STS, 19 de Mayo de 2011

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2007 (recurso 2642/2003 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Remedios contra la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 5 de agosto de 2003 que desestimó el recurso de reposición dirigido contra la resolución de 14 de noviembre de 2002 denegatoria de la inscripción en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas del sondeo situado en el paraje de San Javier, Archivel, en el Término Municipal de Caravaca de la Cruz (expediente NUM000 ).

La referida sentencia, ahora recurrida en casación, sintetiza en su fundamento jurídico primero la controversia planteada en el proceso de instancia en los siguientes términos:

(...) En la solicitud de anotación se acompañaba por la actora una memoria en la que describía el destino de las aguas, sin especificar la superficie regable, y que el caudal anual era de 71 l/s.

Por la Confederación se estimó insuficiente la información aportada y se formuló requerimiento de subsanación para que se aportaran determinados datos, de los que destacamos la Memoria descriptiva del aprovechamiento con indicación de los usos a que se destina el agua, volumen máximo utilizado, caudal obtenido, características de la perforación, manantial y/o instalación elevadora, así como, en otro punto, el perímetro de la zona regable.

Por la solicitante se contesta al requerimiento aduciendo que de la información solicitada sólo es necesario concretar el caudal y el régimen de aprovechamiento.

Por la Administración se reiteró el requerimiento y la interesada lo desatendió entendiendo erróneo el criterio de la Administración, por lo que ésta procedió a ordenar el archivo del expediente el día 14 de noviembre de 2.002. Recurrida en reposición esta resolución, el día 5 de agosto de 2.003 se desestima por la resolución que ahora es objeto de impugnación jurisdiccional.

Sostiene la actora que no era necesaria la aportación de más datos que los que se aportaron junto con la solicitud de anotación. A saber:

1.- Declaración por escrito de la existencia del aprovechamiento de aguas subterráneas anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas.

2.- Acreditación de la antigüedad del aprovechamiento mediante aforo oficial de la Delegación Provincial del Ministerio de Industria y Energía.

3.- Constancia de las características del aprovechamiento: caudal de 71 l/s, según aforo oficial. Grupo motobomba: motor Ditter MVM-D327/6 de 90C.V. para extraer 70l/s. Profundidad de la bomba: 45 metros.

4.- Declaración del destino de las aguas: riego de las fincas de su propiedad situadas en la Finca La Hoya, así como de las fincas limítrofes, las cuales se encuentran dedicadas al cultivo de gramíneas en los meses de invierno y el resto de meses al cultivo de productos agrícolas de diversas variedades.

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Siendo ese el planteamiento del demandante, el fundamento segundo de la sentencia ofrece una reseña del significado y alcance del régimen transitorio de la Ley de Aguas, con expresa referencia a la normativa aplicable y la doctrina del Tribunal Constitucional. De dicho fundamento segundo extremos sus dos últimos párrafos:

(...) Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro.

Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas, de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo

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Partiendo de esa interpretación, la sentencia fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo haciendo en su en su fundamento tercero la siguiente consideración:

(...) Tercero.- Lo expuesto anteriormente, especialmente lo razonado en la STS de 9 de junio de 2.004 , determina la desestimación del recurso puesto que era necesaria la acreditación no sólo del aforo sino también las características del aprovechamiento, entre las que se encontraba el destino de las aguas y la superficie regable. Por consiguiente, al no atender la actora al requerimiento hecho por la Administración, ésta aplicó adecuadamente el artículo 71 de la Ley 30/92 al archivar el expediente y tener por desistida a la solicitante. (...)

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La representación de Dª Remedios preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 15 de junio de 2007 en el que esgrime un único motivo de casación, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en el que alega la infracción de las disposiciones transitorias 3ª y 4ª de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (hoy Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio ), artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril ; así como de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en su sentencia 227/1988, de 29 de diciembre . Sostiene la recurrente que, de una parte, la declaración de aguas públicas efectuada en la Ley de Aguas de 1985 carece de efecto retroactivo sobre " derechos adquiridos por los alumbradores de aguas subterráneas ". Y, de otra, que, conforme a lo dispuesto en dicha normativa, no se le puede exigir, para realizar una mera anotación de un pozo en el Catálogo de aguas privadas, acreditar su propiedad sobre los terrenos que se servían de él en la fecha de entrada en vigor de la referida Ley de Aguas.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia en la que se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte otra por la que se estime lo solicitado en la demanda.

La Abogacía del Estado se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2008 en el que formula alegaciones en contra del motivo de casación aducido, aduciendo que "...el titular de un aprovechamiento privado que quiere que se inscriba en el Catálogo debe cumplir con la carga de la prueba que le impone el art. 195.2 RDPH que se corresponde con lo previsto en la DT 4ª.2 (...). El inconveniente con que se enfrenta el recurrente no es tanto de interpretación jurídica como la falta de prueba". Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación con costas al recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 17 de mayo de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación lo dirige la representación de Dª Remedios contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 23 de marzo de 2007 (recurso 2642/2003 ) desestimatoria del recurso contencioso-administrativo que interpuso contra la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 5 de agosto de 2003 que desestimó el recurso de reposición dirigido contra la resolución de 14 de noviembre de 2002 que denegó la inscripción en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas del sondeo situado en el paraje de San Javier, Archivel, en el Término Municipal de Caravaca de la Cruz (expediente NUM000 ).

Ya hemos dejado reseñados en el antecedente segundo los términos en que se planteó la controversia en el proceso de instancia, así como las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Y puesto que también hemos dejado señalado el enunciado del motivo de casación formulado por el recurrente (antecedente tercero), procede que pasemos ya a examinarlo.

En el motivo de casación se alega, según vimos, la infracción de las disposiciones transitorias 3ª y 4ª de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (hoy Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio ), artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril ; así como de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en su sentencia 227/1988, de 29 de diciembre . Insiste la recurrente en que la anotación de un aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas requiere de un mero acto declarativo del solicitante, no pudiéndosele exigir -como hace la sentencia impugnada- la acreditación del derecho, ni de la titularidad de los terrenos objeto de riego en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Aguas.

Pues bien, lo primero que debe notarse es que, frente a lo que alega la recurrente, la Administración actuante y la sentencia de instancia no contienen la exigencia de que la solicitante acredite su derecho, ni su titularidad sobre los terrenos; ni fue esa la finalidad del requerimiento que le dirigió la Confederación Hidrográfica del Segura para que aportase documentación complementaria (dicho requerimiento figura en el folio 24 del expediente administrativo). Lo que señalan tanto la resolución administrativa como la sentencia es que el solicitante de la inscripción en el Catálogo debe acreditar las características del aprovechamiento, que comprende los datos del volumen de agua utilizado, su destino y la superficie regable a la que sirve; y a esto precisamente se encaminaba aquel requerimiento, donde se pedía a la solicitante que aportase "... la documentación que defina las condiciones de su explotación a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, que una vez confrontada en el terreno permita el reconocimiento de las características de su aprovechamiento".

Hecha esa puntualización, para resolver las cuestiones planteadas en el motivo debemos reiterar lo que señalábamos en nuestras sentencias de 18 de enero de 2010 (casación 7663/2005 ) y 21 de julio de 2010 (casación 5229/06 ) sobre el régimen transitorio de la Ley de Aguas, donde se citan, a su vez, numerosos pronunciamientos anteriores de esta Sala. Así de la mencionada sentencia de 18 de enero de 2010 (casación 7663/2005 ) extraemos los siguientes párrafos:

SEGUNDO.- (...) En nuestra sentencia de 27 de abril de 2009 (casación 11.340/04 ), y en los demás pronunciamientos que en ella se citan, puede verse que, como se deduce claramente de lo establecido en las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y en los artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , el régimen jurídico del Catálogo de aprovechamientos privados de aguas es diferente al del Registro de Aguas, siendo distintos tanto los requisitos necesarios para el acceso como las consecuencias derivadas de la inscripción en uno u otro.

Pues bien, tratándose aquí de una solicitud de inscripción en el Catálogo, procede que recordemos las precisiones que se hacen en nuestras sentencias de 9 de junio de 2004 (casación 342/04 ) y 27 de abril de 2009 (casación 11.340/04 ) sobre el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , que es la norma que regula tales inscripciones en el Catálogo. En las sentencias que acabamos de mencionar señalábamos lo siguiente:

" (...) No cabe duda que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente y ello se deduce claramente de lo establecido en las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , siendo la más trascendental diferencia la de que, como establecen concordadamente los apartados 2 de las disposiciones transitorias segunda y tercera de dicha Ley de Aguas , no podrán los aprovechamientos incluidos en el Catálogo gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas....". Y a continuación la misma sentencia remarca las diferencias señalando que "(...) mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo, lo que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico traduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas".

Abundando en esa línea de razonamiento, y centrándonos ya en el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985 , la citada sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de junio de 2004 -reiterada luego por la de 13 de octubre de 2008 (casación 6165/04)- hace las siguientes consideraciones: "(....) La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo.

Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro.

Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas, de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo, por lo que examinaremos seguidamente, al hilo de lo alegado por dicha recurrente en la segunda parte de su segundo motivo de casación, si en este caso, a pesar de lo declarado por el Tribunal sentenciador, se deben entender acreditados las características y el aforo del aprovechamiento".

Similares explicaciones se ofrecen en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (casación 7168/2002 ), que cita a la de 9 de junio de 2004 . Y también, con una formulación más resumida, en la sentencia de 6 de noviembre de 2007 (casación 9956/2003 ).

TERCERO.- Así delimitados los requisitos para la inscripción en el Catálogo de aguas privadas a que se refiere la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas , es claro que el motivo de casación no puede prosperar. La sentencia de instancia, si bien señala, como hecho admitido por los litigantes, que los pozos existían con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 , deja también claramente establecido que tales pozos no se encontraban en explotación en aquella fecha y que, por tanto, no hay acreditación de las características y el aforo del aprovechamiento en el momento de entrada en vigor de la Ley 29/1985

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La sentencia recurrida es enteramente respetuosa con la jurisprudencia que acabamos de reseñar, pues, sin negar que el pozo existiese antes del 1 de enero de 1986 , lo que la Sala de instancia afirma es que ese sólo dato es insuficiente, dado que para que proceda la inscripción en el Catálogo deben acreditarse las características y aforo del aprovechamiento, lo que requiere justificar el destino de las aguas y la superficie regada con ellas en aquella fecha. Así, la sentencia de instancia señala, de acuerdo con la jurisprudencia que ya conocemos, que "...era necesaria la acreditación no sólo del aforo sino también las características del aprovechamiento, entre las que se encontraba el destino de las aguas y la superficie regable", acreditación que en este caso no se produjo al no haber atendido el solicitante el requerimiento que a tal efecto le hizo la Confederación Hidrográfica del Segura.

El razonamiento y la conclusión de la Sala de instancia son enteramente acertados, por lo que el motivo de casación no puede ser acogido.

Por todo ello debe declararse no haber lugar al recurso de casación, lo que comporta la imposición de las costas procesales a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.