STS, 19 de Mayo de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia, el veintinueve de diciembre de dos mil seis, en el Recurso número 2675 de 2003 , en cuya parte dispositiva se establecía: "DESESTIMAMOS el Recurso interpuesto por D. Benedicto , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial, ya referenciada, declarando que la desestimación es ajustada a Derecho; y sin condena en costas".

SEGUNDO.- En escrito de veintiuno de febrero de dos mil siete, la Procuradora Doña María del Carmen Jiménez Cardona, en nombre y representación de Don Benedicto , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintinueve de diciembre de dos mil seis .

La Sala de Instancia, por Providencia de dos de marzo de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de quince de marzo de dos mil siete, la Procuradora Doña María del Carmen Jiménez Cardona, en nombre y representación de Don Benedicto , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintinueve de octubre de dos mil siete.

CUARTO .- En escritos de veintiuno de diciembre de dos mil siete y dieciocho de enero de dos mil ocho, la Letrada del Servicio Madrileño de Salud (Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid) y el Procurador Don Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de Zurich España CIA. de Seguros y Reaseguros, respectivamente manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día once de mayo de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de D. Benedicto interpone recurso de casación frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Octava, de veintinueve de diciembre de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 2675/2003 , que desestimó la demanda deducida contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación patrimonial formulada por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida en el fundamento de derecho primero identificaba la razón del recurso afirmando que el demandante "presentó el 5 de mayo de 2003 ante el Registro General del Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD), escrito en el que solicitaba indemnización -sin expresión de cantidades- por todos los daños y perjuicios causados tanto físicos como psíquicos, en relación con la asistencia prestada en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, por el Dr. D. Héctor , alegando que había sido intervenido el día 28 de noviembre de 2002 de "Laminectomía L4 y L5, Artrodesis USS y Estenosis de Canal", tras haber padecido durante ocho meses de dolores intensos que le impedían valerse por sí mismo.

Añadía que durante el postoperatorio padeció un episodio de retención urinaria, siendo valorado en el Servicio de Urología el 26 de diciembre de 2002. La retención se manifestó aproximadamente a las cuarenta y ocho horas de la intervención, necesitando de la colocación de una sonda.

Refería, también, que después de la intervención el médico le informó que la operación se había desarrollado satisfactoriamente, pero que necesitaron practicar una pequeña incisión en el hueso sacro que no tenía trascendencia alguna, aunque supondría un tiempo mayor de recuperación, por lo que afirmaba que ignoraban la lesión que le habían causado y las secuelas que le han quedado, pues pasados cinco meses el resultado es que necesitaba sondarse tres veces al día, ya que el problema persistía, lo que además le producía, en ocasiones, lesiones que le producen pequeños sangrados, por una falta de capacidad para practicar el sondaje.

Concluía señalando que ello le había afectado psicológicamente, padeciendo episodios depresivos, y muy especialmente, en la parte afectiva y de pareja, no pudiendo mantener relaciones sexuales con su esposa.

En posterior escrito presentado el 18 de mayo de 2003 cuantificó la reclamación de 360.000 euros.

No consta que recayese resolución administrativa a dicha reclamación".

La sentencia en el fundamento segundo se refiere a las posturas de las partes en el proceso y así manifiesta que "La demanda pone de manifiesto que al demandante le ha sido reconocido un grado total de minusvalía del 69%. Señala, también, que el Inspector Médico realizó propuesta de estimación del expediente de responsabilidad patrimonial. Seguidamente, se plantea la cuestión acerca de si el paciente fue debidamente informado de la patología que presentaba, la cirugía propuesta, sus posibles complicaciones y las alternativas de tratamiento, afirmando que nada hace pensar que se explicara de forma detallada que el paciente podía presentar unas complicaciones muchísimo más graves que la patología a solventar con la operación, y no consta que le informaran de alternativas a la operación que, dada la lesión producida durante la misma, resulta mucho más necesaria. Planteándose, también, la cuestión de si la lesión provocada en la intervención «síndrome de cola de caballo incompleto» se puede evitar con una técnica quirúrgica adecuada, lo que se considera posible.

Seguidamente, analiza los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para la apreciación de la responsabilidad patrimonial, los que se afirma que concurren en el caso examinado: la antijuridicidad del daño producido, pues el paciente, de 49 años de edad, en la fecha de la operación no tenía el deber jurídico de soportarlo, tratándose de un daño efectivo con un perjuicio cierto, que es evaluable económicamente, y que debe imputarse a la Administración por tratarse de un Centro Sanitario dependiente del IMSALUD, existiendo la correspondiente relación de causalidad entre el daño y el servicio público, siendo de aplicación la denominada teoría de la pérdida de la oportunidad, porque basta la mera probabilidad de que una actuación médica hubiere podido evitar un daño para que proceda la indemnización.

Concluyendo con la afirmación de que en este caso no concurre la circunstancia de fuerza mayor, para que la Administración quede exenta de responsabilidad.

Por su parte, la Letrada de la Comunidad de Madrid, en su escrito de contestación a la demanda transcribe las conclusiones del Informe de la Inspección Médica, de 22 de septiembre de 2003, que obra en el expediente, señalando luego que el paciente tenía una afectación motivada por la propia patología y, por ello fue intervenido.

Añade que al paciente se le informó de forma clara y comprensible que podía producirle la intervención trastornos neurológicos que afectan al movimiento y sensibilidad, no sólo de miembros sino a zona genital, con alteraciones urinarias y sexuales de tipo irreversible, y que al consentir la cirugía con su firma tenía la obligación legal de soportar el riesgo, estando fuera de duda que el equipo que le intervino lo hizo correctamente y que no hubo mala praxis, pues se pusieron todos los medios para alcanzar el éxito, pese a lo cual el recurrente tuvo una de las complicaciones que se producen en un 2-3% de las Laminectomías con Artrodesis en Estenosis de Canal Raquídeo.

La representación procesal de la entidad codemandada aseguradora en el mismo trámite se remite en cuanto a los hechos a la documentación clínica del expediente, y a los informes de los profesionales intervinientes y de la Inspección Médica, así como al Informe Pericial aportado con la contestación, considerando que en este caso, pese a las secuelas que presenta el recurrente - vejiga arrefléxica y disfunción eréctil- son consecuencia de la intervención, constituyen un riesgo típico de la cirugía de columna, del que el paciente fue informado de forma verbal y mediante la firma del documento de consentimiento informado específico. También la intervención se practicó de manera correcta, y ajustada a la Lex Artis, no siendo antijurídico el daño sufrido, por lo que entiende que no concurren los elementos necesarios para que pueda apreciarse responsabilidad de la Administración.

Por último, en cuanto a la indemnización, afirma que en el hipotético supuesto de estimación del recurso, debería estarse a los baremos de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado".

La Sala en el fundamento tercero de la sentencia recurrida efectúa una serie de consideraciones acerca de los hechos que dieron lugar a la reclamación y los informes que obran en las actuaciones en relación con la intervención practicada al recurrente y las consecuencias que de ella derivaron, y como consecuencia de ello expresó que: "Según resulta del expediente administrativo (folio 68), el recurrente acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón el día 20 de marzo de 2002, por el motivo de presentar un dolor lumbar tras esfuerzo cinco días antes. Se le indicó como tratamiento que realizara reposo selectivo, más calor seco local, así como determinada medicación y que fuera controlado por su traumatólogo de zona.

El día 25 de marzo siguiente (folio 66), acudió al mismo Servicio por la persistencia del dolor, indicándole, además de la medicación, que acudiera a consulta del traumatólogo de modo preferente.

Según Informe de Resonancia Nuclear Magnética (RNM), de 23 de abril de 2002 (folio 64), se le diagnosticó de Estenosis importante de origen congénito del canal lumbar agravado en el espacio L4 -L5 por cambios discales.

El 28 de noviembre de 2002 fue intervenido quirúrgicamente, realizándosele una Laminectomía más Artrodesis posterolateral L4-L5, y según el Informe del Jefe del Departamento de COT (folio 97), durante la cirugía al disecar la duramadre al nivel L4, se observó que estaba muy adherida al hueso adyacente, produciéndose un desgarro dural, que fue suturado, siendo esta una complicación que puede producirse en hasta un 10% de la cirugía sobre Estenosis de Canal.

Añade dicho Informe que después de la cirugía se informó a la familia que durante ella se había producido dicho desgarro, y no se adelantaron posibles evoluciones a complicaciones, porque se desconocía en ese momento que pudiese aparecer otra complicación.

Presentó un cuadro de retención urinaria que se registró al menos en dos o tres ocasiones durante el ingreso hospitalario, necesitando sonda a permanencia.

Se hizo interconsulta a Urología el 5 de diciembre de 2002, que prescribió sondaje urinario permanente y ulterior valoración en la Sección de Urodinámica. Fue diagnosticado de arreflexia vesical y de disfunción eréctil. Se le dio de alta el día 11 de diciembre de 2002.

Asimismo, dicho Informe relata que el paciente se realizaba diariamente 3 sondajes urinarios evacuadores, y que la evolución de la Artrodesis vertebral era satisfactoria, no teniendo alteraciones motoras en los miembros inferiores, ni hipoestesia en periné, apreciándose solamente disestesias en zona glútea.

El síndrome que padece el recurrente, según el aludido Informe, aparece en un 2-3%, aproximadamente, de laminectomías con Artrodesis en Estenosis de Canal Raquídeo.

Consta al folio 50 del expediente el consentimiento informado suscrito por el recurrente, en el que expresamente se mencionan como riesgos personalizados: "Trastornos neurológicos que afectan a movimiento y sensibilidad, no sólo de miembros sino a zona genital, con alteraciones urinarias y sexuales de tipo irreversible".

El Informe del Inspector Médico de 22 de septiembre de 2003 (folio 110 y ss.) concluye afirmando que no resulta factible evidenciar elemento alguno que permita apreciar que presuntamente la actuación profesional de los facultativos intervinientes en la asistencia del recurrente pueda considerarse incorrecta o inadecuada a la situación clínica de cada momento, añadiendo que resultaba factible evidenciar relación de causalidad fáctica entre la intervención quirúrgica y el síndrome padecido por el recurrente, elevando, por último, propuesta de estimación de la reclamación efectuada".

Y en el fundamento cuarto la sentencia resuelve la cuestión planteada atendiendo al criterio de la lex artis como parámetro para resolver la misma, y partiendo de esa consideración desestima la reclamación al concluir que la actuación profesional se llevó a cabo de ese modo sin que las secuelas que quedan al recurrente fueran imputables como antijurídicas al servicio. Dice ese fundamento lo que sigue: "En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica -como esta Sección tiene declarado en repetidas Sentencias, acogiendo criterios jurisprudenciales y doctrinales muy conocidos y reiterados- el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, en el sentido de que la actividad médica no tiene porque garantizar un resultado sino un empleo correcto de la ciencia y técnica médica en atención a las circunstancias del caso. Por ello, se considera que la Lex Artis es el parámetro de actuación de los profesionales médicos, de modo que para delimitar la responsabilidad en este ámbito, debe valorarse no sólo la posible lesión que se produzca, sino también la infracción de dicha Lex Artis, entendida ésta como el criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

La exigencia de la Lex Artis como parámetro de la antijuridicidad del daño es referida, no sólo al ámbito terapéutico, sino también a la actividad de diagnóstico, al del tratamiento no quirúrgico y a la intervención quirúrgica.

El paciente tiene derecho a obtener una prestación adecuada, según la denominada Lex Artis, derivada de la preparación científica y técnica del personal sanitario y no a obtener determinados resultados que no pueden ser ofrecidos por la medicina.

En numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo, se ha reiterado que la obligación del médico -y por extensión de la Administración Sanitaria- es una obligación de actividad o de medios, por que la calificación de una técnica como absolutamente segura no se compadece con la naturaleza de la medicina, que lejos de ser una ciencia exacta, está sometida, a pesar de los amplios conocimientos y avances técnicos existentes en nuestros días, a eventualidades y contingencias que no permiten asegurar el éxito del acto médico practicado.

Uno de los elementos del concepto de la Lex Artis es el consentimiento informado, calificado como un pilar básico esencial en el que se ha de desenvolver la actividad médica. La información ha de ser completa, veraz y continuada, debiendo recogerse generalmente por escrito, sobre todo en los procedimientos que puedan engendrar riesgos inherentes e inconvenientes notorios y previsibles.

En el presente caso, se corrigió la Estenosis del Canal lumbar que padecía el recurrente con la intervención quirúrgica efectuada, si bien se produjo un resultado previsible, cuya posibilidad de producción constaba expresamente en el consentimiento informado que el recurrente aceptó libremente.

Por ello, la conclusión a que esta Sección llega es la de que siendo la actuación quirúrgica correcta no cabe considerar que el resultado lesivo de la secuela de la arreflexia vesical y disfunción eréctil, sea un daño indemnizable y, en consecuencia, resulta procedente la desestimación de la demanda".

TERCERO.- El recurso de casación que interpone el recurrente contiene varios motivos que se acogen tanto al apartado c) como al d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. Así el que formula en cuarto y último lugar lo hace al amparo del apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales" por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución y jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de fecha 22 de junio de 2005 , al haber infringido la Sala de Instancia el principio de igualdad de armas y colocar a la parte recurrente en una clara situación de indefensión, al haber tenido en cuenta las manifestaciones del Jefe de servicio involucrado en la reclamación en lugar de lo indicado por la parte actora".

El motivo cita la sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2005 que en ese supuesto se refería al principio de igualdad de armas en relación con el consentimiento informado y afirma que "Es costumbre de esta Sala dar un valor fundamental en la resolución de los procedimiento a lo que indican los facultativos intervinientes en la asistencia sanitaria objeto del procedimiento contencioso.

Así, en esta ocasión, detalla y considera como hechos probados, lo que indica el Jefe de Departamento.

Pues bien, lo anterior no es más que una contestación, a posteriori, al contenido de la Reclamación Previa presentada por la parte actora.

Por consiguiente, considerar que constituyen hechos probados unas explicaciones del médico responsable del departamento causante del daño provocado al paciente atenta contra el Principio de Igualdad de Armas, al dar prevalencia a dichas manifestaciones".

La compañía aseguradora codemandada opone a este motivo que no ha existido infracción alguna a ese principio sino que lo que existe es aplicación por la Sala del principio de contradicción de modo que tiene en cuenta los informes que la Administración le facilita y de igual modo lo que de contrario se argumente y pruebe por quien demanda que en este caso no impugnó adecuadamente, dice, la actividad de la Administración demandada.

El motivo no puede prosperar. En primer término porque está incorrectamente formulado puesto que se utiliza para ello el apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" y sin embargo no se denuncia ningún vicio de los que por ese apartado se pueden imputar a la sentencia como pueden ser la falta de motivación o la incongruencia en sus distintas manifestaciones sino que lo que se plantea cuando se invoca la infracción de ese principio de igualdad de armas no es otra cosa sino una incorrecta valoración de la prueba por la Sala sentenciadora que otorga más valor a la prueba de la Administración que a la de la parte.

Es cierto que excepcionalmente, solo excepcionalmente, determinados defectos de la valoración de la prueba podrían tener acogida a través de este cauce del apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , pero no es este el caso que nos ocupa en el que lo que se sostiene es que la Sala de instancia no ha respetado el principio de igualdad de armas en la valoración del material probatorio. Y ello porque en este supuesto no existía esa posibilidad por cuanto el tribunal valoró toda aquella prueba de la que dispuso sin despreciar o no contar con la prueba aportada por el recurrente, en cuanto que, como expresamente consta, ninguna prueba se aportó por su parte que pudiera contrastarse con la que el tribunal tomó en consideración.

En consecuencia no solo no se vulneró ese principio de igualdad de armas sino que se valoró la prueba de que se dispuso con el resultado que conocemos y sobre lo que habremos de volver.

CUARTO.- El primero de los motivos invoca como infringido el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción "por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" por vulneración del artículo 106 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; Ley 26/1984 y la doctrina jurisprudencial recogida en distintas sentencias entre otras, las STS de 20 de septiembre y 18 de octubre de 2005 y 13 de marzo de 2003 .

Considera el motivo que la Sala no ha valorado correctamente la responsabilidad objetiva de la Administración; la relación causal entre su actuación y el resultado dañoso y la existencia de un daño antijurídico".

Según el motivo la sentencia de instancia afirma que "La conclusión a que esta Sección llega es la de que siendo la actuación correcta no cabe considerar que el resultado lesivo de la secuela de la arreflexia vesical y disfunción eréctil, sea un daño indemnizable y, en consecuencia, resulta procedente la desestimación de la demanda".

Y partiendo de ello afirma que lo importante para la Sala "es la antijuridicidad de la actuación sanitaria no que el daño sea antijurídico" lo que es contrario a la "doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en vía administrativa la actuación puede ser acorde a la lex artis y, por ende, no antijurídica, pero si el daño es antijurídico el reclamante no tiene el deber jurídico de soportarlo y la Administración está obligada a resarcir el daño, tal y como recogen múltiples sentencia de nuestro Alto Tribunal (STS de 12-3-02 ).

Y añade que: "Estamos en presencia de una responsabilidad objetiva, no siendo, pues necesaria una acción culposa o negligente".

Y de forma más clara menciona que la STS de 20 de septiembre de 2005 afirma que: "Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión".

Y apoya esa idea en los informes que obran en autos de los que deduce que existe relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y el daño experimentado por el recurrente para lo que trascribe parte de esos informes. Así en relación con el del médico inspector extrae de él que "resulta factible evidenciar elementos de juicio y convicción, que permiten establecer, a criterio del que suscribe, la necesaria e imprescindible relación de causalidad fáctica entre la intervención quirúrgica (...) y el cuadro de "síndrome de cola de caballo incompleto" que en la actualidad presenta el Sr. Benedicto y del aportado por Zurich cita la conclusión quinta "la patología vesical que sufre el paciente es debido a una lesión quirúrgica incompleta a nivel de la médula sacra (cola de caballo)".

A mayor abundamiento, durante el acto de ratificación contestó a la siguiente pregunta:

"Diga ser cierto que la lesión vesical que padece el paciente se la produjo el cirujano durante el acto quirúrgico (laminectomía y artrodesis USS)".

Respuesta.- "Que está relacionada con el acto quirúrgico".

Y concluye su argumento con una cita parcial de la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2004, Sección Sexta .

A lo anterior opone la aseguradora que: "Si se ha respetado la lex artis por parte de los servicios públicos sanitarios no procede proclamar la responsabilidad patrimonial, ya que existe un título que le obliga al paciente a soportar el daño, so pena de incurrir en un despropósito tal que determinará, lisa y llanamente, que se le exija a la Administración garantizar siempre la curación del paciente".

Junto a lo anterior cita las sentencias de esta Sala de 21 y 23 de noviembre de 2006 y concluye afirmando que "aún existiendo relación de causalidad entre el daño alegado y la actuación administrativa, por cuanto que la lesión se produjo en el contexto de la intervención quirúrgica que le fue realizada al paciente, la asistencia ha sido correcta y adecuada a la lex artis, por lo que el daño resultante no es antijurídico".

Tampoco este primer motivo puede ser estimado. Y ello porque hemos de partir de la declaración que hace la sentencia de instancia tras examinar la prueba de la que dispuso, de que toda la actuación que realizó el servicio se ajustó a la lex artis como criterio o modo de determinar cual fue la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

De ahí que no sea admisible la postura del recurrente que invocando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, pretende que la Administración sanitaria ha de responder en todos aquellos casos en que no se consiga una efectiva curación del paciente.

Si aceptáramos la posición que expresa el motivo estaríamos yendo contra la reiterada jurisprudencia de esta Sala que concluye que esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio de la lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar, criterio que se plasma en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en ese precepto, cuando expresa que "solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico se soportar de acuerdo con la Ley".

QUINTO.- El segundo de los motivos con igual amparo que el anterior en el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , considera que la sentencia infringe "las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" por vulneración del artículo 67 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y artículo 24 de la Constitución española al no haber procedido, la Sala de instancia, al dictar la sentencia a "decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso".

En ese sentido se refiere a que la sentencia nada trata acerca de las posibles alternativas de tratamiento y recuerda que en conclusiones mantuvo que "tampoco consta que al paciente le informaran de alternativas a la operación que, dada la lesión producida durante la misma, resulta mucho más necesaria".

Se refiere a un comentario sobre esa cuestión aparecido en Diario médico y añade que "A mayor abundamiento, el médico contratado por Zurich España no pudo manifestar, en el acto de ratificación de su informe, que el paciente recibiera algún tipo de tratamiento conservador previo a la cirugía: Pregunta.- Indique si el paciente fue sometido a tratamiento conservador previo y por cuanto tiempo. Respuesta.- Que el referido al tratamiento previo a la cirugía lo ignora, según la documentación a la que ha tenido acceso".

Pues bien, sobre esta cuestión nada se dice en la sentencia de instancia lo que supone una infracción de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, además de lo indicado en nuestra Carta Magna.

A lo anterior opone la aseguradora que en los folio 97 y 98 del expediente administrativo aparece el informe del Jefe del Departamento de Cirugía y Ortopedia sobre las consecuencias que podían derivar de la intervención de donde se deduce que no había más alternativa posible que la intervención.

Como anticipábamos ya al resolver sobre el cuarto de los motivos que examinamos en primer lugar, también este segundo motivo está erróneamente planteado por el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y ello porque lo que denuncia el motivo no es la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" sino un vicio de la sentencia que incurrió según el motivo en incongruencia por omisión "al no resolver todas las cuestiones controvertidas en el proceso" de modo que para plantear el mismo debió utilizar el apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia".

En todo caso la cuestión a la que se refiere el motivo relativa a una posible alternativa terapéutica de la que no fue informado el paciente y que se refiere a la posible infracción de la pérdida de la oportunidad, puesto que el recurrente pudo tener otra vía para solucionar el problema o sencillamente no aceptar la intervención quirúrgica no se sustenta con argumento alguno ni en el proceso en la instancia ni tampoco puede aceptarse en este recurso extraordinario.

Como más adelante veremos el recurrente fue conocedor de los riesgos que asumía al aceptar la operación y como expone la codemandada aseguradora para solventar el problema degenerativo que aquejaba al recurrente no existía alternativa alguna más allá de la de someterse a la intervención quirúrgica asumiendo los riesgos que la misma comportaba.

SEXTO.- El tercero de los motivos con amparo también en el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , imputa a la sentencia la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate" por vulneración del artículo 10 y siguientes de la Ley General de Sanidad 14/1986 de 20 de abril ; Ley de Autonomía del paciente y la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento informado (recogida, entre otras, por las sentencias de fecha 26 de febrero de 2004 ; 20 de abril , 22 de junio de 2005 , 20 de septiembre y 9 de noviembre de 2005 ) al haber procedido la Sala de Instancia, al valorar la prueba, de manera ilógica, irracional y arbitraria en relación con la falta de información facilitada al paciente".

Tras realizar una cita de la sentencia de esta Sala 30 de octubre de 1999 sobre el consentimiento informado se refiere a la que efectúa la sentencia recurrida sobre el particular y afirma que "se trata de lesiones genéricas que le pueden ocurrir al paciente, sin detallar, de forma completa y comprensible, cuáles podían ser, lo que vulnera la normativa y jurisprudencia aplicable al respecto.

En este sentido, recoge el Médico Inspector que la lesión causada fue el síndrome de cola de caballo incompleto:

"Resulta factible evidenciar elementos de juicio y convicción, que permiten establecer, a criterio del que suscribe, la necesaria e imprescindible relación de causalidad fáctica entre la intervención quirúrgica (...) y el cuadro de "síndrome de cola de caballo incompleto" que en la actualidad presenta el Sr. Benedicto ".

Lo que fue confirmado por el médico contratado por Zurich España en su informe: "la patología vesical que sufre el paciente es debido a una lesión quirúrgica incompleta a nivel de la médula sacra (cola de caballo)".

Pues bien, una atenta lectura de lo indicado en la sentencia nos llevaría a la conclusión de que no consta que se reflejara en el documento de consentimiento informado facilitado al paciente la posibilidad de que le lesionara la Cola de Caballo".

Seguidamente efectúa la cita de sentencias de esta Sala acerca del consentimiento informado y dice que "Por consiguiente, en el caso que nos ocupa no consta una explicación detallada sobre las complicaciones concretas que padeció el paciente (cola de caballo) y le han llevado a una minusvalía del 69% ni las posibles alternativas en el tratamiento, lo que supone una vulneración, en sí misma, de la lex artis".

La aseguradora al ocuparse de esa cuestión afirma que: "Sin embargo, una de las primeras cuestiones que ha de examinarse es en qué consiste el mencionado síndrome de cola de caballo: consiste en un cuadro que se caracteriza por una lumbalgia aguda acompañada de ciática bilateral, con debilidad motora progresiva, anestesia en silla de montar y afectación intestinal y/o miccional. En el caso del paciente, sufrió un síndrome de cola de caballo incompleto, ya que sólo presentaba afectación miccional.

Así bien, en el documento de consentimiento informado específico firmado por el paciente en fecha 27 de noviembre de 2001 vid. folio 50 del expediente administrativo), se hacen constar, en el apartado de riesgos personalizados, los siguientes: "Tromboembolismo. Óleo adinámico. Dolor residual. Necrosis cutánea. Úlceras de apoyo. Trastornos neurológicos que afectan a movimiento y sensibilidad, no sólo de miembros sino a zona genital, con alteraciones urinarias y sexuales de tipo irreversible. Inestabilidad de columna.

En el caso de cirugía, además de lo reseñado: Rotura de material y aflojamiento del implante. Lesión vascular y necrosis cutánea. Complicaciones meníngeas. Fístula líquido cefalorraquideo".

Es decir, si bien al paciente no se le advirtió de que podía padecer un "Síndrome de Cola de Caballo", sí se le advirtió de las secuelas concretas que finalmente padeció, lo que ciertamente es una interpretación pueril de lo que debe suponer un documento de consentimiento informado, ya que si se advirtiera de los riesgos con una denominación técnica, el motivo del recurso sería que al paciente no se le explicó de forma comprensible cuáles era las complicaciones del procedimiento, cuando lo que se pretende con los consentimientos informados es, precisamente, poner en conocimiento de los pacientes los riegos de las intervenciones a que se someten, para que puedan decidir, con conocimiento de causa, si el riesgo que asumen les compensa o no.

Por lo tanto, el paciente conocía perfectamente los riesgos de dicha cirugía, siendo una interpretación absurda del deber de informar el hecho de que no se utilice el nombre técnico con que se conoce en medicina el cuadro o patología que presente.

Y más cuando el síndrome de cola de caballo incompleto supone alteraciones urinarias y sexuales, que es, precisamente, lo que se informó". Y apoya esa opinión con la cita de la sentencia de esta Sala Sección Sexta de 3 de octubre de 2000 .

La Administración pública demandada sin referirse a los motivos del recurso se opone al mismo afirmando que si la actuación del servicio se ajustó a la Lex artis los perjuicios que se causen no son imputables a la Administración a lo que añade que el paciente fue diagnosticado correctamente y se le ofrecieron otras posibilidades terapéuticas (nada dice sobre este particular) así como las complicaciones que podrían derivar de la intervención quirúrgica a la que se le iba a someter, de modo que concluye que como no hubo mala praxis estaba fuera del alcance de los profesionales el resultado final que no fue el deseado, pero ello no es susceptible de indemnización.

También este motivo debe decaer. El paciente estuvo convenientemente informado de cuanto podía y debía conocer en relación con el tratamiento e intervención al que se iba a someter. Así resulta del expediente administrativo donde aparecen dos documentos de consentimiento; uno de ellos perfectamente detallado en cuanto a los riesgos de la anestesia general que era precisa para la práctica de la cirugía a que iba a ser sometido, y otro que constituye el objeto de la cuestión aquí debatida referido en concreto a la intervención quirúrgica de laminectomia L4 y L5, artrodesis USS y estenosis de canal en el que se especificaban cuantos riesgos eran posibles y las consecuencias de los mismos. De modo que en absoluto se quebrantó ese deber inherente al sistema y que garantiza la autonomía del paciente para decidir atendiendo a la dignidad personal de cada uno que le autoriza a decidir libremente lo que estime más conveniente para sí.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas al recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado, señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá incluirse en la tasación de costas la suma de mil quinientos euros, que el recurrente deberá satisfacer a cada una de las partes, a razón de quinientos euros a la Comunidad de Madrid y mil euros a la compañía aseguradora.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm.1310/2007 , interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto , frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, de veintinueve de diciembre de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 2675/2003 , que desestimó la demanda deducida contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación patrimonial formulada por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho séptimo de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.