvenido

Discute en el primer motivo la existencia de la precisa actividad probatoria sobre la participación en el hecho del recurrente. La fundamentación de la sentencia es precisa y afirma la enervación del derecho a la presunción de inocencia desde la declaración del recurrente, quien reconoce haber intervenido en Colombia en la remisión de un encargo hacia España, a la empresa Mistral de los Andes. El recurrente ante los representantes de esta empresa se presenta con nombre supuesto, hasta el punto que es reconocido cuando ya se ha descubierto la sustancia tóxica, siendo él quien urgía la recepción e intervención del otro condenado cuya impugnación acabamos de analizar.

De los anteriores elementos de prueba es razonable la convicción obtenida por el tribunal de instancia por lo que el motivo se desestima.

Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 16 y 62 del Código penal . Argumenta que el delito no se consumo porque no llego a su destinatario. Concluye su argumentación destacando lo que considera "un agravio comparativo" por el distinto tratamiento penal que el tribunal ha señalado para este recurrente, once años de prisión, y para el otro condenado, dos años y seis meses.

El motivo se desestima. Comenzando por el último argumento que desarrolla. No existe agravio comparativo cuando el hecho probado refiere una distinta intervención en el hecho. En tanto que este recurrente es quien realiza el envió desde Colombia de la droga disimulada en bidones, el otro recurrente, es llamado a intervenir cuando la sustancia se encuentra retenida en la aduana y se requeire su intervención para su retirada, en principio y según se refiere en el hecho, sin comprometer su actuación desde el inicio de la actividad delictiva.

El delito se ha consumado para el recurrente. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 856/2008, de 10 de diciembre , esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia droga con la que trafican.

Excepcionalmente hemos admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad, real o potencial, sobre la sustancia destinada al tráfico. En el caso objeto de la casación, el hecho probado describe una operación de transporte de sustancia tóxica en el que el recurrente es quien realiza el acto de comercio enviando a España la sustancia tóxica un destinatario que, en rebeldía, no llega a decepcionarla y se hace preciso indagar otros posibles colaboradores de la recepción. Pero el acusado cuya impugnación analizamos ha realizado todos los actos del acto de tráfico, el envio de la sustancia bajo la apariencia de otro producto que fue intervenido porque el representante de la empresa destinataria sospechó de esa recepción de una mercancía no solicitada por él.

La entrada en vigor de la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010 ha señalado una nueva penalidad al delito contra la salud pública. El título de condena es un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, para el que el Código prevé una pena de seis a nueve años de prisión. Los criterios de individualización empleados en la sentencia de instancia se apoyan en la extraordinaria cantidad de la sustancia objeto del tráfico, 105 kilogramos que exceden, ampliamente, las cantidades tenidas en cuenta para la declaración de concurrencia de la agravación de notoria importancia.

En consecuencia, la pena de 7 años y 6 meses de prisión, sustancialmente respetuosa con los criterios expuestos por el tribunal de instancia, que no son rebatidos en la impugnación, se considera proporcionada, manteniendo la pena de multa impuesta en la sentencia.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por vulneración de principio constitucional e infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Juan Francisco , contra la sentencia dictada el día 27 de julio de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondiente a su recurso. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por vulneración de principio constitucional e infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Bienvenido , contra la sentencia dictada el día 27 de julio de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondiente a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los del Prat de Llobregat, con el número 9/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Juan Francisco y Bienvenido y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 27 de julio de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente Juan Francisco .

Que por las razones expresadas en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Bienvenido .