STS 410/2011, 12 de Mayo de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Mayo 2011
Número de resolución410/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil once.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Agustina , contra la sentencia dictada por la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. De Argüelles González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, instruyó Sumario nº 8/01, seguido por delito contra la salud pública, contra Agustina , y una vez concluso lo remitió a la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 22 de Septiembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Durante, al menos, los meses de enero a julio de 2001 Agustina formaba parte de una organización -de la cual el presunto cabecilla había sido su compañero sentimental R.F.C.- dedicada a enviar desde Sudamérica (Ecuador) a España distintas partidas de cocaína que eran transportadas por personas contratadas al efecto por ella en Ecuador denominadas "mulas" o "correos" introducidas en latas o botes de conserva, las cuales eran recepcionadas en España (Getafe) para su posterior distribución y venta por los ya condenados de la red española (ST. nº 58/06, de 20-12-2006/ Rollo de Sala 16/05) Belarmino (a) " Triqui " o " Rana " y Fructuoso (a) " Orejas ", recepcionando Agustina el dinero enviado desde España por el pago de la cocaína o bien facilitando nombres de personas residentes en Quito a la organización en España a tal finalidad e interviniendo la Policía los siguientes transportes de partidas de cocaína a través de las citadas "mulas" o "correos": El día 7 de marzo de 2001 se intervino en el Aeropuerto de El Altet (Alicante) una maleta que contenía 29 envoltorios en forma de dátil, dos botes de conserva "Snob", un bote de conserva "Del Norte", un bote de conserva "Gustadina", dos botes de conserva "Facundo" y dos botes de conserva "Isabel" conteniendo las siguientes cantidades en peso neto de cocaína, 195,5 gr. (riqueza 80%), 762,6 gr. (riqueza 88%), 486,7 gr. (riqueza 89%), 487,7 gr. (riqueza 84%), 544,7 gr. (riqueza 81%) y 369,9 gr. (riqueza 88%), respectivamente cuya valoración en el mercado ilegal ascendía a la cantidad de 112.023,78€ en su venta al por mayor. (el "correo" Luis Carlos , portador de la droga no fue detenido al ser prohibida su entrada en España debido a falta de documentación en el aeropuerto de Barajas, si bien el equipaje facturado había continuado hasta Alicante).- El día 14 de marzo de 2001 se intervino en Getafe una bolsa con siete latas de conserva que ocultaban 2.628 gr. de cocaína con un grado de pureza de 60% y con un valor en el mercado ilícito de 90.000€, siendo detenido el "correo" portador de la droga Fabio .- El día 21 de mayo de 2001 se intervino en el Aeropuerto de El Altet (Alicante) una maleta y, en su interior, camuflada en seis botes de conserva, una sustancia que analizada resultó tratarse de cocaína en cantidades de 499 gr. (riqueza 81%), 499 gr. (riqueza 83%), 498 gr. (riqueza 88%), 498 gr. (riqueza 90%), 506 gr. (riqueza 85%) y 498,5 gr. (riqueza 90%), cuya valoración en el mercado ilegal ascendía a la cantidad de 119.145,74€ en su venta al por mayor, siendo detenido el "correo" portador de la droga Virtudes .- Efectuado allanamiento (entrada y registro) en la casa ubicada en la CALLE000 NUM000 y Av. De Brasil en Quito (Ecuador), domicilio de la procesada Agustina ordenado por la Autoridad judicial Ecuatoriana el día 16-08-2008 se encontraron: dos envases metálicos medianos con etiqueta de atún "lomitos en agua "Isabel"; un frasco de PET AID MEDICATGED ANTI ITCH SPRAY que es una sustancia en spray para neutralizar el olor a droga y evitar la detección por canes adiestrados; siete pares de guantes quirúrgicos que servían para elaborar las cápsulas de droga e introducirlas en el interior de los envases que simulaban contener conservas; una guía de Western Unión por 2.383,36 dólares enviados de España por Agustina a favor de Bernardo ; una guía de Western Unión a favor de Bernardo por 2.348,92 dólares enviados por Ismael ; una factura de los almacenes PASAJE TÉCNICO TECNIPESO CIA. LTDA., de 15 de enero de 2001 por la compra de una balanza electrónica marca OHAUS modelo CS-2000, aparato que físicamente fue encontrado en el domicilio de Consuelo y Victorino (ambos imputados en las diligencias penales ecuatorianas instruidas al efecto) siendo detenidos Bernardo y su marido Alfredo , empleados de la casa de Agustina la cual se encontraba en España.- Efectuado allanamiento (entrada y registro) en la casas ubicada en la cale DIRECCION000 NUM001 en Quito (Ecuador) domicilio de Consuelo y su marido Victorino ordenado por la Autoridad Judicial Ecuatoriana el día 16-08-2001 se encontraron: 1736 gramos de clorhidrato de cocaína; una prensa metálica con sus respectivos accesorios para prensar los alcaloides; un envase nuevo de los que se utiliza para conservas con la etiqueta DEL MONTE DURAZNOS EN MITADES; un envase para conservas, nuevo, sin etiqueta; un envase metálico mediano (molde); tres balanzas de precisión; una hoja de publicidad del restaurante LA POSADA anotado en su reverso "0034 620325687 MONICA" en poder de Consuelo ; un pedazo de papel donde consta: " Elsa 2.400" y una clave " NUM002 " que ha sido utilizado por Agustina para enviar 2.400 dólares a Victorino desde España, siendo detenido el matrimonio.- En virtud de Sentencia nº 58/06, Rollo de Sala 16/05 de la Sección 2ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional fueron condenados Belarmino y Fructuoso , integrantes de la organización en España, como responsables de un delito continuado contra la Salud Pública (notoria importancia y organización) a la pena de 13 años de prisión, e igualmente condenada Virtudes , "correo" de la organización, como responsable de un delito contra la salud pública (notoria importancia) a la pena de 9 años y un mes de prisión.- En virtud de Sentencia de 26-02-2002 de la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid fue condenada Fabio , "correo" de la organización, como responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 9 años de prisión". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Agustina , como responsable en concepto de autora, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia de pertenencia a organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de nueve años y un día de prisión, y multa de dos cientos mil euros (200.000€), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales causadas.- Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.- A la condenada le será de abono el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no le haya sido ya abonado". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Agustina , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la LECriminal, vulneración del art. 24.2 de la C.E .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 de la LECriminal, vulneración del art. 24.2 de la C.E .

TERCERO y CUARTO: Al amparo del art. 852 de la LECriminal, vulneración del art. 24 de la C.E .

QUINTO: Al amparo del art. 852 de la LECriminal, vulneración del art. 24.2 de la C.E .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 22 de Septiembre de 2001 de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , condenó a Agustina como autora de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia concurriendo la circunstancia de organización a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 200.000 euros y los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

En síntesis , los hechos se refieren a que la recurrente, Agustina , actuaba como enlace entre la red clandestina de Ecuador que enviaba droga oculta en latas de conserva utilizando correos que efectuaban el viaje en avión hasta España, personas que eran buscadas por Agustina quien, asimismo, se dedicaba a enviar o a buscar a personas que enviaran las remesas de dinero desde España a Ecuador.

La peculiaridad de la causa estriba en que ya fueron condenadas en sentencias anteriores diversas personas, habiéndose efectuado el juicio del que dimana este recurso, exclusivamente respecto a Agustina .

Agustina ha formalizado recurso de casación a través de cinco motivos .

Segundo.- La recurrente formaliza cinco motivos, los dos primeros denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia y los motivos tercero y cuarto denuncian la violación del derecho a un juicio con todas las garantías cuestionando todas las pruebas estimadas de cargo por el Tribunal sentenciador, y, finalmente, el motivo quinto censura la valoración que del silencio de la recurrente en el Plenario efectuó el Tribunal sentenciador.

Analizamos conjuntamente los motivos primero y segundo .

En definitiva, en su argumentación la recurrente cuestiona la condición de pruebas de cargo que como tales valoró el Tribunal sentenciador, con la conclusión de que, en su tesis, la condena carece de todo soporte probatorio.

Cuando se produce una denuncia de esta naturaleza, esta Sala casacional viene obligada a efectuar un triple examen.

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre y 365/2011 de 20 de Abril , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Por ello, como recuerda la reciente STC 25/2011 , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, solo se producirá cuando no haya pruebas de cargo válidas por infracción de derechos fundamentales o estar carentes de garantía, cuando no se motive el resultado o porque el iter discursivo que lleva de la prueba al hecho acreditado sea ilógico o insuficiente.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

De acuerdo con la doctrina expuesta, verificamos que la sentencia sometida al presente control casacional estimó como pruebas que soportan --en su valoración-- la condena las siguientes, recogidas en el f.jdco. segundo :

1- El resultado de la Comisión Rogatoria llevada a cabo en Quito - Ecuador, en presencia del titular de la Fiscalía de Pichincha y en el que intervinieron como observadores dos agentes policiales españoles desplazados a Ecuador y que actuaron como observadores de los registros domiciliarios efectuados en el domicilio de Agustina , así como el de los detenidos Bernardo y Alfredo , valorándose también las declaraciones de ambos en el sentido de que tanto ellos como ella, recibían dinero de la organización desde España por el producto de la droga.

2- La declaración en la propia Comisión Rogatoria de Melchor , hermano de uno de los correos utilizados para transportar droga, declaración que se efectuó ante el Agente Fiscal Distrital de la Unidad Antinarcóticos de Pichincha, en la que manifestó que Agustina se encargaba del envío de las remesas de dólares a Ecuador, remesas que se efectuaban y por las que Agustina abonaba a la persona que efectuaba los envíos unos 20 dólares, e igualmente el mismo Melchor declaró en el marco de dicha Comisión Rogatoria que Agustina también se encargaba de sellar las cajas de conserva en cuyo interior se encontraba la droga, tales declaraciones se efectuaron como se ha dicho en la Comisión Rogatoria practicada en Ecuador y fueron a presencia de los agentes policiales españoles que actuaban como testigos y que comparecieron al Plenario y así lo confirmaron.

3- La declaración de una tal Virtudes , uno de los correos utilizados por la organización, que en el Juzgado de Instrucción de Elche declaró que una señora llamada Agustina se puso en contacto con ella dándole una maleta en cuyo interior había latas de conserva que llevaba oculta cocaína, y que le pagó el billete de avión a Madrid.

4- La declaración en el Plenario del agente policial 17.024 instructor del atestado de las "conservas", quien declaró en el juicio oral sobre la existencia de tal red clandestina, siendo el papel de Agustina el de enlace entre Ecuador y España.

5- El contenido de diversas conversaciones telefónicas en las que habla Agustina con diversas personas, y que en síntesis se recogen en la sentencia.

6- El silencio de la recurrente mantenido durante el Plenario.

Tercero.- En relación a estas pruebas, debemos efectuar las siguientes acotaciones desde el recordatorio, tantas veces indicado que el deber de motivación no se estima cumplido con la mera indicación de las fuentes de prueba sino que se precisa que, además , se concreten en la sentencia los concretos elementos incriminatorios que se encuentren en tales fuentes de prueba. En tal sentido, SSTS 526/2010 , 779/2010 , 915/2010 y 156/2011 , entre las más recientes , y ello es así porque solo con la enumeración de los elementos incriminatorios encontrados en las fuentes de prueba, se pueden construir --y fundamentar-- el relato fáctico. Son precisamente, los elementos incriminatorios y no solo la simple enumeración de las fuentes de prueba lo que constituye el armazón probatorio que sostienen el relato fáctico alcanzado como juicio de certeza por parte del Tribunal sentenciador -- STS 107/2011 de 24 de Febrero --.

Pasamos al estudio de este andamiaje probatorio.

1- En relación al resultado del registro domiciliario de la recurrente, que a la sazón estaba en Madrid, llevado a cabo en el domicilio de la recurrente en el marco de la Comisión Rogatoria indicada, en el factum se reseñan los siguientes : a) unos envases metálicos de conserva, b) un spray para neutralizar el olor a droga y evitar su descubrimiento por los perros adiestrados al efecto, c) siete pares de guantes quirúrgicos, d) una guía de la Western Union por 2.383'36 dólares enviados desde España por Agustina en favor de Bernardo , e) otras guías, f) una balanza electrónica. En otro registro domiciliario de otras personas lo único relevante en relación a la implicación de Agustina fue un papel con una clave utilizada por Agustina para enviar dinero a otra persona por importe de 2.400 dólares.

2- En relación a la declaración de Melchor , claramente incriminatorio para Agustina , esta fue en la propia Comisión Rogatoria, e introducida en el Plenario a través de los policías españoles que actuaban como testigos en dicha Comisión Rogatoria, pero Melchor no declaró en el Plenario.

3- Lo mismo ocurrió en relación a la declaración incriminatoria para Agustina efectuada por la ya condenada Virtudes .

4- En relación a la declaración del Instructor del atestado de "conservas" , agente NUM003 , es lo cierto que en el Plenario manifestó que se efectuó una investigación sobre esta red clandestina pero es igualmente cierto que declaró no haber coincidido nunca con la recurrente ni por tanto conocerla personalmente aunque la considera enlace entre la red de Ecuador y la de España, Acta del Plenario del día 6 de Septiembre de 2010.

5- En lo referente a las conversaciones telefónicas, todas ellas llevada a cabo en el año 2001 --En el Plenario se llevó a cabo los días 7 y 8 de Septiembre de 2010--, es lo cierto que el propio Ministerio Fiscal reconoce en el informe que no se pudieron escuchar las cintas por haber sido extraviadas, y entonces se leyeron las transcripciones, cuya acta de cotejo consta al folio 122, pero es lo cierto que en ellas se lee las conversaciones mantenidas por dos personas, una de ellas llamada Agustina sin más, pero no hay datos que puedan acreditar más allá de toda duda que la conversación de la tal Agustina sea la recurrente , y por otra parte dado el extravío de las cintas, el Tribunal sentenciador se vio privado de efectuar, el mismo , y en virtud de la inmediación la verificación de que la voz escuchada en las cintas era idéntica a la voz escuchada de la propia Agustina en el Plenario, siquiera en las respuestas iniciales ya que ella hizo uso de su derecho al silencio.

El propio Fiscal, en su informe reconoce la imposibilidad de valorar las declaraciones practicadas en el seno de la Comisión Rogatoria aunque lo fueran a presencia de dos agentes policiales españoles. La razón es obvia, tales agentes no pueden ser tenidos como testigos de referencia vía art. 710 LECriminal, porque el testigo de referencia solo es válido ante la imposibilidad del testimonio de la persona concernida, por lo que el testigo de referencia nunca podrá sustituir al directo, si es posible que éste sea oído por el Tribunal, lo que en el caso de autos resulta claro, pues mediante la utilización de los medios técnicos -- videoconferencia-- podía y debía haber sido oído en el Plenario, y de este, facilitar el derecho de la recurrente a contrainterrogar aquel testimonio incriminatorio.

Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala es clara en el sentido expuesto. --SSTC 79/1995 ; 68/2001 ; 155/2002 , y de esta Sala, SSTS 577/2001 ; 944/2003 ; 1372/2004 ; 640/2006 ó 1107/2006 , entre otras muchas--.

Del TEDH se pueden citar los casos Delta, Isegor, Asch, Windsdsid, Kostowski y Lüdi y Rachad --esta última de 15 de Junio de 1992 --.

La recurrente se vio privada del derecho a contradecir las declaraciones de los coimputados que la acusaban, lo que constituye como es sabido, un derecho fundamental de toda persona a la que se le imputen delitos de acuerdo con el art. 6-2º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. Más aún, de acuerdo con dicho artículo, tal derecho de someter a contradicción al testigo de cargo constituye el mínimo de los derechos de todo imputado.

Lo mismo puede decirse respecto de la declaración de Virtudes prestado solo en el Plenario en el que ella fue juzgada --véase acta del Plenario del día 2 de Noviembre de 2006, Rollo de la Audiencia, Tomo III--. Más aún, en dicha declaración obrante al folio 469, la insinuada Virtudes no dio ningún dato que permitiera identificar a la actual recurrente con la que le facilitó los billetes de avión y la mercancía que debía transportar.

En definitiva , eliminadas las declaraciones efectuadas en la Comisión Rogatoria y la de Virtudes --números 2 y 3 de la relación anterior--, teniendo en cuenta la falta de conocimiento personal por parte del Sr. Instructor Agente NUM003 de la recurrente, por lo que las referencias a Agustina que efectuó son un nombre sin rostro, y la falta de acreditada conexión de las transcripciones telefónicas entre la llamada Agustina con la recurrente solo nos quedan como elementos incriminatorios los datos de los registros domiciliarios del domicilio de la recurrente y del otro domicilio, a los que ya antes hemos hecho referencia.

Resulta evidente que la valoración de esos efectos, podrían ser sugerentes de una actividad relacionada con el tráfico de droga, pero de ellos no se puede arribar al juicio de certeza "....más allá de toda duda razonable...." de que la recurrente sea autora del delito del que viene condenada.

Hay que recordar que todo imputado entre en el Plenario con un juicio de probabilidad que justifica la acusación que contra él o ella se lanza, y es precisamente a la vista de las pruebas practicadas en dicho Plenario con las excepciones relativas a las pruebas preconstituidas, que se debe llegar al juicio de certeza indispensable para dictar una sentencia condenatoria.

En el control casacional que hemos efectuado, una vez depuradas las pruebas tenidas como de cargo por el Tribunal sentenciador, y tras el rechazo de gran parte de las tenidas por tales por el Tribunal sentenciador por las razones justificadas, el resto, concretadas en los efectos intervenidos en los registros domiciliarios llevados a cabo no permite estimar a Agustina como autora del delito por el que se le ha condenado.

Se vulneró su derecho a la presunción de inocencia.

Procede la estimación de ambos motivos , y con ello del recurso formalizado, sin que sea necesario entrar en el resto de los motivos formalizados.

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Agustina , contra la sentencia dictada por la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 22 de Septiembre de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil once.

En la causa instruida por el Juzgado de Central de Instrucción nº 1, Sumario nº 8/01, seguido por delito contra la salud pública, contra Agustina , nacida en la parroquia El Sagrario, Loja (Ecuador), el 22.01.1972, hija de Iván y Celina, con domicilio en Mentrida (Toledo), con pasaporte nº NUM004 , sin antecedentes penales, detenida el 22.12.2009 y acordada su prisión provisional el 23.12.2009, situación en la que continúa, de solvencia acreditada no acreditada; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia. En relación a los hechos probados, se elimina toda referencia a que Agustina tuviese intervención alguna en los hechos descritos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los argumentos contenidos en la sentencia casacional, debemos absolver y absolvemos a Agustina del delito de que fue condenada en la instancia, acordándose la libertad de la misma por esta causa, lo que se comunicó seguidamente al Tribunal sentenciador.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Agustina del delito contra la salud pública de que fue condenada en la instancia.

Este fallo se adelantó vía fax con fecha 5 de este mes al Tribunal de instancia dada la situación de prisión en que se encontraba por esta causa, habiéndose acordado en dicha fecha su libertad por esta causa. Se declaran de oficio las costas de la instancia.

Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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