STS 464/2011, 26 de Mayo de 2011

El Juzgado de Instrucción número 3 de Ayamonte, incoó Procedimiento Abreviado con el número 33 de 2006, contra Pedro Antonio y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección 3ª, con fecha 23 de septiembre de 2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara que los acusados Lorenza y Pedro Antonio (ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) se dedicaban a la venta y difusión de sustancias estupefacientes a terceras personas en el paraje conocido como Casa de la Cúpula de Ja localidad de Lepe, siendo sorprendidos por agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local el día 9 de febrero de 2006, interviniéndoles en su poder una cantidad neta de cinco gramos y dieciocho miligramos de un polvo ocre que debidamente analizado resultó ser una mezcla de cocaína con una pureza del 2,6% y de heroína con una pureza de 6 una cantidad neta de ¿ os gramos y treinta y tres miligramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza de 29,54%; una cantidad neta de dos gramos y setenta y cuatro miligramos de una sustancia que debidamente analizada resulté ser hachís en una pureza de 7,86% de tetrahidrocannabinol.

Un gramo de la mencionada sustancia de heroína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 70 euros, un gramo de la mencionada sustancia de cocaína alcanza en el macado ilícito un precio aproximado de 60 euros, y un gramo de la mencionada sustancia de hachís alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 6 euros.

En el momento de su detención les fueron intervenidos a los acusados dos :terminales de teléfono móvil, una navaja y un total de 170'82 euros, los cuales eran procedentes de ventas de las anteriores sustancias. Igualmente se procedió ¿. la intervención del vehículo matrícula .... FBV que era empleado por tubos acusados para dirigirse a los lugares en los que efectuaban la venta de s sustancias estupefacientes.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Pedro Antonio y Lorenza como autores responsables de un delito contra la salud la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena a cada uno de TRES AÑOS D PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, y al pago de las costas por mitad.

Procédase a la destrucción de la droga y al comiso del dinero, efectos vehículo intervenido a los que se dará el destino legal.

En el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que cautelarmente hayan permanecido privado de libertad por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Pedro Antonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim .

SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, por entender que la sentencia recurrida vulnera fundamentalmente el derecho a la presunción de inocencia, art. 24 CE .

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y el recurrente del recurso interpuesto, el Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; al evacuar el traslado prevenido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO. 5/2010 de reforma del Código Penal ; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día doce de mayo de dos mil once.

Formula el recurrente un primer motivo de impugnación, amparado en el artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba, para lo cual designa como documentos, sin especificar particulares: 1) El atestado policial y, en concreto, el informe médico confeccionado tras haber prestado declaración; 2) Su propia declaración en sede instructora; 3) El escrito de acusación del Ministerio Fiscal; 4) Su escrito de defensa; y 5) Las actas y grabaciones de la celebración de la vista oral.

Al desarrollar tal queja, destaca el recurrente que en sus declaraciones manifestó no haber realizado venta alguna de sustancias en la zona indicada por los agentes policiales, siendo además consumidor habitual de las mismas desde hace unos doce o trece años. Señala, asimismo, que en su vehículo tampoco se encontraron restos de sustancias y, por último, que el propio atestado policial destaca que al tiempo de su detención "se hallaba circulando en su vehículo" , reconociéndose así que no se encontraba con la coacusada Lorenza .

En relación con el art. 849.2 LECrim , hemos declarado repetidamente (por todas, en STS nº 118/2009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho. Es, asimismo, pacífica la doctrina jurisprudencial que establece que ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales (por todas, STS nº 1085/2006, de 27 de Octubre ). Finalmente, en el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2 LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, resulta manifiesto que el recurrente no ha dado el debido cumplimiento a los presupuestos formales exigibles para la articulación de una queja como la aquí señalada, pues no sólo no ha concretado los particulares de los documentos que cita como fundamento del supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que además pretende extraerlo de diligencias de prueba que, en su totalidad, carecen de literosuficiencia respecto de su contenido, pues no son más que declaraciones personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, pero sin autarquía o aptitud para evidenciar por sí mismas el pretendido error padecido por el Tribunal, lo que conduce a la desestimación de plano del motivo.

En verdad, el recurrente viene a discutir la inferencia incriminatoria expresada por la Audiencia de origen, entendiendo que el razonamiento expresado por el Tribunal carece de lógica y de suficiente base probatoria. Dicho planteamiento constituye también el núcleo del siguiente motivo del recurso, que -por un cauce impugnativo más adecuado, como es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia- remite al anterior para interesar de nuevo un pronunciamiento absolutorio. Así pues, vista la coincidencia entre ambos motivos y para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos aquí a lo que se dirá a continuación.

El motivo debe ser desestimado, por razones de fondo y de forma (artículos 884.6º y 885.1º LECrim ).

Por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales que autoriza el artículo 5.4 LOPJ , se denuncia en esta ocasión la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Al afrontar el posible fundamento de este motivo, debemos partir de la doctrina de esta Sala que recientemente recordaba la STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , con cita de otras anteriores, cuando señalaba que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

La Audiencia considera probado que el día de autos ambos acusados, actuando consensuadamente, se estaban dedicando a la venta al menudeo de sustancias estupefacientes en una zona de la localidad de Lepe cuando fueron sorprendidos por los agentes actuantes, portando aún consigo 5'18 gramos de un polvo ocre de una mezcla de cocaína (al 2'6 % de pureza) y heroína (al 6'88 %), otros 2'33 gramos de cocaína con una pureza del 29'54 % y 2'74 miligramos de hachís con un THC del 7'86 %, además de ocupárseles "dos terminales de teléfono móvil, una navaja y un total de 170'82 euros" , procedentes de ventas anteriores. Se afirma, por último, que el vehículo del hoy recurrente "era empleado por ambos acusados para dirigirse a los lugares en que efectuaban la venta de las sustancias estupefacientes" .

Tales conclusiones fácticas son resultado del análisis probatorio del que da cuenta el F.J. 3º de la sentencia, en el que, aunque expuesto en forma concisa, consta con claridad el juicio incriminatorio alcanzado por el Tribunal, fruto principalmente del reconocimiento de los hechos por la coacusada Lorenza , así como de los testimonios prestados en similar sentido por los agentes actuantes y, en concreto, por el agente que llevó a cabo las labores de vigilancia, el cual constató, mediante su observación directa, la mecánica convenida entre los acusados, según la cual los compradores de droga se dirigían previamente al aquí recurrente para hacer entrega del dinero y sólo entonces eran derivados a Lorenza , la cual acto seguido les hacía entrega de la correspondiente papelina.

La expresada convicción del Tribunal aparece reforzada por la pluralidad de sustancias y efectos a los que antes hemos hecho referencia, cuya tenencia no discute el recurrente. Trata, sin embargo, de justificar la posesión de la droga mediante un destino al autoconsumo, si bien no es ésta la deducción obtenida por el Tribunal, que en el F.J. 4º pone de relieve la absoluta ausencia de pruebas en tal sentido.

En definitiva, la variedad de sustancias detentadas, junto con ciertos objetos de los habitualmente relacionados con actividades de venta al menudeo, conducen como única conclusión razonable a la expuesta por el Tribunal, que dispuso en este caso de material probatorio capaz de enervar la presunción de inocencia del recurrente hasta afirmar su participación en los hechos enjuiciados, en la forma que ha quedado expuesta.

Así pues, no habiéndose vulnerado el derecho fundamental que se invoca, también este motivo debe ser desestimado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .

Respecto a la aplicación del presente caso al nuevo art. 368.2 CP. resultante de la reforma operada por LO. 5/2010 , en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3 c) como hemos explicado en recientes sentencias 32/2011 de 25.1 y 76/2011 de 23.2 es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Situación que no sería la del caso presente, en la que no constan circunstancias personales del culpable, y la diversidad de sustancias ocupadas en su poder, obstan a esa menor gravedad del hecho que posibilitaría su aplicación.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente (art. 901 LECrim .).