STS, 5 de Mayo de 2011

PonenteJOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2011:3020
Número de Recurso433/2007
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 433/2007 interpuesto por CASH BAREA, S.A., representada por Procurador y defendida por Letrado, contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2006, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 172/2004 .

Ha comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 172/2004 seguido en la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 7 de julio de 2006, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de CASH BAREA, S.A., contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 24 de marzo de 2004, que declaramos ajustada a derecho en los extremos examinados.- Sin expresa imposición de costas".

Esta sentencia fue notificada al Procurador D. Luciano Rosch Nadal, representante de CASH BAREA, S.A., el día 28 de julio de 2006.

SEGUNDO

El Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosch Nadal, en representación de CASH BAREA, S.A., presentó con fecha 7 de septiembre de 2006 escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional acordó, por Providencia de fecha 29 de diciembre de 2006, tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO

El Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en representación de CASH BAREA, S.A., parte recurrente, presentó con fecha 9 de febrero de 2007, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte en su día Sentencia, por la que estimando el presente recurso, declare la nulidad de la Sentencia recurrida".

CUARTO

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO

Por Providencia de fecha 16 de julio de 2007, la Sala Tercera -Sección Primera- dio traslado a las partes para alegaciones sobre la concurrencia de la posible causa de inadmisión del recurso relativa a la cuantía del mismo.

Y, por Auto de fecha 29 de noviembre de 2007 , la Sala acordó declarar la admisión del recurso de casación respecto a la liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a los meses de marzo y agosto de 1998, y la inadmisión del mismo respecto al resto de las liquidaciones, con remisión de las actuaciones a la Sección Segunda, de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó con fecha 4 de abril de 2008 escrito de oposición al recurso, formulando las alegaciones de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia declarando no haber lugar a casar la recurrida, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado a su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de Mayo de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de fecha 7 de julio de 2006 , desestimatoria del recurso contencioso administrativo dirigido contra la resolución del TEAC de 24 de marzo de 2004, que a su vez desestimó las reclamaciones económico administrativas contra acuerdos de liquidación del Jefe de la Oficina Técnica de la Oficina Nacional de Inspección por IVA ejercicios de 1996 y 1997 y 1998.

Por auto de la Sección 1ª de este Tribunal, de fecha 29 de noviembre de 2007 , se declaró la admisión del recurso de casación en exclusividad respecto de la liquidación del IVA correspondiente a los meses de marzo y agosto de 1998, y la inadmisión del recurso respecto del resto de las liquidaciones, quedando, pues, el mismo circunscrito a los indicados períodos.

La cuestión objeto de la presente controversia ha sido tratada y resuelta en tres recientes sentencias de este Tribunal de fechas 28 de enero de 2010 , 12 de octubre de 2010 y 7 de marzo de 2011 , creando un cuerpo de doctrina cuya aplicación al caso concreto ha conllevado el resultado de cada uno de los recurso de casación.

Así es del examen de la normativa europea y de los pronunciamientos jurisdiccionales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en las sentencias Teleos y otros, Twoh Internacional BV y Collée, todas de 27 de septiembre de 2007 , se llegó a la conclusión de que ni el artº 25 de la Ley 37/1992 y artº 13.2 del Real Decreto 1624/1992, eran contrarios a la Sexta Directiva, deduciendo la siguiente doctrina:

  1. ) Que la adquisición intracomunitaria de un bien únicamente se efectúa y la exención de la entrega intracomunitaria únicamente es aplicable cuando se haya transmitido al adquirente el poder de disponer del bien en calidad de propietario y el proveedor demuestre que dicho bien ha sido expedido o transportado a otro Estado miembro y que a resultas de lo anterior ha abandonado físicamente el territorio del Estado de entrega.

  2. ) Que es necesario que la calificación de una entrega o de una adquisición intracomunitarias sea efectuada sobre la base de elementos objetivos, como la existencia de un desplazamiento físico de los bienes de que se trate entre Estados miembros.

  3. ) Que es el sujeto pasivo que pretende la exención el que ha de pechar con la carga de la prueba del hecho determinante de la exención.

  4. ) Que es competencia de los Estados miembros determinar las condiciones de aplicación de la exención de una entrega intracomunitaria, si bien que con la limitación de respetar los principios generales de Derecho Comunitario que forman parte del mismo.

  5. ) Que es contrario al Derecho Comunitario obligar a un proveedor, que actúa de buena fe y ha presentado pruebas que justifican a primera vista su derecho a la exención de una entrega intracomunitaria de bienes, a pagar posteriormente el IVA sobre los referidos bienes, cuando las correspondientes pruebas resulten ser falsas.

La sentencia de instancia centra el debate en la concurrencia del "requisito del transporte de los bienes al territorio de otro Estado miembro" . Considerando que el transporte es requisito definitorio de cualquier operación intracomunitaria, al punto que a tenor de lo dispuesto en el artº 25 de la Ley 37/1992 se afirma que " la entrega no estará exenta si las mercancías vendidas no han sido transportadas efectivamente a Portugal o al Estado miembro distinto de España de que se trate" . Concluyendo que no es posible acoger la pretensión actora puesto que no hubo transporte de las mercancías, las bebidas alcohólicas, de España a Portugal, haciéndolo en los siguientes términos, "falta en este caso el requisito del transporte efectivo de las mercancías al territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea. Se trata de un requisito objetivo de la exención, de forma que su ausencia impide la aplicación de la misma, siendo entonces obligada la repercusión del IVA.

Se quiere decir que la aplicación de la exención requiere el cumplimiento del requisito del transporte efectivo de las mercancías al territorio de otro Estado miembro, sin que las creencias o las suposiciones del sujeto pasivo respecto del verdadero destino de las mercancías tengan trascendencia salvo en el ámbito sancionador.

En efecto, en nuestra sentencia de 23 de junio de 2006 (recurso 373/2004 ), examinamos y anulamos las sanciones impuestas a la empresa hoy recurrente como consecuencia de los incumplimientos apreciados con ocasión de la regularización tributaria, distinguiendo entre la incorrecta aplicación de la exención, a la que nos hemos referido en la presente sentencia, y la interpretación que la demandante pudo realizar de la norma, a la vista de los datos que le constaban, y que nos llevaron a apreciar la inexistencia de culpabilidad".

En definitiva la expedición o transporte se considera elemento básico e imprescindible para la exención, correspondiéndole la carga de la prueba del mismo a la recurrente que hace valer su derecho. Si bien considera que la Administración ha probado la falta de transporte, fundamentándose en que " La inspección analizó las pruebas del transporte proporcionadas por la empresa recurrente, y clasificó las operaciones en dos grupos, según su relevancia económica fuera mayor o menor.

Las operaciones de mayor relevancia económica son las relacionadas -una a una- por la Inspección en la diligencia de constancia número 3, de 15/12/2000, que incluye 65 operaciones de venta, por importes entre 1.333.800 pesetas y 25.554.242 pesetas, todas ellas con 11 operadores portugueses. En estos casos, la empresa recurrente aportó a la Inspección el documento justificativo del transporte internacional de mercancías, modelo CMR, que contienen un triple encasillado, para las firmas del remitente (la empresa actora), el transportista y el destinatario, y en ninguno de los documentos aportados aparece la firma del destinatario, lo que impide a tal documentación acreditar el transporte efectivo de las mercancías.

En las operaciones de menor relevancia económica, como también resulta acreditado en la diligencia de constancia nº 3, la empresa recurrente se limitaba a solicitar de los adquirentes el número de identificación a efectos del IVA expedido por las autoridades tributarias portuguesas, pero no solicitó ni pudo aportar ninguna clase de prueba sobre la existencia o realización del transporte de las mercancías. .

..Por el contrario, la Administración tributaria prueba en el expediente, de manera suficiente en valoración de esta Sala, que las mercancías que la recurrente vendía a los operadores portugueses no se transportaban a dicho país, ni en realidad llegaban a salir del territorio español.

En los Anexos XIV y XV del expediente administrativo aparecen las declaraciones de los operadores portugueses o de las personas autorizadas para comprar mercancías en su nombre, incluidos en el grupo de los 11 operadores que realizaban las operaciones de mayor relevancia económica, prestadas ante la Unidad Central de la Policía Judicial y Brigada de Delincuencia Económica-Financieras.

Las declaraciones aparte de tocar otras cuestiones, no dejan ninguna duda sobre la ausencia del requisito que ahora estamos examinando del transporte efectivo de las mercancías a Portugal..

...La Inspección también pone de relieve circunstancias relativas al medio de transporte que se dice empleado, que acredita nuevamente que el transporte a Portugal no se realizó. Así, de los Anexos XXI y XXII resulta que el operador "Matos" realizó transportes de mercancías en el camión matrícula SE-5526-BV, los días 9, 16 y 30 de septiembre de 1997, siendo los kilos cargados 14.320, 13.760 y 13.680, mientras que la carga máxima de dicho camión era 3.500 kilos. O en igual sentido, del Anexo XXIII resulta que se realizan transportes con destino al operador Miragem (Miragem Operadores Turisticos Lda.) en Portugal, los días 10, 14, 20 y 22 de mayo de 1996, con cargas de 27.808 kilos, 23.104 kilos, 21.296 kilos y 19.216 kilos, mediante el vehículo SE-9066-AN, que corresponde a un vehículo turismo, marca Peugeot, modelo 205.

Finalmente, la Inspección acredita también que en las operaciones que tratamos, que en su gran mayoría son ventas de bebidas alcohólicas, no se solicitó la devolución del Impuesto Especial soportado por las bebidas alcohólicas. En las entregas comunitarias efectuadas con los operadores portugueses las botellas de bebidas alcohólicas salen de los almacenes de la empresa recurrente con la precinta que justifica el pago del Impuesto Especial español, según resulta de las declaraciones del Jefe de Administración de sociedad actora (Anexo XXIV), y que a tenor de la normativa vigente, la devolución del Impuesto soportado en España no puede ser solicitada por el comprador portugués sino es a través del vendedor mayorista español, de forma que, el hecho de que la empresa recurrente no haya solicitado tales solicitudes es un indicio más de que las mercancías no han salido del territorio español, porque como expone el Informe ampliatorio de Inspección, en caso contrario, si hubieran sido transportadas a Portugal, para su comercialización en dicho país, habrían alcanzado un precio fuera del normal que imposibilitaría su venta".

Se comprueba, pues, que la sentencia de instancia centra el debate en la falta de transporte de las mercancías vendidas, deteniéndose en su análisis en este punto al considerarlo requisito insoslayable, sin entrar a examinar la cuestión desde la perspectiva que constituye el escalón último de la doctrina antes referida, esto es, en base a los principios generales emanados del Derecho europeo y si CASH BAREA actuó de buena fe y ha presentado pruebas que justifican a primera vista su derecho a la exención de una entrega intracomunitaria de bienes, a pagar posteriormente el IVA sobre los referidos bienes, cuando las correspondientes pruebas resulten ser falsas.

SEGUNDO

La parte recurrente articula su recurso de casación en torno a los siguientes motivos:

  1. Al amparo del artº 88.1.d) de la LJ , por no haber entrado la Audiencia Nacional a contemplar y valorar las pruebas aportadas por la recurrente, al considerar que no se han contemplado ni valorado las pruebas documentales que se aportaron en el recurso nº 373/2004, así "facturas de venta, originales, debidamente diligenciadas, de los operadores intracomunitarios, en las que se declara por estos que los artículos adquiridos a mi representada tenían como destino Portugal, donde serían gravados con el IVA, dada la condición de sujetos pasivos en dicho país de los adquirentes", y que la Audiencia Nacional tuvo por reproducida.

  2. El no haberse pronunciado el TEAC sobre la petición de analizar la solicitud de planteamiento de cuestión perjudicial ante el TSJCE, desestimando la Audiencia Nacional la solicitud cuando la misma era procedente.

  3. Infracción del artº 17 del Real Decreto Legislativo 2795/1980 , al haber convalidado la Audiencia Nacional el parecer del TEAC cuando este no entró a conocer la totalidad de las cuestiones planteadas.

  4. Al amparo del artº 88.1.d) de la LJ , por no haber interpretado correctamente la sentencia de instancia las normas del ordenamiento jurídico aplicables, con remisión a los fundamentos que realizó en demanda.

Como este Tribunal ha puesto de manifiesto en una jurisprudencia constante, el recurso extraordinario de casación tiene por objeto fundamental, no tanto analizar las pretensiones de las partes, como comprobar el proceder de los órganos judiciales de instancia; es decir, tiene como finalidad revisar la aplicación de la ley sustantiva y de la ley procesal, en aras de la tutela judicial efectiva. Debe tenerse en cuenta que el motivo o causa de impugnación de la resolución recurrida en casación, es el requisito objetivo de mayor significación. Junto a la invocación del motivo, debe dotarse al mismo de contenido, denunciando el vicio concreto que la sentencia tiene, referido necesariamente, a la violación, interpretación o aplicación indebida de la norma o de la jurisprudencia.

En nuestra Sentencia de 5 de junio de 2009, recaída en le recurso de casación nº 5402/2005 , dijimos que "la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone al recurrente el cumplimiento de determinados requisitos, cuya falta pueden originar su declaración de inadmisión. Entre ellos se encuentra, por exigencia del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , que en el escrito de interposición se exprese individualizadamente, con consignación de número y párrafo del artículo 88 de igual texto legal, el motivo o motivos en que se ampare el recurso.

Pues bien la parte recurrente en los motivos segundo y tercero omite absolutamente identificar en base a cual de los motivos comprendido en el artº 88.1 de la LJ , articula su recurso de casación, es más ni siquiera hace mención al artículo 88 , limitándose la parte recurrente a la formulación de alegaciones en las que se incluyen cuestiones diversas y entremezcladas que impiden conocer con la seguridad jurídica necesaria el motivo o motivos en que se fundamenta el recurso. Lo cual conlleva que deba de declararse la inadmisión de los mismos, puesto que como se dijo en la Sentencia de 10 de noviembre de 2.004 , el requisito de mención " tiene como fundamento el señalado de determinar el marco de la controversia del recurso de casación, especificando el tipo de infracción del ordenamiento jurídico en que supuestamente ha incurrido la Sentencia impugnada para conocimiento de las demás partes del proceso como de la Sala que ha de enjuiciarlo; ofrece a las demás partes certeza y seguridad jurídica sobre la naturaleza de tal infracción y les permite formular su posición opuesta o favorable de manera adecuada y permite a la Sala que conoce del recurso dar una respuesta congruente con las pretensiones y alegaciones del recurrente, sin correr el riesgo de malinterpretar el planteamiento casacional de esta".

Los motivos del recurso extraordinario de casación en vía contencioso-administrativa son limitados. Por la vía casacional no se puede denunciar cualquier vicio, sino únicamente aquellos que la ley señala en relación con el hacer judicial del Tribunal de instancia. Por eso dispone el artículo 95 que se dictará sentencia de inadmisión cuando el motivo o motivos invocados en el escrito de interposición del recurso no se encuentren comprendidos entre los que se relacionan en el artículo 93.2 de la Ley . Del citado precepto se deduce también que la parte recurrente tiene la carga procesal, de inexcusable cumplimiento para ver satisfecho su interés, de expresar el motivo o los motivos en que fundamente su recurso procediendo, en otro caso, la inadmisión del mismo.

En cuanto al primer motivo, considera el Sr. Abogado del Estado incorrectamente planteado al haberlo hecho el recurrente al amparo de la letra d) del artº 88.1. de la LJ , cuando lo correcto, a su entender, era plantearlo por la letra c). Alegación que no cabe acoger puesto que siendo el criterio general que la valoración de la prueba es cuestión ajena al recurso de casación, en cambio hay supuestos en los que esta regla se excepciona, y entre ellos se encuentran la de infracción de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; y es evidente que en este caso la recurrente denuncia que la sentencia de instancia dejó sin valorar pruebas documentales que se tuvieron por reproducidas incorporadas al recurso 373/2004 , justificado en tanto que considerando la Sala de instancia que siendo esencial el transporte efectivo, centró todo el análisis de las pruebas a desentrañar dicha cuestión fáctica, sin entrar en la conducta de la parte recurrente y, por ende, sin entrar a valorar las pruebas documentales aportadas y que no fueron cuestionadas por la parte demandada.

En el último motivo, como se ha señalado, la parte recurrente se ha limitado a indicar que se ha infringido las normas aplicables al caso y remitirse a su demanda, esto es, al reproducir la demanda lo que se vuelve a cuestionar es la resolución administrativa, cuando siendo el objeto del recurso la sentencia no el acto administrativo, la razón de recurrir debe conectarse con la sentencia y someter esta a las críticas derivadas del parecer de haber incurrido en error in iudicando o in procedendo, lo cual si bien no cabe admitir en general, debe matizarse cuando como sucede en ese caso, como más adelante se verá, la sentencia de instancia al considerar que el transporte efectivo era requisito insoslayable, no entró en otras consideraciones que si se hicieron valer en demanda, por lo cual resulta adecuado dentro del debate impugnatorio reiterar, al menos en la cuestión que luego trataremos, los argumentos que se hicieron valer en demanda.

TERCERO

La Audiencia Nacional dictó sentencias en 25 de junio de 2009 , resolviendo recurso contencioso administrativo interpuesto por CASH SEVILLA, SA. Contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 17 de enero de 2006, sobre sanción tributaria en relación con el IVA de los ejercicios 1996 y 1997, y en 23 de junio de 2006, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 15 de julio de 2004, por la que se confirma en vía económica administrativa la sanción impuesta a la actora como consecuencia de la falta de tributación de determinadas operaciones intracomunitarias al considerarlas exentas, por el concepto de IVA, ejercicios de 1996 a 1998 (recurso al que se alude en el recurso que nos ocupa y cuya prueba documental fue incorporada a este).

En ambos casos el origen de las sanciones se encontraba en que la entidad actora vendía bebidas alcohólicas a sujetos pasivos identificados en Portugal. La venta se realiza al contado, y posteriormente no resulta acreditado que la mercancía llegase a Portugal, o al menos que allí se cumplieran las prescripciones tributarias.

Los pronunciamientos exculpatorio de las sentencias de la Audiencia Nacional tuvieron como base lo siguiente:

" En cuanto al fondo, esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores, en sentencias de 23 de junio de 2006 (recurso 373/2004 , promovido por Cash Barea, SA), 2 de marzo de 2007 (recurso 353/2005 a instancia de Distribuciones Fríoz, SA), 20 de abril de 2007 (recurso 349/2005 a instancia de Teogenes Ruiz, SL, Sociedad Unipersonal), 5 de julio de 2007 (recurso 542/2005, promovido por Comercial Piedra Trujillo, SL ) y 14 de diciembre de 2007 (recurso 497/2006 , promovido por Hermanos Ayala Sousa, SL), sobre supuestos semejantes al de autos, con anulación de las sanciones impuestas a las empresas recurrentes con ocasión de las regularizaciones tributarias iguales a la examinada en la presente sentencia. En las referidas sentencias, distinguía esta Sala entre la incorrecta aplicación de la exención por falta del requisito del transporte de las mercancías a Portugal, que lleva a confirmación de las liquidaciones por cuota de IVA e intereses y la interpretación que las empresas recurrentes pudieron realizar de la norma, a la vista de los datos que les constaban, que nos condujo a apreciar la inexistencia de culpabilidad.

Manteníamos en las citadas sentencias los siguientes argumentos sobre la improcedencia de la sanción tributaria, que la Sala considera aplicables también en este caso:

Pues bien, resulta acreditado en autos que el adquirente declaró su voluntad de introducir las bebidas en Portugal, que reside en Portugal aunque no tiene actividad en aquel país y tan solo en España. Que las mercancías no salieron de Sevilla porque se transbordaron a otro camión, distinto de aquel donde embarcaron en la entrega.

Que las mercancías no fueran transportadas a su destino no puede imputarse, con estos datos, a la actora. Pues bien, no se ha acreditado que el recurrente tuviese conocimiento de que el destino de las mercancías no fuese Portugal, o que allí no se cumpliesen las obligaciones tributarias.

Hemos de concluir por ello, de una parte, que el recurrente desplegó la diligencia necesaria para obtener información respecto de las circunstancias necesarias para apreciar la exención, y de otra, que puso todos los datos que obraban en su poder en conocimiento de la Administración tributaria. No se observa por ello dolo o negligencia en la comisión de la infracción, sino que esta ha venido determinada por hechos ajenos a la voluntad de la recurrente, en cuanto la exención no ha sido apreciada, como consecuencia del comportamiento tributario del adquirente de las mercancías, a la que ha sido ajena la actora.

La incorrecta aplicación de la exención vino causada por la falta de concurrencia de requisitos dependientes de la voluntad del adquirente y desconocidos para la recurrente, por ello la interpretación legal realizada por la sancionada no es arbitraria, sino bien al contrario, responde a los datos que le constaban.

QUINTO.- También en este caso está acreditado en autos que la empresa recurrente realizó actuaciones tendentes de justificar el destino intracomunitario de las mercancías vendidas, en la forma prevista por el artículo 132.2º del RD 1624/1992, de 29 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento del IVA (RIVA), que en los casos de entregas de bienes efectuadas con destino a otro Estado miembro establece que el transporte de los bienes al Estado miembro de destino, cuando dicho transporte se realice por el adquirente, se justificará ..." mediante el acuse de recibo del adquirente, el duplicado de la factura con el estampillado del adquirente, copias de los documentos de transporte o cualquier otro justificante de la operación..:"

La empresa recurrente sujetó sus actuaciones a lo dispuesto en el indicado artículo 13 RIVA , e hizo constar en las facturas de venta los datos del comprador así como del transporte y destino, e igualmente constató la condición de los adquirentes de empresarios de otro Estado miembro identificados fiscalmente a efectos del IVA. La propia Administración, en el Acuerdo sancionador (folios 67 a 78 del expediente administrativo, F.J. 8º), reconoce que la empresa recurrente dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 13 RIVA para justificar el transporte de las mercancías a Portugal.

No existe prueba alguna de que, no obstante el cumplimiento formal de los requisitos del artículo 13 RIVA en orden a justificar el transporte, la empresa recurrente conociera que el destino de las mercancías no fuera el declarado, y dicha ausencia de prueba es especialmente clara en el presente caso en el que se siguieron actuaciones penales contra la empresa recurrente, que fueron finalmente sobreseídas.

Abunda también en la existencia de dudas sobre la culpabilidad del recurrente la circunstancia de que el TEAR de Andalucía, en Resolución de 27 de julio de 2004, estimase la reclamación económico administrativa y anulase las sanciones tributarias, sosteniendo que una lectura literal del artículo 13 RIVA pudo llevar a la empresa recurrente a considerar que la posesión del recibí sellado por el operador intracomunitario le liberaba de la obligación de constatar que las mercancías han salido del territorio español para que sea aplicable la exención.

Por las anteriores razones, entendemos que existen en el presente caso dudas razonables sobre la concurrencia del elemento de culpabilidad, de forma que es aplicable la reiterada y conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo, que rechaza el criterio de la responsabilidad objetiva, para caracterizar el ilícito tributario, el cual no puede quedar conformado únicamente por el resultado, sino que es exigible para la existencia de la infracción la concurrencia del elemento subjetivo del dolo o culpa en el sujeto infractor. La falta de acreditación de dicho elemento de culpabilidad conduce a la estimación del recurso en el apartado de la sanción, con anulación de la misma".

En la segunda de las sentencias, la Audiencia Nacional afirmó lo siguiente:

"Pues bien, resulta acreditado en autos que la entidad recurrente solicitó de la AEAT la identificación fiscal comunitaria del operador portugués adquirente, así como que se realizaron las declaraciones oportunas del IVA en los ejercicios que nos ocupan.

Hemos de concluir por ello, de una parte, que el recurrente desplegó la diligencia necesaria para obtener información respecto de las circunstancias necesarias para apreciar la exención, y de otra, que puso todos los datos que obraban en su poder en conocimiento de la Administración tributaria. No se observa por ello dolo o negligencia en la comisión de la infracción, sino que esta ha venido determinada por hechos ajenos a la voluntad de la recurrente, en cuanto la exención no ha sido apreciada, como consecuencia del comportamiento tributario del adquirente de las mercancías, a la que ha sido ajena la actora.

La incorrecta aplicación de la exención vino causada por la falta de concurrencia de requisitos dependientes de la voluntad del adquirente y desconocidos para la recurrente, por ello la interpretación legal realizada por la sancionada no es arbitraria, sino bien al contrario, responde a los datos que le constaban".

Como se comprueba, respecto del mismo supuesto, esto es mismas partes, mismos hechos y mismo concepto impositivo, si bien distinguiendo entre liquidaciones y sanciones, la Audiencia Nacional confirmó las liquidaciones por tener por probado que no hubo transporte de las mercancías a Portugal, y anuló las sanciones sobre la base de los documentos aportados por la parte recurrente, cumpliendo los requisitos del artº 13 del RIVA , considerando que no le era exigible otra conducta ni más diligencias que las empleadas.

Habiéndose detenido la sentencia de la Audiencia Nacional objeto del presente recurso de casación en la inexistencia de transporte "por lo que hacía innecesario entrar a valorar el resto de pruebas, decayendo el motivo primero del recurso de casación articulado por la parte recurrente-, la correcta aplicación de la doctrina establecida por este Tribunal Supremo nos debe de llevar a analizar los arts. 25 de la Ley 37/1992 y 13 del Real Decreto 1624/1992 , desde la óptica de los principios generales de Derecho Comunitario, proporcionalidad y seguridad jurídica, y examinar si la actora actuó de buena fe y ha presentado pruebas que justifican a primera vista su derecho a la exención de una entrega intracomunitaria de bienes; tal y como se hizo en la sentencia de 7 de marzo de 2011 , y principalmente si hizo todo lo que le incumbía para evitar los incumplimientos de la obligación tributaria desde la situación tributaria que le correspondía y los deberes que le correspondía.

Ha de convenirse, porque así lo declara la propia Audiencia Nacional en las sentencias referidas al estimar el recurso contra las sanciones, que la recurrente no intervino de forma deliberada en el fraude, poniendo en peligro el funcionamiento del sistema común del IVA. Ya se ha indicado que la sentencia de instancia se detuvo en la cuestión atinente en el transporte efectivo, sin entrar en otras consideraciones, por las razones vistas, por ello no puede alegarse con éxito la imposibilidad de revisar en sede casacional los presupuestos fácticos sentados por la sentencia de instancia, puesto que en este caso no existe valoración alguna sobre la conducta de la recurrente en relación al material probatorio aportado, y en esta línea siguiendo el propio hilo conductor de las sentencias de la Audiencia Nacional sobre las sanciones impuestas, ha de convenirse que la parte recurrente presentó las facturas por las ventas de las mercancías, cobrándose en efectivo y haciendo constar en todas la matrícula del vehículo de transporte, la declaración recapitulada, identificación de los operadores intercomunitarios que tenían atribuido número identificativo a efectos del impuesto concedido por la Administración portuguesa, la documentación correspondiente a la carta internacional de transporte de mercancías en la que se hacía constar la identificación del trasmitente y del adquirente, población de origen y destino, identificación del vehículo y de la mercancía transportada y fecha -faltando la firma del destinatario-, cada tres meses coincidiendo con la presentación del Modelo 349 se solicitaba de nuevo a la Agencia tributaria el alta de los clientes en el Censo, Información mensual a la Oficina de Intrastat -a cargo del agente de Aduanas por cuenta de la recurrente-; en definitiva a criterio de la propia parte recurrente cumplió con todos los requisitos exigibles para tener derecho a la exención, desplegó toda diligencia necesaria, sin que se pudiera hacer responsable del efectivo seguimiento del transporte de las mercancías transmitidas. Pues bien, si bien ha de reconocerse que la recurrente empleó toda la diligencia necesaria para exculparle de cualquier conducta ilícita, en cambio dicha diligencia no fue suficiente para evitar la elusión fiscal comprobada, cuando una mínima atención desplegada en el seno de la obligación tributaria hubiera dificultado cuando no impedido colocar las bebidas alcohólicas en el mercado negro -como declara y así se recoge en la sentencia de instancia uno de los compradores-, bastaba con comprobar que los vehículos en los que formalmente se hacía la carga y el transportes resultaban a todas luces inadecuados por su características -en algunos casos eran vehículos turismos o camiones con carga máxima muy inferior a las que se hacían constar por las que llevaba a cabo el transporte - para las operaciones y evidentemente la carga se hacía en las dependencias de la recurrente, por lo que, no podía ser de otra manera, la carga se tenía que efectuar necesariamente en otros vehículos de mayor carga que no eran los que se hacían constar para el transporte, y ello a la vista y conocimiento de la recurrente, y además si hubiera procedido a la solicitud de la devolución del impuesto especial por bebidas alcohólicas, como era su derecho, la entrada de la mercancía y su tráfico en el mercado negro hubiera sido poco menos que imposible, al faltarle el precinto del impuesto necesario para su comercialización. En definitiva, la parte recurrente, evidentemente, aún ajena al fraude cometido, en modo alguno empleó la conducta y diligencia requerida para el correcto cumplimiento de la obligación tributaria, resultando la liquidación practicada proporcional en atención al ámbito de responsabilidad que le correspondía a la recurrente dentro de las previsiones legales reguladoras de la modalidad impositiva que nos ocupa y de cuya regulación ya nos hemos hecho eco, puesto que correspondiéndole a la misma asegurarse de la efectividad del transporte, pues la misma pretendía la exención, una mínima diligencia en los términos visto hubiera hecho poco menos que imposible o muy improbable el fraude que en definitiva tuvo lugar.

CUARTO

En consecuencia, procede desestimar los motivos planteados y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y a la vista de las actuaciones procesales, el importe de los derechos y honorarios de Letrado de la parte recurrida no podrá exceder de 4.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación nº 433/2007, interpuesto contra sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 7 de julio de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 172/2004. Con imposición de las costas con la limitación establecida, a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

6 sentencias
  • STSJ Comunidad Valenciana 53/2012, 18 de Enero de 2012
    • España
    • 18 Enero 2012
    ...o cualquier otro que permita acreditar el hecho en el que se basa la exención. Resulta esclarecedor recoger la doctrina del TS ( STS 5-5-2011 ) sobre las entregas Así es del examen de la normativa europea y de los pronunciamientos jurisdiccionales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Eu......
  • SAP Almería 69/2015, 20 de Abril de 2015
    • España
    • 20 Abril 2015
    ...contiene en la misma para desestimar aquél, pues así lo admite reiterada jurisprudencia, de la que son muestra las SSTS de 5 octubre 1998, 5 mayo 2011, 11 enero 2012 y 16 marzo 2012, entre otras muchas. En este sentido, la primera de las resoluciones citadas razona que "si la resolución de ......
  • STSJ Comunidad Valenciana 852/2011, 14 de Julio de 2011
    • España
    • 14 Julio 2011
    ...o cualquier otro que permita acreditar el hecho en el que se basa la exención". Resulta esclarecedor recoger la doctrina del TS( STS 5-5-2011 ) sobre las entregas Así es del examen de la normativa europea y de los pronunciamientos jurisdiccionales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Eu......
  • STSJ Galicia 367/2021, 22 de Septiembre de 2021
    • España
    • 22 Septiembre 2021
    ...de un Estado miembro a otro". También la jurisprudencia, tanto nacional ( SSTS de 28 de Enero y 12 de Noviembre de 2010, 7 de marzo y 5 de mayo de 2011, 23 de marzo y 12 de Diciembre de 2012, entre otras), como comunitaria ( STJUE de 26 de julio de 2017, C 386/16, de 7 de diciembre de 2010,......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR