STS 313/2011, 13 de Abril de 2011

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2011:3118
Número de Recurso11103/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución313/2011
Fecha de Resolución13 de Abril de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Jaime , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña con sede en Santiago de Compostela (Sección Sexta) de fecha 4 de octubre de 2010 , en causa seguida contra Jaime y Trinidad , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Dña. María Natalia Martín de Vidales Llorente. Siendo Magistrado Ponente el Excmo . Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Santiago de Compostela, incoó Sumario ordinario número 3/2008, dictándose el día 4 de diciembre de 2008 auto de procesamiento contra Trinidad y Jaime por un presunto delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña con sede en Santiago de Compostela (Sección Sexta) rollo 4/2009 que, con fecha 4 de octubre de 2010, dictó sentencia cuyo apartado quinto de los antecedentes de hecho es del tenor literal siguiente:

"QUINTO.- El día 26 de noviembre de 2009 se dictó sentencia por esta Sección en la que se condenó a Jaime como cómplice de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante específica de cantidad de notoria importancia del apartado 6º del artículo 369 del Código Penal a la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 52.000 euros, así como al pago de la mitad de las costas del juicio. En auto de fecha 14 de diciembre de 2009 se aclaró la anterior sentencia rectificando su parte dispositiva y condenando a Jaime como autor de un delito intentado Contra la Salud Pública las penas referidas.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el acusado Jaime , que fue resuelto por Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 21 de septiembre de 2010 . En esa Sentencia se declaró "haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e incongruencia omisiva, con estimación del motivo cuarto interpuesto por el acusado Jaime , y sin entrar en el examen del resto dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, de fecha 26 de noviembre de 2009, en causa seguida en grado de tentativa, debiéndose dictar nueva a sentencia en la que se subsane la falta y terminándose con arreglo a Derecho en los términos expresados".

El motivo cuarto del recurso de casación se basaba en la existencia de un quebrantamiento de forma del artículo 851 apartado 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse manifestado la sentencia en relación a la apreciación o no de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal.

Para dar cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Supremo se procede a dictar nueva sentencia en la que se subsana la omisión y se da respuesta expresa a la pretensión del acusado relativa a la apreciación de la concurrencia de la circunstancia de exención incompleta de la responsabilidad penal de los artículos 21.1 y 2 en relación con el artículo 20.1 y 2 del Código Penal . El relato de hechos probados y el resto de la fundamentación jurídica se mantienen inalterados"

HECHOS

PROBADOS

"Se mantienen inalterados los recogidos en la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2009 que son del tenor literal siguiente:

  1. La procesada Trinidad , mayor de edad, con pasaporte argentino número NUM000 y sin antecedentes penales conocidos, contactó en su país con un tal Triqui , que le propuso viajar a España portando sustancias de tráfico prohibido. La acusada aceptó y Triqui la puso en contacto con Tuercebotas , quien le facilitó a través de una tercera persona todo lo necesario para hacer el viaje a España, siendo el destino final de la sustancia Barcelona.

  2. Estas personas se encargaron de adquirir los pasajes, reservar los hoteles, pagando todos los gastos y facilitándole el equipaje que debía portar que consistía en una maleta, un bolso de mano y un portafolios, en cuyas piezas se habían preparado dobles fondos perfectamente camuflados, que contenían cocaína. Como instrucciones le dijeron que una vez que llegase al aeropuerto de Santiago debía dirigirse al hotel Santiago Apóstol, cuya reserva de alojamiento para los días 10, 11 y 12 de julio le habían facilitado previamente. Y que en el hotel recibiría primero la llamada de Triqui desde Argentina y luego le llamaría un tal Largo , dándole instrucciones precisas.

  3. Siguiendo el plan preconcebido, sobre las 13:30 horas del día 10 de julio de 2.008, la acusada llegó al aeropuerto de Lavacolla de Santiago de Compostela, en el vuelo de Iberia NUM001 , procedente de Madrid, con origen en Córdoba (Argentina) vía Santiago de Chile y escala en Madrid. Portaba consigo el equipaje antes descrito y el portafolios

  4. Al proceder a la inspección de equipajes, los miembros del Destacamento Fiscal de la Guardia Civil del aeropuerto, se percataron de que la maleta y la bolsa de mano y el portafolios contaban con dobles fondos en los que perfectamente ocultada se encontró cocaína. La sustancia de la Subdelegación del Gobierno arrojó el resultado que a continuación se hace constar, expresando en primer lugar el peso bruto de la sustancia intervenida, en segundo lugar la riqueza de la cocaína y finalmente la cantidad de cocaína pura existente en cada uno de los diferentes soportes analizados:

    151,400 gramos 92,56% 140,35 gramos

    198,400 gramos 91,60% 181,734 gramos

    150,200 gramos 97,33% 146,189 gramos

    201,500 gramos 92,39% 186,165 gramos

    2.728,800 gramos 37,47% 1.022,481 gramos

    V .- Trinidad fue detenida de inmediato, y desde entonces decidió colaborar con los agentes de la Guardia Civil encargados de la investigación, con el fin expreso de identificar y localizar a las personas o personas destinatarias de las maletas y consecuentemente de la droga.

    VI .- Fue conducida por agentes de la guardia civil al hotel Santiago Apostol, y se alojó en la habitación NUM002 que se había reservado a su nombre. A las 16:10 horas recibió una llamada de Triqui desde el número de teléfono NUM003 y a las 16:40 le llamó desde el número NUM004 quien se identificó como Largo de Barcelona. Éste le ordenó que adquiriese teléfono móvil con el que debía llamarle y que se informase de los horarios de trenes y autobuses con destino a Barcelona.

    VII .- Los agentes la condujeron a una tienda de telefonía en la que adquirió el teléfono nº NUM005 y así mismo recabaron la información relativa a los horarios de salida y llegada de autobuses a Barcelona.

    Sobre las 19:15 horas Trinidad llamó a Largo al numero de teléfono NUM006 , comunicándole el número del teléfono que acababa de adquirir y la información que le había requerido. También le dijo que se encontraba enferma.

    Sobre las 21:20 le llamó de nuevo diciéndole que seguía mal y que iba a ir al médico.

    A las 9:57 horas del siguiente día 11 de julio volvió a llamar diciéndole que estaba en el hospital en observación, respondiéndole Largo que va a viajar a Santiago de Compostela alguien, para reunirse con ella para ayudarla.

    A las 11:30, llama de nuevo a Largo para indicarle que había regresado al hotel, confirmando éste que alguien va en camino.

    VIII .- El otro acusado Jaime , de nacionalidad colombiana con tarjeta de residencia en España nº NUM007 cuyos antecedentes penales no constan, recibió de Largo , el encargo de viajar a Santiago a fin de solucionar el problema para que la sustancia llegase a Barcelona.

    A las 13:30 horas, Jaime , que era usuario del teléfono nº NUM008 , llega en un taxi al hotel Santiago Apóstol y se dirige a la habitación NUM002 que ocupaba Trinidad , siendo detenido al entrar en la misma.

    IX .- Los teléfonos de ambos detenidos, que quedaron en poder de los agentes de la guardia civil recibieron llamadas desde Barcelona y Argentina. Concretamente, con relación a Argentina, en el teléfono de Trinidad consta una llamada perdida a las 19:16 horas desde el nº NUM003 y en el de Jaime otra procedente desde la misma terminal a las 19:33 horas.

    X .- El valor que hubiera alcanzado la droga aprehendida en el mercado negro asciende a 50.241 euros" (sic).

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jaime como AUTOR de un delito intentado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante específica de cantidad de notoria importancia del apartado 6º del art. 369 del Código Penal , a la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA de 52.000 euros, así como al pago de la mitad (sic) costas de este juicio.

    Firme esta resolución, procédase al comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos a los procesados condenados, a los que se dará el destino legal .

    Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se les abona todo el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa" (sic).

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Cuarto.- La representación legal del recurrente Jaime , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  5. Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

  6. Infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 63 , en relación con el art. 29 del CP .

    III .- Infracción del art. 849.1 de la LECrim , por incorrecta aplicación del art. 62 en relación con el art. 66 del CP , al considerar que la sentencia no justifica porqué rebaja la pena en un solo grado y dentro del grado porqué la pena supera la imposición mínima, lo que merece corrección casacional.

    IV .- Vulneración del art. 24.1 de la CE .

    Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 16 de diciembre de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

    Sexto.- Por Providencia de fecha 23 de marzo de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

    Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 12 de abril de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Por la representación legal de Jaime se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, dictada por la Sección 6 de La Coruña, con sede en Santiago de Compostela, que condenó a éste como autor de un delito intentado contra la salud pública, concurriendo el tipo agravado previsto en el art. 369.6 del CP , a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 52.000 euros.

  1. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

A juicio de la defensa, la culpabilidad del recurrente ha sido afirmada exclusivamente a partir de lo ilógico de sus declaraciones, en contraposición con lo que el Tribunal a quo considera más creíble y, sobre todo, por el mero hecho de recibir una llamada perdida, una vez detenido, procedente de un teléfono argentino, desde el que también se había llamado a la otra procesada. La declaración de las testigos Crescencia y Nuria -se razona-, habrían corroborado la tesis de Jaime , con arreglo a la cual, un conocido suyo de nombre Largo le había solicitado la noche anterior que acudiese a Santiago a auxiliar a la correo de la droga, sin decirle en ningún momento que ésta había intentado entrar en España con cocaína.

El motivo no es viable.

La defensa emprende un laborioso esfuerzo encaminado a ofrecer a esta Sala una glosa alternativa de las declaraciones de los testigos. No es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

La sentencia de instancia no proclama el juicio de autoría a partir de la falta de credibilidad de la explicación ofrecida por Jaime . Desde luego, sostener que la noche anterior un tal Largo le había dicho en una discoteca que emprendiera un repentino viaje desde Barcelona a Santiago con el fin de acompañar a una persona desconocida que se hallaba en un hotel de Santiago, ya fuera para " echarle las cartas", ya para actuar como " hombre de compañía ", resulta inverosímil. El Tribunal de instancia ponderó otros elementos inculpatorios que son objeto de análisis en el FJ 3º de la sentencia recurrida. Así, la existencia de una organización criminal que habría atribuido al recurrente la misión de hacerse cargo de la droga, ante la inesperada enfermedad de la procesada Trinidad , se evidencia por la forma en que fueron preparadas las maletas que ésta portaba y que sirvieron de camuflaje a la droga. También, las diferentes llamadas de teléfono recibidas por ambos acusados desde Argentina y Barcelona, perfectamente coordinadas entre sí, ponen de manifiesto la evidente conexión entre todos los protagonistas. Además, según se desprende de las declaraciones de la coprocesada Trinidad , en Argentina le habían anticipado que una vez llegara al hotel de Santiago, recibiría una llamada de Barcelona, lo que sucedió exactamente así. Por si fuera poco, la conexión de Jaime con la organización quedó evidenciada por una llamada recibida en su teléfono Nokia , procedente de Argentina y desde el mismo número de teléfono que con anterioridad había llamado a Trinidad .

No existió, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El órgano decisorio contó con prueba de cargo bastante, de signo netamente incriminador y ese bagaje probatorio fue apreciado conforme a las exigencias de una valoración racional de la prueba.

Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, por la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , denuncia inaplicación indebida del art. 63 del CP , dados los hechos que se declaran probados, al ser la conducta del procesado recurrente calificable como complicidad, no como autoría. El plan inicial trazado desde Argentina -se aduce- habría sido modificado por la policía a raíz de la actitud colaboradora de la coprocesada Trinidad . La intervención de Jaime se produjo, en consecuencia, con un carácter puramente periférico o circunstancial y cuando el delito ya se había cometido y mediando una provocación de los agentes.

No tiene razón el recurrente.

  1. Esta Sala no puede aceptar el razonamiento de que, una vez producida la detención de Trinidad en el aeropuerto de Santiago, toda intervención posterior operaría sobre un delito ya cometido y que sería fruto de la provocación de unos agentes de policía que, en su afán por detener al destinatario de la cocaína, habrían alterado los planes iniciales de la organización. En efecto, el esquema diseñado para la difusión clandestina del estupefaciente incluía el traslado de esa droga a Barcelona y fue precisamente a ese fin al que, de forma voluntaria y a iniciativa del tal Largo , se habría sumado Jaime . Cuestión distinta es que la Audiencia Provincial haya considerado -no sin cierta generosidad en el juicio de subsunción- que el recurrente era sólo autor de un delito intentado contra la salud pública. Y si bien es cierto que en nuestra jurisprudencia no falta alguna resolución aislada que estima, en supuestos en los que ya existe un control policial del desarrollo de los hechos, que ya no es posible la afectación del bien jurídico protegido (cfr. STS 1114/2002, 12 de junio ), el criterio mayoritario de la Sala se opone a tal entendimiento (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre , y 598/2008, 3 de octubre ).

  2. Tampoco se identifica la Sala con la línea argumental del recurrente cuando pretende demostrar que la actuación de Jaime no fue sino el desenlace de un delito provocado por los agentes de policía.

    La doctrina jurisprudencial acerca del delito provocado recuerda que conlleva la impunidad de la acción típica, pues en tales casos sólo llega a realizarse en virtud de la inducción eficaz de un agente (el agente provocador) que ha generado con su actuación engañosa la idea delictiva del autor, anteriormente inexistente, y la ejecución de la conducta ilícita, considerándose que en estos casos la infracción es impune porque carece de realidad, es pura ficción, ya que es el representante de la autoridad el que quiso que la norma penal fuera conculcada y su actuación fue esencial, determinante y decisiva para ello, pues, si bien la LECrim atribuye a la Policía la averiguación de los delitos públicos y la práctica de las diligencias para su comprobación, así como el descubrimiento de los delincuentes y la recogida de efectos, instrumentos o pruebas, ello lleva implícito que tal actuación policial ha de ser conforme a la Constitución y a la ley, y no puede, por tanto, utilizar en el desempeño de esas actividades medios ilícitos o reprochables, entre los que se encuentran la incitación efectiva y eficaz a perpetrar la infracción a quien no tenía tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal previamente inexistente y la ejecución de un delito que, de no ser por la provocación, no se hubiera producido. En estos casos la impunidad es absoluta porque no hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco se aprecia una verdadera y genuina infracción penal, sino únicamente el esbozo de un delito imposible propiciado por el agente provocador, siendo así que no está permitido en un Estado de Derecho que algún órgano de la Administración Pública promueva con su actuación, una conducta punible» (cfr, entre otras muchas, SSTS 1110/2004, 5 de octubre , 178/2006, 16 de junio y 24/2007, 25 de enero ).

    En el presente caso, no hubo delito provocado. Nada tuvieron que ver los agentes de policía con la presencia de Jaime en el hotel de Santiago, intentado hacerse cargo de la elevada cantidad de cocaína que Trinidad acababa de introducir en territorio español procedente de Argentina. Como pone de manifiesto la sentencia cuestionada, no cabe hablar de provocación, dado que los agentes no han incidido ni en los miembros de la organización criminal, ni en Jaime , con los que no han tenido contacto alguno. Ni siquiera le han sugerido ni condicionado una forma de proceder, actuando y decidiendo ambos con total libertad.

  3. Tampoco la conducta del recurrente es subsumible en la complicidad, tal y como la describe el art. 29 del CP . Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -decíamos en la STS 456/2008, 8 de julio - no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (cfr. STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia. No es esto lo que acontece en el presente caso, en el que, según proclama el hecho probado, Jaime era el encargado de recepcionar un cargamento de cocaína, próximo a los 3 kilogramos, que debería haber sido trasladado desde Santiago de Compostela a Barcelona. Mal puede calificarse esa aportación como puramente mínima o episódica. Era el hombre de confianza de la organización y que precisamente por ello iba asumir la tarea de asegurar el desplazamiento de la sustancia estupefaciente a través del territorio nacional, haciéndola llegar a su destino inicialmente previsto.

    No existió infracción legal y el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

    4 .- El tercero de los motivos, con idéntica cita que el precedente, sostiene infracción de ley, incorrecta aplicación del art. 62 del CP , en relación con el art. 66 del mismo texto penal, toda vez que el órgano decisorio no ha justificado por qué la rebaja de la penalidad lo ha sido en un solo grado y por qué la pena finalmente fijada excede del mínimo imponible.

    La queja no puede ser acogida.

    No es cierto que los Jueces de instancia se hayan desentendido de su deber constitucional de motivar la pena impuesta. Otra cosa es que el razonamiento invocado en el FJ 8º -la gravedad de los hechos enjuiciados- resulte excesivamente lacónico y, por tanto, mejorable.

    Le asiste la razón al condenado cuando recuerda la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. En nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo ; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio , señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio.

    La frase empleada por el Tribunal no es sino una proposición conclusiva en la que se encierra todo el razonamiento que late en la fundamentación fáctica y jurídica, cuando explica el papel desplegado por el hoy recurrente a la hora de lesionar el bien jurídico protegido. Además, la pena finalmente impuesta se halla muy próxima al mínimo legalmente previsto, descartando cualquier género de indefensión.

    Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 885.1 y 2 LECrim).

    5 .- El cuarto de los motivos, por la vía que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), al estimar que el auto de aclaración dictado por el Tribunal a quo, fechado el día 14 de diciembre de 2009, implicó una modificación de razonamientos jurídicos que, por breves que fueran, trajeron consigo un juicio valorativo ex novo. La supresión de la mención a la complicidad, que contenía la resolución condenatoria inicial, fue contraria al derecho constitucional del recurrente.

    No tiene razón la defensa.

    Las excepciones al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales -los arts. 267 LOPJ y 161 de la LECrim son una clara muestra de ello- no pueden entenderse como una fuente abierta a la rectificación sin límites o al cambio sobrevenido a partir de una nueva ponderación de los elementos fácticos y jurídicos sobre los que se ha construido la estructura de la resolución finalmente aclarada. La STC 185/2008, 22 de diciembre -con cita de la STC 137/2006, 8 de mayo - recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva impone un límite a que los órganos judiciales puedan modificar o revisar sus resoluciones firmes al margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la Ley. Esta intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), pues de tolerarse la modificabilidad sin trabas de las resoluciones judiciales firmes se vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales. El art. 24.1 CE , sin embargo, no veda por completo la posible alteración de las resoluciones judiciales firmes, pues tan lesivo de la tutela judicial efectiva puede ser que aquéllas puedan revisarse en cualquier tiempo y de cualquier forma como que las partes en el proceso se beneficien de simples errores materiales o evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo de la resolución en cuestión, que bien pudieron corregirse a la vista de lo que fácilmente se deduzca, con toda certeza, de su texto.

    Por lo que se refiere a la rectificación de los errores materiales manifiestos o aritméticos, la jurisprudencia constitucional ha señalado, por un lado, que como tales sólo cabe considerar aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles y opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución o del contexto procesal en la que se inscribe, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones (cfr. SSTS 171/2007, 23 de julio y 357/2006, 18 de diciembre , entre otras).

    En el caso que es objeto de nuestra atención, ninguna deducción o interpretación complementaria se precisa para concluir que la Audiencia Provincial no desbordó los límites del recurso de aclaración. La rectificación -que no afectó al quantum de la pena- se limitó a sustituir la referencia a la complicidad de un delito contra la salud pública -que inicialmente se incluía en el fallo- por la de la autoría de un delito intentado contra la salud pública. Esa sustitución era acorde con la fundamentación jurídica de la sentencia y con el inciso que incorporaba el auto aclaratorio de 14 de diciembre de 2009. Conviene tener en cuenta, además, que el objeto del presente recurso de casación lo constituye la sentencia de fecha 4 de octubre de 2010 , en la que ya no existe rectificación alguna. De ahí que las alegaciones del recurrente -explicables respecto de la resolución fechada el día 26 de noviembre de 2009 anulada por esta Sala- resultan ahora ajenas al objeto de la impugnación casacional tal y como ésta ha quedado delimitada.

    No existió, pues, indefensión alguna para el recurrente, ni se violentaron los principios relativos a la intangibilidad de las resoluciones firmes.

    6 .- La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

    En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

    Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ), de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004 y, en fin, del mandato previsto en el art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC .

    La condena de Jaime ha tomado como referencia el marco punitivo fijado en el régimen jurídico previgente, a saber, de 9 años a 13 años y 6 meses de prisión -sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia-, habiéndosele rebajado la pena en un grado en atención a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito en grado de tentativa (art. 62 CP ). La nueva redacción de los arts. 368 y 369.5 del CP , ofrece un renovado ámbito decisorio que se sitúa de 3 a 6 años de prisión. La mitad inferior de esa pena estaría formada por el período de 3 a 4 años y 6 meses. Es en ese espacio en el que individualizaremos la pena impuesta en nuestra segunda sentencia.

    7 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Jaime contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2010, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, con sede en Santiago de Compostela , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil once.

    Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, con sede en Santiago de Compostela, en el procedimiento ordinario núm. 3/2008, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santiago de Compostela, se dictó sentencia de fecha 4 octubre 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo . Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 6º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del recurso interpuesto con el fin de adaptar las penas impuestas al nuevo régimen jurídico introducido por la LO 5/2010, 22 de junio.

Atendiendo a la naturaleza del hecho -cuya gravedad está reflejada en el factum-, cantidad de droga intervenida, difusión geográfica prevista en su inicial distribución y, desaparecida la gravedad de la pena prevista en el régimen jurídico previgente, que condicionaba el proceso de individualización, procede imponer la pena de 4 años de prisión.

FALLO

Se deja sin efecto la pena de prisión de 5 años , impuesta por el Tribunal de instancia a Jaime , que se sustituye por la de 4 años de prisión . Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia - incluida la pena accesoria y la multa impuesta- a la que se añade una responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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