STS 390/2011, 17 de Mayo de 2011
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2011:3347 |
| Número de Recurso | 11121/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 390/2011 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Nicanor , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Holgado Muñoz.
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- El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid instruyó sumario con el nº 3 de 2.009 contra Nicanor , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que con fecha 19 de julio de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- La procesada Clemencia , mayor de edad nacida el 22 de mayo de 1966, natural de Panamá, con pasaporte de Panamá nº NUM000 , y sin antecedentes penales, sobre las 13 horas del día 8 de junio de 2007 llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de la compañía TAP nº NUM001 procedente de Lisboa, no llegando su maleta en dicho vuelo y sí en el vuelo TAP NUM002 , que aterrizó sobre las 18,30 horas del mismo día, hora en que se personó la procesada a recoger su maleta tipo troley de color rosa, llevando en un doble fondo quince paquetes de diferente tamaño con un envoltorio de papel carbón y plásticos impregnados en sustancia de color rosa y en su interior sustancia estupefaciente conocida como cocaína que analizada pericialmente dio un peso neto de 3008,5 gramos y pureza de 84,1 por ciento de cocaína base; sustancia que la procesada traía para entregársela a quien resultó llamarse Nicanor por lo que hubiera cobrado el importe de 6.000 euros. El valor de la sustancia ocupada, su venta al por mayor asciende a la cantidad de 117.111,22 euros. La procesada llevaba producto de su ilícita actividad un billete electrónico de avión con itinerario Sao Paulo-Lisboa-Madrid. La procesada sufre adicción a sustancias estupefacientes, concretamente a cocaína, teniendo levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas. SEGUNDO.- Desde el momento de su detención colaboró activamente con los agentes policiales lo que dio lugar al seguimiento y posterior detención de la persona a quien tenía que entregar la maleta y también procesado, Nicanor , mayor de edad, nacido el 27 de septiembre de 1973, natural de Nigeria, con permiso de residencia en España número NUM003 , sin antecedentes penales y que utiliza los nombres de Arcadio o Francisco . Realizada entrada y registro en el domicilio que habita, sito en la CALLE000 NUM004 de Madrid, se encontraron los siguientes efectos: en un dormitorio, una batidora con restos de polvo blando, dos bolsas y media de polvo blanco, dos botes cilíndricos de 60 por 40 con polvo blanco y con la inscripción Phenacetin BAP 68, una bolsa de plástico con hierbas secas, dos paquetes de plástico de papel transparente, bolsas de plástico de diversos tamaños; en el salón se encontraron diversos envíos de dinero y transferencias por el BBVA y Banco de Santander; en su dormitorio se encontraron 6 teléfonos móviles, 4 tarjetas de teléfonos móviles, una solicitud de permiso de trabajo, 3 pasaportes de Nigeria, uno de ellos a nombre de Arcadio , otro a nombre de Nicanor y otro a nombre de Urbano , encontrándose también documentos y tarjetas bancarias. La sustancia intervenida, una vez analizada, dio como resultado fenacetina, siendo un adulterante usado habitualmente para el corte de drogas. El pasaporte de la República de Nigeria a nombre de Arcadio fue confeccionado por persona no identificada a quien el acusado entregó la fotografía. El citado pasaporte era auténtico en origen, con número A 1558038 pero se la había sustituido la fotografía original por la fotografía del acusado. Tercero.- La procesada Clemencia ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 8 de junio de 2007 hasta el 5 de julio de 2010 y el procesado Nicanor está privado de libertad desde el día 28 de enero de 2008, permaneciendo en la actualidad en tal situación.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS.- Primero.- Que debemos condenar y condenamos a Clemencia como autora responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.16 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante ordinaria de drogadicción y la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.4 y 6 del Código Penal , a la pena de tres años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de multa de 117.111.22 euros. En caso de que la condenada no satisfaga la multa impuesta quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, a razón de un día por cada 4.000 euros o fracción no satisfechos. Segundo.- Que debemos condenar y condenamos a Nicanor como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.16 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de multa de 117.111,22 euros. Tercero.- Se condena a ambos acusados al pago por mitad de las costas procesales. Para el cumplimiento de las penas impuestas abónense a los penados el tiempo que ya hayan estado privados de libertad preventivamente. Se decreta el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida una vez sea firme esta resolución. Procédase a la formación o tramitación y terminación de las correspondientes piezas de responsabilidad civil a fin de exigir el pago de las responsabilidades pecuniarias establecidas en la presente sentencia. Cuarto.- Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la L.E.Cr ., dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
3- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Nicanor , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Nicanor , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley del art. 5.4 L.O.P.J . en relación al art. 24.1 y 2 de la C.E . que ampara el derecho a la presunción de inocencia.
Habiéndose dado traslado al recurrente de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera , apartado c) de la L.O. 5/2010 , se presentó escrito en el que, subsidiariamente, respecto de su pretensión principal, solicitó la revisión de la condena impuesta en la instancia, a la vista del nuevo ámbito punitivo marcado para el art. 368 C.P ., con su consiguiente efecto en el margen de pena aplicable en los casos del art. 369 C.P .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de su primer motivo impugnándolo subsidiariamente, apoyando la solicitud de aplicación del art. 368 C. Penal modificado por la L.O. 5/2010 , quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de mayo de 2.011.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera) declaró probado que la acusada Clemencia llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Lisboa, recogiendo su maleta en la que se escondían en un doble fondo quince paquetes en los que se contenían 3.008,5 gramos netos de cocaína con una pureza del 84,1%.
Declara probado el Tribunal a quo que "Desde el momento de su detención colaboró activamente con los agentes policiales lo que dio lugar al seguimiento y posterior detención de la persona a quien tenía que entregar la maleta y también procesado, Nicanor , mayor de edad, nacido el 27 de septiembre de 1973, natural de Nigeria, con permiso de residencia en España número NUM003 , sin antecedentes penales y que utiliza los nombres de Arcadio o Francisco . Realizada entrada y registro en el domicilio que habita, sito en la CALLE000 NUM004 de Madrid, se encontraron los siguientes efectos: en un dormitorio, una batidora con restos de polvo blando, dos bolsas y media de polvo blanco, dos botes cilíndricos de 60 por 40 con polvo blanco y con la inscripción Phenacetin BAP 68, una bolsa de plástico con hierbas secas, dos paquetes de plástico de papel transparente, bolsas de plástico de diversos tamaños; en el salón se encontraron diversos envíos de dinero y transferencias por el BBVA y Banco de Santander; en su dormitorio se encontraron 6 teléfonos móviles, 4 tarjetas de teléfonos móviles, una solicitud de permiso de trabajo, 3 pasaportes de Nigeria, uno de ellos a nombre de Arcadio , otro a nombre de Nicanor y otro a nombre de Urbano , encontrándose también documentos y tarjetas bancarias. La sustancia intervenida, una vez analizada, dio como resultado fenacetina, siendo un adulterante usado habitualmente para el corte de drogas. El pasaporte de la República de Nigeria a nombre de Arcadio fue confeccionado por persona no identificada a quien el acusado entregó la fotografía. El citado pasaporte era auténtico en origen, con número A 1558038 pero se la había sustituido la fotografía original por la fotografía del acusado".
El fallo de la sentencia condenó a la acusada y también al acusado Nicanor como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.6 C.P . imponiendo a la primera la pena de tres años y un día de prisión y multa de 117.111,22 euros; y al acusado nueve años y seis meses de prisión y la misma multa.
Únicamente recurre en casación el acusado Nicanor , formulando un motivo en el que alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E .
Sostiene el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente porque "el testimonio de la coimputada Clemencia no es suficiente por sí solo para incriminar a mi defendido como autor de un delito contra la salud pública". Y afirma que la declaración incriminatoria de la coacusada no ha sido corroborada "por prueba alguna".
El motivo debe ser desestimado.
En efecto, basta acudir a la motivación fáctica de la sentencia referida a los elementos probatorios que fundamentan la convicción del Tribunal de instancia, para verificar su corrección jurídica, su indubitada racionalidad y la suficiencia como prueba de cargo que destruye la presunción de inocencia.
Expone la sentencia, como punto de partida doctrinal que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo obligan a que la declaración de un coimputado, cuando es única prueba de cargo, sea corroborada por datos objetivos que evidencien su veracidad. En consideración a los intereses en conflicto debe ser valorada con especial cautela. Resulta particularmente significativa la STC 230/2007, de 5 de noviembre de 2007 , que profundiza en qué ha de entenderse por corroboración o comprobación suficiente. En dicha sentencia se afirma lo siguiente: "Este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, se ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considerara probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no pudo entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado". Y esta misma Sala del Tribunal Supremo -cabe añadir- tiene establecido en numerosas resoluciones, que se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, debiendo ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.
La coacusada, ratificó en el juicio las declaraciones incriminatorias que implicaban al hoy recurrente, y también identificó a éste en rueda de reconocimiento (folios 29 a 31 y 1.181, respectivamente).
El recurrente no pone en cuestión la fuerza incriminatoria de las declaraciones de la coacusada, porque sería ocioso e inútil a la vista del contenido de las mismas: que quien le había encargado el viaje (además de otras personas) era un individuo de raza negra llamado Francisco y que utilizaba el teléfono 638400792 y que durante su estancia en Brasil le mandó dos transferencias un tal Arcadio . Indicó que al tal Francisco le vio al menos en tres ocasiones y habló con él por teléfono en varias ocasiones.
Estas manifestaciones están corroboradas por una pluralidad de datos debidamente probados, como son: que el titular del teléfono mencionado por la coacusada era el acusado, limitándose éste a manifestar que no recordaba ese hecho; informes policiales ratificados en el plenario exponen que el hoy recurrente era también conocido como Francisco y Arcadio ; el envío de transferencias dinerarias por el tal Arcadio a la coimputada cuando ésta se encontraba en Brasil; la incautación en su domicilio de un pasaporte a nombre de Arcadio , junto a objetos y enseres habituales en la actividad de tráfico de drogas; contenidos de las intervenciones telefónicas que giran en torno a operaciones de intercambio de bienes por dinero, sin que sea posible identificar a los interlocutores (se identifican mediante letras), ni el tipo de transacción, ni el lugar concreto de la misma, ni los bienes a que afecta. Y, finalmente, que en la vivienda que ocupaba el acusado y se incautaron estos efectos, no vivía ninguna otra persona.
Pocas veces se ha encontrado este Tribunal de casación con tal elenco, tan numeroso como sólido y contundente, de datos fácticos corroboradores que refrendan las manifestaciones incriminatorias del coimputado. La presunción de inocencia ha quedado legítimamente desvirtuada y el motivo debe ser desestimado.
El recurrente reclama de manera subsidiaria que la pena impuesta al acusado en la instancia se adapte a la nueva penalidad establecida por la L.O. 5/2010 .
El delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia se sancionaba antes de la vigencia de la mencionada L.O., con pena de prisión de 9 años a 13 años y 6 meses. Ahora el arco penológico va de 6 a 9 años. A la vista de la gravedad del hecho consistente en que la cantidad de cocaína objeto del ilícito tráfico alcanzaba la notable cantidad de 2 kilos y 526 gramos de sustancia pura, consideramos proporcional la pena de siete años y seis meses de prisión.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , con estimación de su segundo motivo y desestimación del primero, interpuesto por la representación del acusado Nicanor ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 19 de julio de 2.010 , en causa seguida contra el mismo y otra por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil once.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, en el sumario nº 3 de 2.009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra los acusados Clemencia , nacida en Panamá, el día 26-05-66, natural de Panamá (Panamá), hija de Dan y de Noemí, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, con pasaporte número NUM000 expedido en Panamá, el día 23/02/2005 y contra Nicanor , nacido en Onitsha Nigeria, el día 10-06-1976, hijo de Oyinge y de Cecelia, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, privado de libertad por esta causa desde el día 29-01-09 y permaneciendo en la actualidad en tal situación, con pasaporte número NUM005 expedido en Nigeria, el día 01/09/2000 y NIE NUM003 , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los de la primera sentencia de esta Sala junto a los que figuran en la sentencia recurrida.
FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Nicanor como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de multa de 117.111,22 euros.
Manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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