STS 417/2011, 20 de Mayo de 2011

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2011:3352
Número de Recurso11245/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución417/2011
Fecha de Resolución20 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la representación legal del acusado Remigio contra Sentencia núm. 560/10, de 16 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 44/10 dimamante de las D.P. núm. 295/10 del Juzgado de Instrucción num. 19 de los de Barcelona, seguidas por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Díaz Ureña y defendido por la Letrada Doña Helena Echeverri Aznar.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona incoó D.P. núm. 295/10 por delito contra la salud pública contra Remigio , y una vez conclusas las remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 16 de septiembre de 2010 dictó Sentencia núm. 560/10 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 2.40 horas del día 5 de febrero de 2010 agentes de la Guardia Urbana pararon en un control preventivo de alcoholemia, el vehículo conducido por el acusado Remigio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud en Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona que devino firme el 28 de enero de 2010 y en prisión por esta causa desde el día 6 de febrero de 2010. Al observar que ocultaba algún objeto bajo el asiento los agentes procedieron a un registro del vehículo hallando varias bolsitas monodosis termoselladas conteniendo seis de ellas los siguiente:

  1. 1,060 gramos de cocaína con una riqueza base de 30,63%.

  2. 0,814 gamos de cocaína con una riqueza base de 41,10%.

  3. dos envoltorios conteniendo 0,501 y 0,529 gramos de cocaína con una riqueza base de 32,72% y 31,98% respectivamente.

  4. 86,038 gramos de cocaína con una riqueza base de 29,98%.

  5. tres envoltorios conteniendo 0,527, 0,880 y 0,899 gramos de cocaína con una riqueza base de 27,20% , 12,22% y 25,37% respectivamente, y

  6. 4,819 gramos de Tetrahidrocanabinol y Cannabidiol con riqueza en delta 9 Tetrahidrocanabinol de 16,69%.

Asimismo le fueron intervenidos 360 euros en billetes obtenidos de la venta ilícita de drogas tóxicas siendo su propósito igualmente destinar al tráfico las sustancias antes detalladas desconociéndose su intención de venta respecto del indicado en el apartado f).

El acusado en la fecha de los hechos era consumidor de cocaína lo que influía levemente en su capacidad cognoscitiva y volitiva."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a YUSSEF (sic) Remigio como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción y agravante de reincidencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 17.000 euros con 170 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de las drogas y dinero intervenidos procediéndose a la destrucción de aquéllas y a aplicar éste al pago de las responsabilidades pecuniarias del condenado."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Remigio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Remigio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, en este caso el artículo 368 del C. penal y norma jurídica de igual carácter, en este caso art. 24 de la CE .

  2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  3. - Se renuncia a este motivo.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto emitió informe de fecha 24 de febrero de 2011 adaptado a la reforma operada en el C. penal por la LO 5/2010 , estimó procedente la decisión del recurso sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en dicho informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de mayo de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Remigio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, articulado con poca ortodoxia procesal, toda vez que se invoca al propio tiempo infracción legal y constitucional, en el primer apartado como aplicación indebida del art. 368 del Código penal , y en el segundo como vulneración de la presunción de inocencia, el autor del recurso, tras unas consideraciones relativas a la falta de traducción al castellano de diligencias en catalán, de las que en momento alguno ha pedido su traducción, como le autoriza en el art. 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente sostiene que la sustancia intervenida estaba destinada a su propio consumo, y que tiene capacidad económica para adquirir una gran partida con tal finalidad, de lo que nos ocuparemos en el motivo siguiente.

Ahora bien, del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que cuando fue interceptado en un control rutinario de alcoholemia, poseía una gran cantidad de dosis individuales de cocaína que, incluso en un caso, llegaban en una sola bolsa o recipiente a los 86,083 gramos , con una riqueza base del 29,98 por 100, junto a unos 5 gramos de hachís. Y no hay más que ver el folio 20 de los autos, en donde la fuerza actuante describe en dónde se hallaron tales sustancias y dosis, para darse cuenta del destino al tráfico, pues unas veces aparecen en sus ropas personales, en otras ocasiones debajo de la palanca de cambios, otras en la guantera, ora debajo del asiento del conductor o en el interior de un paquete de pañuelos, etc.

En suma, solamente con la cantidad citada de los 86 gramos de cocaína es suficiente para entender que la droga está preordenada al tráfico, y el recurrente es conocedor de este delito en cuanto tenía ya firme una condena por hechos similares.

El motivo puede ser estimado, sin embargo, desde la perspectiva de la falta de valoración de la droga, pues se solicitó e impuso una multa de 17.000 euros, sin que conste en la sentencia recurrida la valoración de la droga incautada en los hechos probados, por lo que ha de ser suprimida.

La jurisprudencia ha declarado que sin determinación del valor de la droga no es posible la imposición de multa alguna ( SSTS 145/2001, de 30 de enero y 1197/2004, de 25 de octubre ).

Así, la Sentencia de esta Sala nº 508/2007, de 13 de junio declara que "en materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación «al valor de la droga» en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...".

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala, por todas STS 1001/2006 de 18.10 , que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973 , que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito ( SSTS 12.4 , 5.7 , y 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , 1452/2005 de 13.12), que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

La STS 562/2008, de 30 de septiembre declara que no es posible "una estimación relativa (es decir, subjetiva) al precio de la misma en el mercado ilegal".

La STS 93/2008, de 15 de febrero , que al no constar "practicada prueba sobre el valor de la sustancia estupefaciente vendida por el recurrente, ni la que le fue incautada, en el momento de su detención, por lo que tal multa debe ser suprimida en la segunda sentencia que hemos de dictar".

Y finalmente, la STS 708/2007, de 9 de julio , tras declarar que en el art. 120.3 CE, en relación con el 9.3 que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos y el art. 24.2 , que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, conducen a la necesidad de motivar la última individualización judicial de la pena, como ahora recoge el art. 72 del Código penal , nos recuerda que en el art. 368 CP establece, para el supuesto de drogas que causan grave daño a la salud, que la extensión de la multa será del tanto al triplo del valor de la droga, y en el artículo 377 marca diversos criterios para determinar ese valor: precio final, recompensa o ganancia obtenida o que hubiera podido obtener. Y la doctrina jurisprudencial tiene señalado ( SSTS de 24.11.2006 y 21.1.2005 ) que, cuando no consta acreditado el valor económico de la droga, no resulta legalmente posible cuantificar la multa, y, en consecuencia, debe prescindirse de ella, al no haber base para partir de un valor probado, por lo que la multa no pudo cuantificarse y el motivo ha de ser estimado.

Lo propio ocurre en el caso de autos.

TERCERO.- El motivo segundo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  1. La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

  2. Se invoca por el recurrente la documental obrante a los folios 26 a 44, consistente en la documentación de la sociedad del acusado, que acreditaría su solvencia para adquirir tal sustancia estupefaciente para su consumo. Ahora bien, carece de cualquier tipo de literosuficiencia en tanto no constata el beneficio obtenido por la sociedad mercantil, ni correlativamente el hecho de trabajar en tal actividad es incompatible con la venta de drogas, de conformidad con los elementos incriminatorios que ya hemos analizado con anterioridad.

Se desestima el motivo.

CUARTO.- El tercer motivo se ha renunciado.

QUINTO.- Aún cuando la LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor el pasado día 23 de diciembre, instaura un nuevo arco penológico que, para el caso de autos, arranca en los tres años de prisión y se sitúa hasta los seis, lo que determina que la mitad inferior se encuentre ubicada entre los tres años y cuatro años y seis meses, justamente ésta última ha sido la pena impuesta al recurrente, que lo es así imponible con este nuevo marco, mucho más teniendo en consideración que la concurrencia de la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, permiten recorrer todo aquel arco penológico, por lo que no pueden serle aplicados tales preceptos novedosos, como más beneficiosos en el caso ahora enjuiciado, junto a la evidente culpabilidad del acusado, y su condición de reincidente en tal actividad delictiva.

SEXTO.- Procediendo la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Remigio contra Sentencia núm. 560/10, de 16 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona incoó D.P. núm. 295/10 por delito contra la salud pública contra Remigio , con DNI núm. NUM000 , nacido en Bhamdoum (Libano) el 2 de agosto de 1942, hijo de Halim y de Sehjanam y vecino de CARRETERA000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 de Cornellá de Llobregat (Barcelona) y de solvencia no determinada, y una vez conclusas las remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 16 de septiembre de 2010 dictó Sentencia núm. 560/10 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dicta esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Conforme a lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de suprimir la pena de multa.

FALLO

Que manteniendo el fallo de instancia y la pena privativa de libertad en sus propios términos, se suprime la pena de multa y la responsabilidad personal subsidiaria decretada en la misma impuesta a Remigio .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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