STS 312/2011, 29 de Abril de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10626/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:312/2011
Fecha de Resolución:29 de Abril de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. El delito de tráfico de drogas responde a la estructura de los delitos de peligro abstracto y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas. El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 ). En tales casos se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito ( SSTS. 2.11.99 , 13.3.2000). En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Eva María , Juan , Rosendo , Jesus Miguel , Calixto , Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas, pertenencia a organización; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Juanas Blanco, Collado Molinero, Rodríguez Jurado Alvaro Mateo y Conde Gacía respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 3, instruyó sumario con el número 39 de 2006, contra Eva María , Juan , Rosendo , Jesus Miguel , Calixto , Franco y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sala Penal, Sección Segunda de la Audiencia Nacional, con fecha 13 de abril de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Como consecuencia de investigaciones llevadas a cabo por diferentes grupos policiales en el archipiélago canario, referentes a actividades relacionadas con el tráfico de drogas, en el mes de octubre de 2005 se centra la atención en Juan , mayor de edad, por ser una de las personas que pudiera estar dedicándose a la introducción de cocaína a nivel nacional.

En el curso de este seguimiento, se comprueba que, por encargo suyo, el 17 de noviembre de 2005, regresan al aeropuerto de Madrid-Barajas procedentes de Perú un hombre y una mujer, portando entre su equipaje más de 2 kg. de cocaína, hechos por los que han sido condenados en Sentencia de 27 de octubre de 2008 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya .

En el mes de enero de 2006, el referido Juan , en colaboración con Eva María , mayor de edad, comienzan a preparar una operación para introducir una importante cantidad de sustancia estupefaciente, que se concretaría en la que fue intervenida el 18 de junio de 2006 en el velero " DIRECCION000 ", a cuyo fin mantienen una primera entrevista en la cafetería "Gambrinus", sita en las proximidades de la Plaza de Toros de las Ventas, de Madrid, el día 19 de enero, donde se reúnen con Jesus Miguel , mayor de edad, quien sería una de las personas que proporcionaría contactos en el país de procedencia de la droga, y con Franco , que estaría de acuerdo con aquéllos e informado de la marcha de la operación, como también lo estaba el anterior.

Para llevar a cabo dicha operación, por un lado Eva María mantiene conversaciones telefónicas con Sudamérica durante el mes de enero y febrero, mientras que Juan prepara un primer viaje a Colombia para un primer contacto personal con los suministradores de la cocaína, al que acompaña Rosendo , mayor

de edad, que se lleva a cabo el día 3 de marzo de 2006, en que ambos se desplazan a Bogotá.

A su regreso, Juan , al igual que Eva María , continuaron manteniendo conversaciones relativas a la operación de importación, mientras que, por su parte, Rosendo se encargaba de preparar la embarcación en la que se realizaría el viaje, comprada algunos meses antes para tal fin.

Así las cosas, Rosendo y Juan , el día 15 de marzo de 2006, mantienen una reunión en las inmediaciones de la Glorieta de Bilbao de Madrid, tras la cual Rosendo , por carretera, se desplaza hasta el Puerto de Santa María (Cádiz), donde es localizado al día siguiente junto al velero " DIRECCION000 ", que se encontraba atracado en Puerto Sherry, el cual, de acuerdo con Rosendo , había sido adquirido previamente por Calixto , mayor de edad, si bien formalmente había documentado tal adquisición a nombre de Azucena , quien era su novia en aquellas fechas, pero que, sin embargo, no queda acreditado que estuviera al corriente, ni de la adquisición, ni del destino a que se fuera dedicar el referido velero.

El día 24 de marzo de 2006, el " DIRECCION000 ", patroneado por el referido Calixto , a quien acompañaban como tripulación Pedro Antonio y Bienvenido , ambos mayores de edad, parte rumbo a la Isla de Lanzarote, que abandona el día 31, comenzando la travesía por el Atlántico hasta el puerto de Barbados, que se prolongó durante el mes de abril, encontrándose a su llegada con Rosendo , quien estaba

esperando allí para controlar la carga de la cocaína en el velero.

Al cabo de varias semanas en Barbados, y una vez cargado con la cocaína el velero, emprende viaje de regreso a España, sabedores el patrón, Calixto , y los dos marineros, Pedro Antonio y Bienvenido , de dicha

carga, siendo abordado en ese camino de regreso, sobre las 22 horas del día 18 de junio de 2006, por la patrullera " DIRECCION001 " de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, cuando se encontraba en la posición 43º 38' N - 12º 45' W, e interviniéndose en su interior una sustancia que, tras su posterior análisis pericial farmacológico, resultó ser estupefaciente conocido como cocaína, con un peso de 818'9 kg., y una pureza del 80'93 % (662'73 kg. de cocaína pura), cuya finalidad era la ilícita distribución entre terceras personas.

Dicho velero " DIRECCION000 ", lucía la placa con su nombre en la popa, siendo su matrícula .... ED-....-.... , navegaba bajo pabellón español y es un velero tipo Sloop, con capacidad y autonomía propia para atravesar el Atlántico.

No ha quedado acreditado que, además de Azucena , los procesados Miguel , Luis Enrique y Elena hayan tenido intervención de tipo alguno que guarde relación con la cocaína que transportaba el velero " DIRECCION000 ", ni con cualquier otra actividad dedicada a la ilícita distribución de cualquier sustancia estupefaciente.

Entre los días 19 y 20 de junio de 2006, fueron detenidos todos los acusados, procediéndose a practicar registros en diferentes domicilios de alguno de ellos, como consecuencia de los cuales se encontraron diferentes efectos, así:

-En el de Eva María , sito en la c/ DIRECCION002 NUM000 NUM001 , NUM000 NUM002 , de Madrid, entre otros, 280 gramos de una sustancia que, al ser analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 43'5

%, cuyo valor se estima en torno a los 13.500 Euros, cuya finalidad era la ilícita distribución entre terceras personas, 8.000 Euros en billetes de 500. Al ser detenida, fue identificada portando un pasaporte venezolano, a nombre de Visitacion , que se encontraba manipulado, al haber sido sustituida la fotografía original por la suya. Asimismo, le fueron ocupados 100 euros más.

-En el de Jesus Miguel , sito en la c/ DIRECCION003 NUM003 - NUM004 NUM005 de Madrid, fueron intervenidos, entre otros efectos, 700 euros, once teléfonos móviles y un pasaporte venezolano, a nombre de Marcos , con la foto de Jesus Miguel . Asimismo, al ser detenido se le ocuparon 2050 Euros.

-En el de Miguel , sito en la c/ DIRECCION004 NUM006 de Getafe (Madrid), entre otros objetos, se encontró una pistola semiautomática, marca Baikal recamarada para cartuchos de 9 mm. Makarvov, carente de troqueles, y sin número de serie, con un silenciador y munición, en perfecto estado de funcionamiento, para la cual carece de licencia, ocupándosele en el momento de su detención 4100 Euros.

-En el de Franco , sito en la c/ DIRECCION005 , nº NUM007 - NUM008 NUM005 , de Bilbao, ente

otros, se ocupó una pistola automática marca Intratec, modelo TEC-9, sin número de serie, recamarada para cartuchos de 9 mm. parabellum, en perfecto estado de conservación y capacitada para el disparo, para la que carece de licencia y 27 cartuchos metálicos que corresponden al mismo calibre, y al ser detenido le fueron intervenidos 2215 Euros.

-En el domicilio de Rosendo , sito en la c/ DIRECCION006 nº NUM004 de Guecho, fueron intervenidos 120.800 Euros, y en el momento de su detención 1.670 Euros más, así como un automóvil Audi A6, matrícula ....WWW .

-En la c/ DIRECCION007 nº NUM009 de Laredo, domicilio de Juan , se intervinieron 2.955 Euros y al ser detenido se le ocuparon 540 Euros más.

Los efectos y dinero mencionados eran producto de la ilícita actividad a que se dedicaban los acusados, excepción hecha de los 120.800 Euros y el Audi A6 intervenidos a Rosendo , así como los 4100 Euros ocupados a Miguel , que no se ha acreditado que tengan relación con los hechos por los que viene acusado.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: condenar y condenamos a:

- Juan , como autor penalmente de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud, pertenencia a organización, cantidad de notoria importancia, extrema gravedad y jefatura, a la pena de QUINCE años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y dos multas de 30 millones de euros cada una y costas proporcionales.

- Eva María , Jesus Miguel , Franco y Rosendo , como autores penalmente responsables de un delito contra

la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud, pertenencia a organización, cantidad de notoria importancia y notoria gravedad, a la pena, para cada uno, de CATORCE años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y dos multas de 30 millones de Euros cada una y costas proporcionales.

- Franco , además, como autor penalmente responsable de un delito de depósito de armas de guerra, a la pena de CINCO años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de ocho años y costas proporcionales.

- Eva María y Jesus Miguel , además, como autor penalmente responsable, cada uno, de un delito de falsificación de documento oficial, a la pena, para cada cual, de UN año de prisión, con sus respectivas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros y pago de costas proporcionales.

- Calixto , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud, pertenencia a organización, cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, a la pena de TRECE años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y dos multas de 30 millones de euros y costas proporcionales.

- Pedro Antonio y Bienvenido , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, a la pena, para cada uno, de ONCE años de prisión, con sus respectivas accesorias de inhabilitación absoluta durante la condena y multa de 30 millones de euros y costas proporcionales.

- Miguel , como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de DOS años y SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años y seis meses, y costas proporcionales.

Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al referido Miguel , así como a Azucena , Luis Enrique y Elena , del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados en la presente causa.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos, incluido el velero " DIRECCION000 ", en los términos que hemos dicho en el fundamento jurídico duodécimo de la presente Sentencia.

Para el cumplimiento de las penas, será de abono a cada acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por la presente causa.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de aquellos acusados que han resultado condenados, terminadas conforme a derecho.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Eva María , Juan , Rosendo , Jesus Miguel , Calixto , Franco que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Eva María

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 18.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio art. 18.2 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción del art. 369.1.2 CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación del art. 370 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 852 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Juan

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por infracción del art. 18.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim . infracción del derecho a un juez predeterminado por la Ley.

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . infracción del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO .- Al amparo del art. 849 LECrim . inaplicación del art. 370 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Rosendo

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por infracción del art. 18.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim . infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio art. 18.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . infracción del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO .- Al amparo del art. 849 LECrim . inaplicación del art. 370 CP .

QUINTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación del art. 66.1 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Jesus Miguel

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación indebida del art. 368 y 369.2 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción indebida del art. 392 en relación con el art. 390 CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.2 LECrim . errónea apreciación de la prueba.

SEXTO .- Al amparo del art. 852 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Calixto

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación indebida del art. 368 y 369.1.2 y CP.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción del art. 2.12 en relación con el 20.2 CP.

RECURSO INTERPUESTO POR Franco

PRIMERO .- Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim . infracción del derecho a presunción de inocencia.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación indebida del art. 369.1.2 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación del art. 370 CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación indebida del art. 370 CP .

SEXTO .-Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y los recurrentes de los recursos interpuestos, el Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe dando el traslado prevenido de la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO. 5/2010 de reforma del Código Penal ; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día trece de abril de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Eva María

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al entender infringido el art. 18.3 CE . (infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones), dada la falta de motivación de las resoluciones iniciales habilitantes de las intervenciones telefónicas, y más en concreto, de la primera resolución por la que se accede a las intervenciones telefónicas, por cuanto los datos contenidos en el inicial oficio policial en demanda de la autorización judicial para intervenir los teléfonos, no constituyen datos idóneos y suficientes para sustentar la inferencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, convirtiendo a las intervenciones autorizadas en prospectivas, y también los dos autos posteriores se limitan a hacer referencias a fuentes informativas o de inteligencia que no son sino valoraciones policiales acerca de las mismas que no pueden ser comprobadas por el Juez.

Como hemos dicho en STS. 628/2010 de 1.7 , desde la STC. 49/99 de 5.4 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

Esta exigencia -hemos dicho en STS. 406/2010 de 11.5 , debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2 , con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7 , y STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

SEGUNDO

En el caso sometido a nuestra revisión casacional, en el oficio policial inicial de 31.5.2005 se participa como se ha tenido conocimiento de que un individuo, llamado Patricio , conocido por " Cachas ", desde principios de agosto 2004 es uno de los principales responsables de una organización dedicada a la introducción de cocaína en Lanzarote y tiene contactos con personas de nacionalidad colombiana y de Guinea, conocidos por el Grupo investigador en el ambiente delincuencial del tráfico de drogas. Dato éste que ciertamente -y así lo admite la propia sentencia no sería más que una noticia vaga y difusa que no rebasaría el limite de la vaga sospecha.

Pero a continuación en el oficio se destacan otros datos como que a Patricio se le ve en compañía de un tal Pirata ( Marino ), quien fue detenido el 12.1.2005, en una operación conjunta del Grupo de Estupefacientes de Policía Local de Tenerife y Guardia Civil, en la que se incautaron 5 kg. de cocaína, siguiéndose las DP. 938/2004 Juzgado Instrucción 1 de la Palma, haciéndose constar en el oficio que "en la organización que lideraba Marino , Patricio era uno de los miembros más destacados de la misma, siendo el encargado de transportar droga entre las islas". Igualmente en el oficio se señala que en fechas anteriores a la detención -enero 2005- se le había entregado al Sr. Patricio una cantidad de 400 gramos de cocaína por parte del Sr. Marino .

Asimismo se refiere la relación existente entre Patricio y Arturo , conocido como " Sardina " o " Tuercebotas " quien fue detenido con otras nueve personas el 7.5.2005, en el marco de la operación policial denominada "Fénix", coordinada por UDYCO Tenerife, incautándose 20 kg. de cocaína, tramitándose las diligencias 767/2005, insistiéndose en el oficio que el Sr. Patricio se encarga con dicha organización del transporte de droga entre las islas, dato este que la sentencia considera confirmado por el seguimiento de que fue objeto, entre ellos uno "a posteriori", entre los días 12 y 14 junio, cuando se desplazó por diferentes islas del archipiélago, a cuyo retorno a Lanzarote fueron detectados restos de cocaína en la moqueta de su vehículo.

Continua el oficio señalando que Patricio tiene un lavadero de coches en la calle Toledo del Barrio de Maneja, que utiliza como tapadera de sus verdaderas actividades, al llevar un alto nivel de vida, realizando frecuentes viajes a la Península, no correspondiéndose con el nivel de vida de quien tiene un lavadero de coches. Y por último que utiliza para sus desplazamientos un vehículo furgoneta Renault Kangoo, de color blanco, con rotulación de publicidad, que está a nombre de Carlota .

El auto judicial de 31.5.2005, en el segundo de los hechos recoge los que le vienen dados por el oficio policial entre ellos la relación que mantiene con el " Pirata " y la detención de éste el 12.1.2005, por su presumible participación en una red de distribución de cocaína, y en los razonamientos jurídicos, en el segundo, expresamente, valora esos elementos proporcionados por el oficio policial, y expone las razones por las que entiende procedente la intervención del teléfono para el esclarecimiento de los hechos investigados.

Siendo así el instructor en el auto inicial resolvió sobre una petición que no puede calificarse como estereotipada o genérica, de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito sino el resultado de previas investigaciones sobre persona concreta con vigilancias policiales.

En estas circunstancias no puede concluirse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer de soporte fáctico suficiente que la legitimara, por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente aparece refrendada, conforme, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que, obviamente, puede alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aun siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos, ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante.

Y el actual tratamiento legislativo del trafico de drogas como delitos de acusada gravedad, impide que pueda calificarse de desproporcionado, el recurso de dicha intervención ( SSTS. 19.11.2003 , 6.6.2005 ).

Esta impugnación de la recurrente aparece, por lo expuesto, infundada.

TERCERO

Respecto a la queja de que en los sucesivos autos que se van dictando, no se da traslado de las conversaciones al Juez, adoleciendo dichos autos de automatismo absoluto, en concreto el auto que se dicta en base al oficio de 8.6.2005, se limita a sustituir el nombre de Patricio por el de Carlota , y el auto de 24.6.2005, debemos recordar que ciertamente el control judicial de las intervenciones se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, SSTS. 924/2009 de 7.10 , 56/2009 de 3.2 , lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real ( STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre , 205/2002, de 11 noviembre ; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas.

Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado debe tener siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, pero que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prorrogas no fuese efectivo.

En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 15.12 ).

Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

CUARTO

En el caso presente en el oficio policial de 8.6.2005 por el que se sustenta la intervención del teléfono de Carlota -la propietaria de la Renault Kangoo rotulada de publicidad- se pone de manifiesto que "presta ayuda a Patricio en la labor de recogida de dinero", y "pone a su nombre vehículos que adquiere Patricio ", y que "se sospecha que realiza viajes para trasladar estupefacientes". Ciertamente no se especifica de qué forma se realiza esa labor de recogida de dinero, con qué personas, en qué fechas y en qué lugares, qué vehículos -además de la Renault Kangoo- se refiere el oficio y a qué lugares y en qué fecha se trasladaba la Sra. Carlota , pero también lo es que la posible nulidad del auto habilitante de 8.6.2005, no produciría efecto alguno extensivo, dado que ninguna de las conversaciones derivadas del teléfono NUM010 se han valorado y tenido en cuenta para sucesivas intervenciones, por lo que debemos recordar la doctrina de esta Sala, mantenida, entre otras, en sentencias 416/2005 de 31.3 , 261/2006 de 14.3 , 25/2008 de 29.1 , 1045/2009 de 4.11 , 1183/2009 de 1.12 , al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

  2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

QUINTO

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

Y con respecto al auto de 20.6, que autorizó la intervención de un nuevo teléfono de Patricio , se incorporó a la causa oficio policial de 14.6, por el que se ponía en conocimiento los desplazamientos de éste por el archipiélago y el hallazgo de restos de cocaína en su coche, en concreto en el maletero, lo que confirmaba los datos tenidos en cuenta en la primera intervención telefónica.

En consecuencia esta queja aparece también infundada.

Por último la impugnación relativa a la forma en que la policía obtuvo el número telefónico inicialmente intervenido con cita de la sentencia de esta Sala de 19.2.2007 , dicha doctrina no es aplicable al presente caso.

En efecto, en dicha resolución, se partía de una premisa deducible del interrogatorio de un policía en el plenario, cual que existía base para afirmar que en ese caso concreto y a los solos efectos de dicha resolución, que la policía antes de acudir al Juzgado en demanda de la autorización para intervenir los teléfonos de referencia, había procedido por sus propios medios técnicos a inferirse en el curso de algunas comunicaciones telefónicas, consiguiendo así los números de los correspondientes a un determinado usuario, con la particularidad que correspondían a los teléfonos de los conocidos como de "prepago", cuyos números estaban sujetos a un régimen comercial que otorgaba un plus de reserva, pues la relación de pertinencia a un determinado titular resulta desconocida incluso para el propio operador que dispensa el servicio. Siendo así podía resultar razonable declarar que estos casos la carga de la justificación de la regularidad y legitimidad de la intromisión en el ámbito de un derecho fundamental incumbe a quien la hubiese realizado, sobre quien asimismo habrán de recaer las consecuencias de una duda racionalmente fundada que pudiese plantearse al respecto y no fuera eficazmente despejada.

Por ello hemos dicho en sentencias 187/2009 de 3.3 , 376/2009 de 24.2 , 6/2010 de 27.1 , 406/2010 de 11.5 , que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad (art. 29.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

"ninguna razón" se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial.

Asimismo la STS . 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

El motivo, por lo razonado se desestima.

SEXTO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, al entenderse infringido el art. 24 CE . en relación con el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. en una doble vertiente, como es la falta de competencia territorial inicial y a su vez, como es la falta de competencia territorial objetiva y funcional, por cuanto el Juzgado de Instrucción 5 de Arrecife tan sólo intentó inhibirse a favor de los de instrucción de Tenerife -incautación de 2 Kg.- siendo rechazada por éstos, no manteando cuestión de competencia ante el Superior jerárquico, no suscitó nueva cuestión de competencia tras producirse la incautación en el aeropuerto de Madrid-Barajas de la sustancia que portaban María Inmaculada y Florencio , conectada directamente con la causa y con origen o fuente de conocimiento en la propia causa que instruía el juzgado de Arrecife, sosteniendo su competencia, aún a sabiendas de que no la tenia hasta el momento en que se incautó el velero con su cargamento, lo que determina la nulidad por infracción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley que acontece cuando, conocida por el Juzgado que deviene incompetente, la causa de tal incompetencia, territorial u objetiva, no articula los mecanismos jurídicos previstos en la LECrim. para que contiene con la investigación judicial el origen judicial que deviene competente.

Como hemos dicho en SSTS. 183/2005 de 18.2 , 111/2010 de 24.2 , 104/2011 de 1.3 , el derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Como ha señalado SSTC. las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el pleno de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84 , 8/98 , 93/98 , 35/2000 ).

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 .

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo , se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE , configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983 , 148/1987 , 39/1994 y 6/1997 ).

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril , y 4/1990 , de 18 de enero, en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991 , con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica ( STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» ( SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECrim ), y su propio sistema de recursos, ( STS. 26.5.2004 ). En modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley en cuanto ha conocido un tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos ( STS. 26.3.2001 , ATS. 9.10.2008 ).

En este sentido la reciente STS. 134/2010 de 2.12 , afirma que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril , F. 9). De forma que no puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre ; 183/1999, de 11 de octubre , 220/2009 de 21 diciembre ).

SEPTIMO

En el caso presente el tribunal de instancia analiza la vulneración denunciada en el fundamento de derecho primero, y la desestima con argumentos que deben ser asumidos en esta sede casacional.

Así rechaza la falta de competencia inicial del juzgado de instrucción 5 de Arrecife porque la causa ya estuviera judicializada (diligencias previas 938/2004 juzgado instrucción 1 Palma) por cuanto la presente causa tiene autonomía propia y las posibles interferencias entre las investigaciones no alcanzar para apreciar el grado de conexidad del art. 17 LECrim .

Y respecto a la falta de competencia objetiva por no inhibirse a favor de los juzgados centrales de instrucción cuando ya se habían dado las circunstancias y requisitos establecidos en la Ley para tal inhibición, se destaca que en definitiva, tal inhibición se produjo por auto de 6.7.2006, dictado poco más de 15 días después de haberse producido la detención de diferentes acusados y la practica de las diligencia venia impuesta por el art. 13 LECrim , no olvidemos que la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional y cuando no conste todavía acreditado inequívocamente la concurrencia de los elementos que determinan su competencia, ha de cederse ésta al órgano territorialmente competente (por todas, STS. 24.5.2002 ).

Consecuentemente la concurrencia de los presupuestos competenciales de la audiencia Nacional establecidos en el art. 65.1 d), tienen que aparecer suficientemente acreditados al menos a los efectos provisionales de la determinación inicial de la competencia para que se altere el criterio establecido en la LECrim., que es a estos efectos norma preferente, lo que significa privar de justificación a apresurados comportamientos jurisdiccionales que presentan signos de inoportunidad en el desplazamiento competencial acordados en una fase inicial de la investigación que, por razones de inmediación, ofrece más y mayores posibilidades de éxito en la averiguación de la realidad de los hechos y en la identificación de las personas responsables, pues si no aparece acreditada de modo indubitado, claro o patente, la excepción, seria la jurisdicción común la que debe prevalecer, lo que no quita -dice el ATS. 8.2.2003 - que en los niveles iniciales de instrucción las circunstancias o puntos de conexión definidores de la competencia, todavía aparezcan simplemente apuntados o con carácter indiciario o probable" ( STS. 619/2006 de 5.6 ).

Pues bien la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para conocer de los delitos de tráfico de drogas o estupefacientes, art. 65.1 d) LOPJ , y la de los Jueces Centrales para instruir de las causas correspondientes, art. 88 LOPJ, está condicionada, a dos circunstancias que deben concurrir acumulativamente: la comisión del delito por bandas o grupos organizados y la producción de efectos -por el delito- en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales, bien entendido que lo que importa a los efectos de la competencia -como ha precisado esta Sala del Tribunal Supremo en S. 8 junio 2001 -, "no es el carácter nacional o internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus miembros, ni los desplazamientos que éstos realizasen para la planificación y ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos del tráfico en territorios pertenecientes a distintas audiencias".

Siendo así, no puede sostenerse que desde el inicio se dieran de forma clara e inequívoca los requisitos que apuntaban la competencia de los Juzgados Centrales, no siendo absurdo ni arbitrario entender que era el Juzgado de Arrecife el competente para instruir las diligencias -no olvidemos que incluso en esta sede casacional la parte sigue cuestionando la concurrencia del subtipo agravado de la existencia de organización- y aunque la interpretación que se sustenta en el motivo pudiera ser también defendible, ello en modo alguno hubiese supuesto la vulneración del principio del juez predeterminado por la Ley, sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS. 10.12.2003 ).

En esta dirección SSTS. 275/2004 de 5.3 , 619/2006 de 5.6 .

En consecuencia habiendo sido, en definitiva, la Audiencia Nacional Sección Segunda, quien, previa inhibición del Juzgado de Arrecife la que ha conocido y juzgado las presentes diligencias, órgano judicial competente según el propio recurrente, puede concluirse que los órganos judiciales intervinientes han resuelto la cuestión controvertida sobre su competencia, proporcionando una respuesta no manifiestamente irrazonable o arbitraria, sin que corresponda a este Tribunal juzgar el acierto o desacierto del órgano judicial en el proceso de selección e interpretación de la norma procesal aplicable ( STS. 70/2007 de 16.4 , FJ.4).

OCTAVO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al entenderse infringido el art. 18.2 CE . sobre el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Se argumenta que de lo actuado en el plenario resultó probado que, en alta mar, tras ser abordado el velero, el mismo fue registrado en cuanto a dependencias privadas, concretamente camarotes, conceptuados como domicilios, según la jurisprudencia, sin existir auto judicial habilitante para dicho registro y sin existir ninguno de los demás requisitos para ellos, y entre ellos el consentimiento del morador, por cuanto el auto de abordaje dictado por la autoridad judicial no autorizaba el registro de las zonas privadas del barco (folios 3237 y ss) y el acta de aprehensión (folios 5318 y ss.), acredita el traspaso de la droga, que se encontraba en un hueco al que se accedía, abriendo una tapa que se encontraba en el interior del camarote de popa al barco DIRECCION001 del Servicio de vigilancia Aduanera, y por lo tanto que se practicó en registro no permitido por auto de abordaje, sin que se contara con la autorización del capitán, consentimiento que ha de ser expreso y constar en las diligencias, sin que estemos ante un delito flagrante.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC. 22/84 ), el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada" ( STC. 94/99 de 21.5 ), un aspecto que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar ( SSTC. 22/84 , 60/91 , 50/95 , 69/99 , 283/2000 ).

Esta Sala, por su parte, entre otras STS. 1108/99 de 6.9 , ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental", y en STS. 1448/2005 de 18.11 , se entiende como "domicilio" "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que "sirva de habitación o morada a quien en él vive", estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva.

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquello lugares en los que, permanente y transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. En la STS. 436/2001 de 19.3 , se afirma que "El concepto subyacente en el artículo 18.3 de la CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su «yo anímico» en múltiples direcciones. Como también se ha dicho, el derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE ) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE ). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad.

Este concepto amplio de domicilio permite superar el concepto civil o administrativo, pero no autoriza, sin embargo, a incluir en él otros lugares, cuyo acceso depende también de la autorización del titular, en cuanto puede excluir la presencia de terceros en ellos, pero que por sus propias características no permiten afirmar que sean adecuados para que sus titulares desarrollen en ellos áreas o esferas de privacidad ( STC nº 228/1997, de 16 de diciembre ). Incluso los lugares que constituyen auténticos domicilios a estos efectos, pueden tener zonas que, por sus características, no excluyen la presencia de terceros ajenos al ámbito de privacidad protegido.

Pues bien ésta Sala casacional, al operar con el concepto de domicilio dentro del ámbito concreto de las embarcaciones, ha venido matizando las circunstancias que han de darse para que una embarcación se halle tutelada por la inviolabilidad domiciliaria. Y así, en las últimas sentencias sobre la materia ( SSTS. 1009/2006 de 18.10 , 894/2007 de 31.10 , 671/2008 de 22.10 , 151/2009 de 11.2 , y 932/2009 de 17.9 , recogiendo la doctrina plasmada en otras resoluciones precedentes, se expone que "...ningún problema se plantea para reconocer la condición de domicilio al camarote de un barco como un lugar separado donde uno de sus tripulantes o viajeros se independiza de los demás que comparten las zonas comunes para desarrollar su privacidad en la medida que lo desee. Resulta del todo evidente que una embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, aunque resulte dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, que no pueden entenderse aptas, con carácter general, para la vida privada" (STSS 624/2002, de 10-4; y 919/2004, de 12-7).

Y en la STS 151/2006, 20 de febrero , se precisa que "...no cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo (...), en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2 ; porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas".

En la misma línea se pronunció en su momento la STS 1534/1999, 16-12 , argumentando que "...dadas las características del barco y su uso exclusivo para la pesca, no podía tratarse de forma alguna de lo que el precepto constitucional considera como domicilio, siendo equiparable su naturaleza a la de un simple automóvil que, según constante jurisprudencia, no requiere mandamiento judicial para su registro por no suponer un reducto de la intimidad personal o familiar". Y en la STS 1200/1998, de 9 de octubre , se precisa que en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución. Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros ( STS. 111/2010 de 24.1 ).

Desde esta perspectiva el motivo deviene improsperable.

NOVENO

Hemos de partir que por auto de 16.6.2006 se concedió autorización judicial para el abordaje del velero " DIRECCION000 ".

El abordaje de un buque - decíamos en la STS. 229/2008 de 15.5 - implica no sólo el acceso al mismo y su captura, sino también sus inspección y la posibilidad de adopción de medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo, en el caso de descubrirse pruebas de la implicación del mismo en el tráfico de estupefacientes (art. 17.4 de la Convención de Viena sobre el tráfico de estupefacientes y psicotrópicos). Implica por ello, la inspección técnica y eléctrica del barco para garantizar su buen funcionamiento y su seguridad y, desde luego, la ocupación y precinto de las sustancias estupefacientes o amas que llevara.

En este sentido el auto de 16.6.2006, autorizaba no solo el abordaje e inspección de las zonas comunes del buque DIRECCION000 , sino que en caso de necesidad, por razones de seguridad, levantando el correspondiente acta, los funcionarios intervinientes podían trasladar la mercancía al navío del Servicio de Vigilancia Aduanera... que efectúa la intervención con inclusión de su carga... así como llevar a aquél buque a puerto español, así como a la inspección técnica y eléctrica del barco que garantice su buen funcionamiento.

Auto que es congruente con la naturaleza del abordaje que participa parcialmente de la naturaleza procesal del registro de un lugar cerrado que no compromete el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, protegido en el art. 18.2 CE , si bien en cuanto a determinadas zonas de la embarcación que pudieran gozar del concepto de domicilio, el registro habrá de acomodarse a las exigencias constitucionales y procesales de garantías del derecho fundamental.

En el caso presente en el acta de abordaje (folios 3337 a 3239 Tomo VIII), consta que por el servicio policial actuante se encontraron en el DIRECCION000 con un tripulante al timón al que verbalmente informaron que se iba a realizar una inspección, descubriendo a continuación a otros dos tripulantes, y como durante la inspección se observó una tapa de madera que presentaba una manipulación externa y fue al retirar ésta, ante la posibilidad de que tras la misma pudiera encontrarse algún ocupante más oculto, cuando se observó la existencia de un doble fondo que ocultaba paquetes en forma de libro, de los habitualmente utilizados para embalar la cocaína.

Asimismo y ante las dificultades que entrañaría el remolque del velero hasta puerto español dadas sus condiciones de carga excesiva y además desequilibrada, como se reflejaba de la inclinación de la línea flotación de la embarcación... se determinó como alternativa más conveniente y fiable proceder a extraer del lugar donde se encontraban ocultos los paquetes y trasvasarlos hasta el barco patrullero del DIRECCION008 ante el previsible riesgo de la perdida o desaparición de ellos en el caso de producirse alguna complicación durante la navegación, inclusive el propio naufragio del velero.

Circunstancias estas refrendadas en el acta de aprehensión (folios 5318 y ss. Tomo XII), en la que se hace constar que la droga aparece debajo de la cama de popa, en la banda de babor y se acuerda el transbordo de los paquetes al barco del Servicio de vigilancia al encontrarse el barco inclinado respecto de la línea de flotación, y las condiciones meteorológicas, la distancia del puerto, el peso de la mercancía, así como las características del velero.

  1. La sentencia de instancia desestima la petición de nulidad, en primer lugar con base al art. 551 LECrim . por entender concurrente el consentimiento tácito por parte del patrón de la embarcación - Calixto - a la realización del registro.

    Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, SSTS. 922/2010 de 28.10 , 951/2007 de 12.11 , 261/2006 de 14.11 , 1802/2002 de 2.11 , la necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE , viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 8 del Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

    Dicho en palabras de esta Sala "... el consentimiento o la conformidad implica su estado de animo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le permitan, acceder al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenía lugar. Se trate en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" ( SSTS. 618/2002 de 12.4 , 1061/99 de 29.6 , 340/2007 de 7.3 ).

    En cuanto a los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, según las SSTS. 1803/2002 de 4.11 y 261/2006 de 14.3, son los siguientes:

  2. Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad ( Sentencia de 9 de noviembre de 1994 ), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal : "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma".

  3. Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere:

    aŽ) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; bŽ) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; cŽ) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado , lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" ( STS 2-12-1998 ). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de asistencia letrada ( SSTC. 196/87 , 252/94 , SSTS. 2.7.93 , 20.11.967 , 23.1.98 , 14.3.2000 , 12.11.2000 , 3.4.2001 ).

  4. Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

  5. Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98).

    Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: "Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur" ( SS. 7.3 y 18.12.97 ), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente" que entre y registre y registre ( S. 23.1.98 ).

  6. Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

  7. El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001 ).

  8. No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de la presencia del Secretario Judicial.

    En el caso actual, la propia sentencia impugnada reconoce que dicho consentimiento no consta ni en el acta de abordaje ni en el acta de aprehensión e incluso que en el plenario nada se preguntó a Calixto , ni a los dos marineros que le acompañaban sobre este extremo. Por tanto lo único que pudiera considerarse acreditado por las declaraciones de los agentes del SVA. NUM011 y NUM012 y GEO NUM013 es que aquellos no se opusieron al abordaje y aprehensión, sin que existiera problema alguno con los tripulantes del velero cuando lo abordaron que se mostraron colaboradores, lo que no debe entenderse suficiente para obviar la autorización judicial, máxime en las condiciones ambientales en que la actuación policial tuvo lugar, estando detenidos, con lectura de derechos, todos los tripulantes.

  9. No obstante lo anterior el segundo argumento de la Sala relativo a que no pueda estimarse como domicilio el lugar en que la droga fue hallada debe ser mantenido.

    Como con acierto señala el Misterio Fiscal en su escrito de impugnación al motivo la trampilla que abría el acceso al doble fondo, aunque estuviera situado en un camarote fue descubierta en el necesario tramite de inspección de la embarcación, diligencia para la que estaba habilitado el servicio policial actuante por el auto de 16.6.2006, siendo relevante que en la entrada y registro del barco, acordada por auto de 19.6.2006 (folios 2641 y ss. Tomo 7), registro que se extendía a zonas privadas y se amplió mediante auto de 20.6 (folio 2757, tomo 7, cuando el barco fue trasladado a puerto, se recoge por el Secretario Judicial, folios 3248 a 3250), que el doble fondo, ocupa la superficie de los dos camarotes, no hallándose en tal registro, ninguna zona que pudiera ser atribuida en concreto a que los tripulantes la dedicaran a su vida personal.

    Así las cosas, no cabe hablar de domicilio cuando no se ha apreciado que se tratara de una intervención que tuviera estancias o camarote independientes que estuvieran dedicadas específicamente a la vida personal o familiar de las personas que ocupaban el velero. De todas formas, y aunque hubiera alguna zona de camarote, no eran "domicilio", al no estar siendo utilizados para tales fines ( SSTS. 841/2001 de 16.5 , 429/2004 de 2.4 , 111/2010 de 24.2 ).

    No puede, pues, hablarse de una embarcación que se utilizara para el ocio o disfrute de las personas que viajaban en ella, sino de un velero que se dedicaba al transporte y a fines totalmente ilícitos, lo que impide, dado la existencia de ese doble fondo ocupado por la mercancía ilícita, aludir a una intimidad domiciliaria ni a un espacio especialmente asignado al descanso y a actos propios de lo que es la libertad más intima de la persona.

    Consecuentemente no encontrándonos ante un verdadero domicilio, la existencia o no de flagrancia como presupuesto habilitador de un registro carecería de relevancia, no obstante el hecho de que los agentes pudieran observar los problemas de flotabilidad del velero por su excesiva y desequilibrada cargo, permitiría afirmar que nos hallamos ante un supuesto asimilable a una situación de flagrancia delictiva que posibilitaría, al menos, su abordaje e interceptación de la sustancia ilícita, sin precisar mandamiento judicial previo, excluyendo, como dice la STS. 641/2009 de 16.6 , toda vulneración del art. 11.2 LOPJ , y sí procederse, una vez llegada la nave a puerto, al registro con todas las formalidades legales, habilitado por auto judicial.

DECIMO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, al entenderse infringido el art. 369.1.2 en relación con el subtipo agravado de banda organizada, porque precisamente la indeterminación del reparto de papeles y la falta de prueba de cuál en la jerarquía, la forma y manera en que se dieran órdenes o directrices por quienes dirigieran el grupo organizado, impiden hablar de una banda organizada.

Como hemos dicho en STS. 628/2010 de 1.7 , el código no contenía una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación (LO. 5/2010 de 22.6 , en el nuevo art. 570 bis ha considerado a los efectos de este código, organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan tareas o funciones con el fin de cometer delitos) y esta Sala ha considerado que en tal concepto debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo", aunque no cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar este subtipo agravado refiriéndose a la "transitoriedad" de la asociación o la "ocasionalidad" en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que puede ampliar las posibilidades subjuntivas de dos o más personas que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados, cuyas notas distintivas serían:

  1. la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito.

  2. el reparto de papeles o funciones , lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo.

  3. que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal ( SSTS. 808/2005 de 23.6 , 978/2006 de 28.9 y 8.1.2008 ).

Respecto a esta estabilidad temporal, esta Sala ha interpretado los términos de transitoriedad y ocasionalidad utilizados en el precepto. Y así la STS. 16.10.98 , indica que ambos términos se encuentran referidos a la organización o asociación y no a la relación del culpable con la misma. La agravante pretende sancionar el aprovechamiento que el sujeto activo realiza de una red estructurada con independencia de la duración en el tiempo de la red o de que los fines perseguidos por la organización o asociación no sean exclusivamente los de traficar con droga, pudiendo confluir con otros, incluso hasta legales.

Por ello como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, ni que la asociación u organización se haya creado formalmente, sino que habitualmente serán organizaciones de facto sin cobertura jurídico-formal; siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros

Es cierto que la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de codelincuencia, pues la existencia de personas coordinadas -sin sujeción jerárquica- no supone la existencia de organización, ésta es un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia ( STS. 1.3.2000 ), que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir ( STS. 12.9.2003 ) y así en STS. 278/2006 de 10.3 se reconoce una situación de codelincuencia en un supuesto de tres participes, escasa cuantía de la droga ocupada y sin más medios que los propios para la manipulación.

Por tanto, es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo casacional. Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas ( STS. 57/2003 de 23.1 ).

En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integran -puede estimarse aunque sean dos los condenados ( STS. 16.7.2003 )- , de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente ( STS. 5.12.2006 ).

En el caso presente en los hechos probados si se recogen los presupuestos para la aplicación del subtipo agravado

En primer lugar desde que la operación empieza a prepararse enero 2006 con la entrevista en la cafetería Gambrinus de Madrid, hasta la ocupación de la sustancia el 18.6.2006, transcurre un lapso temporal que de por sí, revela una permanencia en el tiempo de la organización. Además se señalan algunas de las personas que formaban parte de la misma: Juan como dirigente de la misma, la recurrente como colaboradora, manteniendo conversaciones telefónicas con Sudamérica durante los meses de enero y febrero, Jesus Miguel persona encargada de proporcionar contactos con el país de procedencia de drogas, Franco de acuerdo con los anteriores Rosendo , que acompañó a Marcos en el primer viaje a Colombia, se encargó de preparar la embarcación en la que se realizaría el viaje, y estuvo presente en el puerto de Barbados para controlar la carga de cocaína; y Calixto que adquirió el barco y patroneó el mismo en el viaje de ida y vuelta para el transporte de cocaína.

Consecuentemente sí existía una estructura organizativa, con una actuación diferenciada y con medios suficientes, velero habilitado con doble fondo, para introducción de una importante cantidad de cocaína en España desde Sudamérica.

DECIMO PRIMERO

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, art. 370 en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de utilización de buque, dado que las condiciones establecidas en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional Tribunal Supremo de 25.11.2008 , difícilmente pueden aplicarse al velero DIRECCION000 que por mucho que hubiera realizado la travesía por el Atlántico los problemas que tuvo con la carga y que motivaron el trasvase de la misma al barco del servicio de vigilancia, denotan una falta de idoneidad para sus finalidades.

Excluida en la sentencia impugnada la aplicación de la agravación del art. 370.3 CP . referida a la extrema gravedad de la cuantía de la sustancia estupefaciente -el Pleno referido en cuanto a la aplicación referida a la extrema gravedad de la cuantía de la sustancia estupefaciente, señaló la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada como modulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia, lo que supondría en cuanto a la cocaína 750 kg. superior a los 662,73 kg. de cocaína pura insaturados- entendiendo por el contrario, la concurrencia de la agravante de notoria importancia, art. 369.1.6 CP , se cuestiona en el motivo la aplicabilidad del subtipo agravado de "buque" previsto en el art. 370.3 CP , al referirse a la extrema gravedad de las conductas cuando "se hayan utilizado buques o aeronaves como hecho de transporte especifico.

Como hemos recordado en STS. 981/2010 de 16.11 El nuevo texto del Art. 370 CP. tras la reforma operada por LO. 15/2003 de 25.11 , tras disponer que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el Art. 368 cuando: (...)3. Las conductas descritas en el Art. 368 fuesen de extrema gravedad, da una definición autentica de lo que deba entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de tráfico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 ". En tal caso, "se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito".

Con anterioridad a la reforma de la LO 15/2003, el texto legal hablaba simplemente de conductas de "extrema gravedad", expresión sumamente vaga e indeterminado que suscitó la critica de la doctrina y la preocupación de la jurisprudencia ( SSTS. 309/2005 de 8.3 , 343/2003 de 12.3 , 2292/2002 de 29.11 , 1095/2001 de 17.7 ), en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa y por ello se ha defendido una interpretación cuidadosa y restrictiva de la mencionada expresión legal.

Esta Sala en sentencias como la 343/2004 de 12.3 , y 1954/2000 de 1.2 , señaló que la extrema gravedad prevista en el subtipo hiper-agravado del Art. 370 , se construye, no solamente sobre el aspecto meramente cuantitativo de la droga ocupada, aunque indudablemente es preciso partir como primer dato para el análisis, de la cantidad aprehendida por relación a las cantidades por encima de las cuales opera la agravación de notoria importancia; junto a este primer dato inicial, habrá que añadir el porcentaje de componente tóxico y la potencial capacidad de llegar a un mayor número de consumidores por lo que entraña un mayor riesgo para la salud pública; otros datos a tener en cuenta serán la posible concurrencia simultánea de varias agravaciones de las previstas en el Art. 369 CP .

Es un dato de experiencia -siguen apuntando aquellas sentencias- que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendente a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta el papel que el acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir tal extra agravación a estos últimos ( STS. 1177/2003 de 12.9 ). Por ello esta hiper- agravación no es aplicable a los meros peones, a quienes se encomienda funciones subalternas que carecen de toda capacidad de decisión ( STS. 1422 de 10 de Julio de 2001 ).

En esta dirección la STS. 24.10.2000 dice que la conducta agravada así definida en sí misma considerada una "figura cualificada de segundo grado" (una "hiperagravante"), que demanda una interpretación, "no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa". Por lo demás, "su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos". "De ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos". Entre los primeros, debe tenerse en cuenta: la cuantía de la droga aprehendida (absolutamente excepcional) y su pureza, los instrumentos utilizados para llevarla a efecto y la organización previa (la "logística"). Y entre los subjetivos: el papel o rol desempeñado por los acusados en la operación (si se actúa en interés propio o al servicio de otra persona).

Por todo ello, la STS. 265/2007 de 9.4 , recordaba que la extrema gravedad no es sólo extrema cantidad, y ello en garantía de la no vulneración del principio in dubio pro reo y del respeto a los principios de seguridad y legalidad, de exigencia más cuidada en casos en los que, por decisión del Poder Legislativo, la precisa determinación de ciertos elementos normativos del tipo --como ocurre en el Art. 370 -- quedan, en su determinación a la decisión judicial, y, singularmente, a la de esta Sala casacional en su papel de último intérprete de la legalidad ordinaria en materia penal ( SSTS. 1884/99 de 31.10 , 791/95 de 19.6 , 128/98 de 4.2 , 1954/2000 de 1.7 , 29.11.2001 , 14.5.2002 , 22.9.2003 ).

Es cierto que -como hemos dichos en las SSTS. 75/2008 de 3.4 y 576/2008 de 24.9 - las criticas doctrinales formuladas con carácter general a la excesiva amplitud de la formula jurídica previniente - que no precisaba qué había de entenderse por "extrema gravedad", con el consiguiente riesgo para la principios de legalidad y seguridad jurídica- han sido atendidas por el legislador con mayor o menor acierto, la reforma operada por la LO. 15/2003 de 25.11, se ha ocupado de delimitar en el Art. 370.3 CP., los supuestos que justifican la concurrencia de estos dos tipos.

La STS. 45/2008 de 29.1 ha examinado la incidencia que la reforma ha de conllevar en nuestra jurisprudencia, por cuanto el legislador, concreta el concepto y los supuestos en los que debe considerarse que la conducta es de extrema gravedad. Pues bien el reiterado empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva "o" viene a establecer las circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas lleva a permitir la aplicación de la figura agravada en cuestión.

El carácter disyuntivo de los presupuestos que delimitan la concurrencia de la agravación, ya fue advertido por la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2005 de 31.3, y representa hoy una línea jurisprudencial plenamente consolidada ( SSTS. 789/2007 de 2.10 , 658/2007 de 3.7 , 631/2007 de 4.7 ).

En principio -decíamos en la STS. 577/2008 de 1.12 es adecuado el razonamiento que, en sentido vulgar, el Diccionario asocia la palabra "buque" con "barco con cubierta, que por su tamaño, solidez y fuerza, es adecuado para navegaciones o empresas marítimas de importancia, distinguiéndole del término "barco", esto es "el vaso de madera, hierro u otra materia, que flota y que impulsado y dirigido por un artificio adecuado, puede transportar por el agua, personas, animales o cosas".

Pero no consideramos correcto -como señaló la STS. 909/2007 de 3.10 -, ampliar ese concepto en base a determinadas normas de derecho privado, como el Reglamento del Registro Mercantil o de derecho fiscal, como las referidas al Impuesto del Valor añadido -anexo Ley 37/92 de 28.12 - que tienen su especifico ámbito de aplicación y cuya referencia a los efectos que estamos examinando contraria al principio de legalidad penal, que impide esta clase de interpretaciones extensivas para los conceptos que delimitan los tipos penales.

Por ello se debe acudir a un concepto propio e independiente del ámbito penal que integre criterios teleológicos en su definición. Se trata, en definitiva, de indagar el sentido de la agravante para reducirla a los términos estrictos que reclaman los criterios usuales de interpretación de las normas penales. En este sentido, del conjunto de circunstancias que se describen en el Art. 370.3 para agravar la conducta típica, lo que destaca es la disposición de una gran infraestructura delictiva por parte de los autores del delito de la que inferir una potencialidad criminógena mucho mayor de la ordinaria e incluso tanto la previa realización de otros actos similares como la posibilidad de que a su través se puedan continuar realizando actividades delictivas pese al parcial desmantelamiento de la organización que la sustenta: tales medios son, sin duda, necesarios, para transportar.

En efecto lo relevante es que el buque, entendido como embarcación con determinadas características y una relativa capacidad de carga, sea el medio específico de transporte. Es decir, que buque será un barco tanto con aptitud para cargas grandes de cantidades de sustancia como especialmente idóneo para cometer el delito y, no solo eso, que además ha de ser especialmente idóneo para evitar su descubrimiento. Esta última nota se pone de manifiesto a través de la interpretación de tanto aquello que dice el Art. 370 CP ., como lo que no dice.

Efectivamente, si observamos el contenido del precepto, vemos que equipara el uso de buques con el uso de aeronaves, cuando a través del uso de este último medio de transporte seria especialmente fácil cometer el delito y especialmente difícil descubrir su comisión. Y sin embargo, no recoge el uso de otros medios de transporte como es el de camiones de mediano o gran tonelaje, cuando son aptos para cargar grandes cantidades y cometer el delito. Sin embargo, el camión carece de una capacidad que sí tienen los buques o aeronaves: su aptitud para llegar hasta lugares en los que el control policial, fiscal o aduanero es defectuoso. Esto es, su aptitud para facilitar la distribución y evitar el descubrimiento de los hechos.

En definitiva el buque, desde un punto de vista jurídico, es una embarcación que debe reunir las siguientes notas:

  1. ) Es una embarcación que tiene cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia.

  2. ) Es una embarcación que tiene una capacidad de carga relativamente grande.

  3. ) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia.

    Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte licito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje, lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público.

  4. ) Es una embarcación apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial.

  5. ) Es una embarcación apta para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

    Siendo así no parece que embarcaciones como lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs puedan ser consideradas buques a tales efectos, porque no puedan ser consideradas como tales desde un punto de vista gramatical y no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad, sin perjuicio de que el uso de estas embarcaciones pueda dar lugar (en su caso, a la aplicación de la circunstancia de extrema gravedad en atención a la cantidad de sustancia incautada).

    Criterio éste que ha sido aceptado en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 25 de noviembre de 2.008, que adoptó el acuerdo de que: " a los efectos del Art. 370.3 CP . no cabe considerar que toda embarcación es un buque . Lo será aquella embarcación que reúna una serie de elementos constructivos -cubierta- con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías marítimas o fluviales, de entidad, excluyéndose expresamente las lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs".

    En el caso presente en el relato fáctico se hace constar que el " DIRECCION000 " es un velero tipo Slopp, con capacidad y autonomía propia para atravesar el Atlántico, condiciones éstas que se deducen de la cantidad total de cocaína que transportaba 818,9 kgs. y de que atravesó el Atlántico en dos ocasiones con tres tripulantes.

    En definitiva, definiéndose el velero que la Real Academia de la Lengua como "embarcación que es muy ligera o navega mucho", o "barco que tiene vela o velas" y no cuestionándose su propulsión propia o eólica y la existencia de cubierta, su inclusión en el art. 370.3 CP . no debe ser cuestionada, máxime cuando no resulta ocioso destacar que -aunque no sea de aplicación por no tener efectos retroactivos al no ser favorable al reo, la modificación operada por LO. 5/2010 de 22.6, ha aceptado el ámbito de aplicación del art. 370.3 , al incluir junto al "buque" el término "embarcación", justificándolo en el preámbulo por haberse detectado algunos problemas interpretativos, añadiendo tal termino "a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en esos delitos como, por ejemplo las semirrigidas.

DECIMO PRIMERO

El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción de derechos fundamentales, en concreto el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley (art. 24 CE), el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ), así como el derecho a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva (ambos reconocidos en el art. 24 CE ).

El motivo se remite a los motivos anteriores solicitando se de por reproducido el contenido de los mismos, todo ello en aras de evitar repeticiones innecesarias.

Así en el motivo primero se expuso la infracción del art. 18.3 CE . al otorgar la sentencia impugnada validez de unas intervenciones telefónicas que adolecen de nulidad por falta de motivación y control judicial "ab initio" y la propia sentencia utiliza las conversaciones extraídas de aquellas intervenciones como prueba en sustento a la condena por lo que se infringe el derecho al secreto de las comunicaciones y paralelamente el derecho a la presunción de inocencia por cuanto se desvirtúa la misma en base a prueba ilícitamente obtenida.

En el motivo segundo se denunció infracción de Ley, art. 24 CE, en cuanto al derecho al juez ordinario predeteminado por la Ley, cometiéndose también infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto la estructura valorativa de la prueba utilizada por la Sala de instancia, carece de razonabilidad.

Por otra parte en el motivo tercero se expusieron los motivos para la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE .).

Idéntica sanción de infracción del derecho a la presunción de inocencia así como del derecho a la tutela judicial efectiva acaece en lo relatado en los motivos cuarto y quinto del recurso por cuanto es irracional la estructura valoraría de la prueba respecto a la condena en virtud del art. 369.1.2 y el subtipo agravado del art. 370.3 tal y como en aquellos motivos se expuso.

Por último expone de forma detallada la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

Ciertamente es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En el caso presente supeditado el motivo a la prosperabilidad de los precedentes, debe seguir igual suerte desestimatoria, por cuanto ha existido suficiente prueba de cargo obtenida y aportada al proceso sin infracción de normas constitucionales que la sentencia de instancia expresa en el fundamento jurídico cuarto, apartado a), fundamentalmente el contenido de las conversaciones telefónicas a través de las cuales se concreta su participación en los hechos, y el resultado del registro de su domicilio en el que se intervinieron 280 gramos de cocaína.

RECURSO INTERPUESTO POR Juan

DECIMO TERCERO

El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . conforme también prevé el art. 852 LECrim . por haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el art. 18.3 CE .

El motivo en cuanto coincide con el ordinal primero del recurso interpuesto por la anterior recurrente, debe ser desestimado, dando por reproducido la argumentación expuesta para evitar reiteraciones innecesarias.

DECIMO CUARTO

El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . conforme también prevé el art. 852 LECrim . por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.2 CE , en cuanto establece el derecho al juez ordinario predeterminado por Ley, citando en su apoyo la sentencia de la Sala Segunda Tribunal Supremo de 5.6.2006 .

Siendo coincidente con el motivo segundo del recurso interpuesto por Eva María , debe ser desestimado, reiterado lo ya expuesto en aras de inútiles repeticiones.

DECIMO QUINTO

El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ . conforme también prevé el art. 852 LECrim . por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al no haber pruebas suficientes para establecer la condena de Juan ; no hay pruebas que puedan relacionarle con el barco, pues ni es suyo, ni lo alquila ni compra, no tiene ninguna relación con el coacusado Calixto a quien no conocía ni tampoco a los marineros; tomar como prueba incriminatoria, unas reuniones en cafeterías de Madrid, en las que están otros imputados, no se sostiene porque nada se sabe de esas reuniones, un viaje a Colombia con Rosendo del que no se tiene ningún dato que pudiera indicarnos su carácter delictivo, nos encontraríamos por tanto exclusivamente con unas conversaciones telefónicas impugnadas que solo aportarían elementos de investigación a la policía, más que pruebas en sí mismas, al no entenderse a ser equivocas.

El motivo debe ser desestimado.

En el fundamento de derecho tercero, apartado III sobre la organización del viaje y otros teléfonos más, analiza la sentencia de instancia la reunión en las proximidades de la Plaza de Ventas de Madrid que mantuvo este recurrente con Eva María y Franco , corroborada por el testimonio de diferentes funcionarios policiales como punto de partida del viaje del velero " DIRECCION000 ", y en el fundamento derecho cuarto, apartado a) la prueba de cargo que pesa sobre este recurrente Juan , señalando de forma precisa y meticulosa el contenido de las conversaciones telefónicas, con plena identificación de las personas intervinientes, los seguimientos policiales que comprobaron la realidad de los contactos con otros acusados, el viaje de Juan a Colombia sobre el que no ha dado explicación alguna, en compañía del coacusado Rosendo , su reunión en la Glorieta de Bilbao de Madrid, de regreso a España, mantenida entre otras personas con Rosendo el cual tras dicha reunión se desplaza al Puerto de Santa María (Cádiz) y es visto en Puerto Sherry de dicha localidad junto al velero " DIRECCION000 ", y Calixto .

Consecuentemente ha existido prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada, sin que este discurso valorativo resulte ilógico, absurdo o arbitrario, de la que resulta la acreditación de un hecho y la participación del recurrente.

DECIMO SEXTO

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. considera de no aplicación las agravantes recogidas en los arts. 369.1.2 , organización y 370 jefe y especial gravedad.

Las cuestiones relacionadas con la existencia de organización y la consideración de buque del velero utilizado en la operación ya han sido analizadas en anteriores motivos de otros recurrentes, por lo que resta pronunciarse sobre la concurrencia o no del art. 370.2 (jefe, administrador o encargado) en la persona del recurrente.

Como hemos recordado en STS. 628/2010 de 1.7 , el fundamento de esta agravación descansa en el hecho de que va a recaer sobre personas cuya actividad en el momento del tráfico es menor, puesto que a mayor riesgo de la actividad delictiva, más alejados se encontrarán los verdaderos cerebros de la operación y de ahí que resulte difícil la detención de los mismos. Según la doctrina por "jefe" debe entenderse a la persona que da ordenes a los otros miembros de la organización; "administrador" es el sujeto al que se le confía la gestión económica de la organización; y "encargado" es la persona que tiene a su cuidado cierta cosa o la persona que dirige un negocio en representación del dueño del mismo.

Ciertamente se destacan los problemas de prueba con los que se van a encontrar los tribunales para comprobar y acreditar si una persona tiene o no verdadera capacidad de ordenar a otros dentro de la organización a efectos de la aplicación de esta agravante. Ello llevará en muchos casos a afirmar la importancia de la prueba indiciaria ya que normalmente no será posible acreditar a través de prueba directa cuál es la estructura interna de la banda, los medios concretos con los que cuenta, las conexiones entre sus miembros, el cometido de cada sujeto o la jerarquización del grupo.

La STS. 340/2001 de 30.7 , al tratar de la aplicación de esta circunstancia señala: "que si bien es cierto que el tipo penal no requiere que la jefatura esté constituida por una sola persona, sino puede serlo por varias en distribución horizontal de cometidos, no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino únicamente aquellos que por su superior posición en el entramado de la organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente ampliadas y cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas. Naturalmente, una interpretación lógica y coherente de la norma impedirá que todos los citados niveles adquieran a efectos de punibilidad la condición de "jefatura" en la organización, sino únicamente aquellas personas que estén ocupando los niveles más altos en el entramado criminal".

En cuanto a sus efectos, en estos casos no se puede olvidar que los jefes, administradores o encargados de la organización o asociación ya tendrán elevada la pena un grado, dado que necesariamente concurrirá la agravante del art. 369.1.2 , ya que difícilmente podrá hablarse de jefes... si previamente no existe la organización dedicada a la ilícita actividad, por tanto el arbitrio judicial debe jugar un papel muy importante a la hora de individualizar la pena.

En el caso presente la sentencia impugnada aplica a Juan ese nivel superior del entramado organizativo, al ser el más caracterizado o significado en el control y dirección de la operación y así en el factum se describe que es él quien comienza a preparar esa operación de introducir la cocaína que luego se ocupara en el DIRECCION000 , función que es propia del que toma la iniciativa y organiza la operación y cómo se desplaza en el primer viaje a Colombia para mantener el primer contacto con los suministradores de la droga, a lo que añade la reunión en la Cafetería Cambrinus el 19.1.2006, el control del viaje que realiza el acusado Rosendo a Sudamérica y el innumerable numero de llamadas telefónicas que desarrolla que evidencian que era la persona que dirigía o tenia una superior posición que el resto de los acusados.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Rosendo

DECIMO SEPTIMO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . vulneración del art. 18.3 CE . (secreto de las comunicaciones) en relación con el art. 24.2 , derecho a la presunción de inocencia, del mismo texto legal.

El motivo de impugnación de las intervenciones telefónicas radica en aspectos que afectan a su legalidad constitucional, primero , de la ausencia absoluta de indicios o sospechas que permitan autorizar la injerencia; segundo, en la falta de motivación del auto autorizante, y en tercer lugar la falta de indicios que justifiquen la intervención del segundo teléfono intervenido, y falta de motivación en el consiguiente auto judicial, lo que determina la nulidad de las intervenciones y por conexión de antijuricidad de todo lo actuado por vulneración de derechos fundamentales.

Siendo cuestiones que ya han sido analizadas en el motivo primero del recurso interpuesto por Eva María , procede su desestimación remitiéndonos a lo ya argumentado en el análisis de aquel motivo.

DECIMO OCTAVO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim . vulneración del art. 18.2 CE . (inviolabilidad del domicilio) en relación con el art. 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia), dado que la sustancia hallada en el velero lo fue en zonas privadas del mismo, en su doble fondo que existía en su camarote, consecuencia del abordaje sufrido por la embarcación, sin que en dicho momento existiera autorización judicial para la inspección de las zonas privadas del barco.

Coincidiendo el motivo con el articulado en tercer lugar por la recurrente Eva María su improsperabilidad deviene necesaria reiterando, en aras de la brevedad, lo ya expuesto en el análisis del referido motivo.

DECIMO NOVENO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim . concretamente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , ya que los hechos probados no han sido consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que le legitiman.

El motivo subsidiario de los anteriores, cuestiona la prueba tenida en cuenta por la Sala para establecer su participación en los hechos: las relaciones que mantenía con los coacusados Juan y Eva María , por un lado, y por otro, con Calixto patrón del velero donde fue hallada la sustancia.

Así considera que la declaración de este último no reúne los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para que tal testimonio del coimputado pueda tener valor probatorio, y que el viaje realizado a Colombia tampoco puede ser entendido como vinculación a los hechos, al no constar su realización con finalidad delictiva, que no se infiere de las conversaciones telefónicas.

El motivo se desestima.

La Sala de instancia valora las declaraciones del coimputado Calixto que en juicio manifestó que el barco se compró en septiembre 2005 con dinero que le dio Rosendo y que éste pagó los gastos por el amarre durante el tiempo que estuvo en Puerto Sherry, admitió la reunión que tuvo con Rosendo antes de iniciar la travesía, en el viaje de ida a Sudamérica y la reunión en Barbados para contribuir a determinadas reparaciones del barco.

En este extremo debemos recordar que La jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS. 84/2010 de 18.2 , 1290/2009 de 23.12 , 1142/2009 de 24.11 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

Factores de corroboración que en el caso presente se concretan en los seguimientos policiales que observan una cita en Madrid con Juan y su posterior viaje a Colombia, así como la constatación de su presencia previa en el barco, el contenido de las conversaciones telefónicas que se detallan en el fundamento jurídico cuarto, apartado E, de la sentencia la conversación que mantienen Juan y Franco el 30 de marzo (folio 1409, tomo 4), con las quejas que éste muestra por el comportamiento de Rosendo , o la conversación que mantiene Eva María con un interlocutor en Sudamérica el 15 de marzo (folio 1262, tomo 3), en que le comunica a éste que Rosendo tiene el transporte, o la conversación que mantienen Juan y Eva María el 16 de marzo (folio 1408, tomo 4), en la que vuelve a salir Rosendo con clara referencia a que es la persona que está preparando el viaje, o las que se cruza Juan con otro individuo ubicado en Colombia el 10 de mayo (folio 1802, tomo 5), y con Eva María el día 8 de mayo (folio 1806, tomo 5), en las que se evidencia una preocupación por no tener noticias de Rosendo , quien ya se encontraba por esas fechas en aquéllas tierras, o la conversación del día 24 de mayo entre Franco y Juan (folio 1998, tomo 5), donde éste le relata a aquél el regreso de Rosendo , y, por último, alguno de los efectos intervenidos con motivo del registro efectuado en el domicilio de Eva María , como el ruego para proteger a los tripulantes del velero de Rosendo .

VIGESIMO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo de lo previsto ene. art. 849.1 LECrim. por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por aplicación indebida art. 370 CP . pues la narración fáctica no se infiere que sea conforme a derecho la aplicación de la hiperagravante de extrema gravedad.

El motivo en su desarrollo plantea cuestiones similares a las ya analizadas en el motivo quinto del recurso planteado por Eva María por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 66.1 CP . dado que la pena impuesta no se ha ajustado a los presupuestos que se recogen en dicho precepto, circunstancias personales del delincuente y mayor o menor gravedad del hecho, al hacer uso de la doble agravación que posibilita el art. 370 CP .

Como hemos dicho en SSTS. 665/2009 de 24.6 , 111/2010 de 24.12 , 150/2010 de 5.3 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

  1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

  2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

  3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso , salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso presente el art. 370 posibilita la subida de la pena básica del art. 368 en uno o dos grados, por lo que el marco penológico estaría entre 9 años y 1 día y 20 años y 3 meses prisión, la pena impuesta 14 años estaría casi en el limite mínimo de la mitad inferior a la pena superior en dos grados, 13 años 6 meses y 1 día prisión, y la sentencia razona esta subida en dos grados.

"en la mayor perversidad que supone que colaboran en la organización de un viaje que se ha de desarrollar atravesando el Atlántico por dos veces, con el riesgo que ello supone, al que ellos son ajenos, de manera que, al ser esto así, siempre resulta más difícil relacionarles con la droga, a la vez que, si la misma llega a su destino, siempre se aprovecharán de los beneficios que por ello se obtengan, sin arriesgarse en la travesía".

Razonamiento que debe considerarse suficiente dado que además de la hiperagravante de extrema gravedad, art. 370.3, concurrían dos agravantes del art. 369 (notoria importancia de la cantidad y pertenencia organización), bastando una de ellas para la imposición de la pena superior en un grado, sin olvidar la actividad desarrollada por este recurrente que está presente en las operaciones de adquisición de la droga y proporciona a Zubiaga el dinero para la compra y reparaciones del velero.

RECURSO INTERPUESTO POR Franco .

VIGESIMO SEGUNDO

El motivo primero por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . y del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , residenciado en el art. 852 LECrim . en relación con el art. 8.1 y 2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por cuanto la Sala ha considerado probada la comisión de un delito contra la salud pública, basándose en la prueba de intervenciones telefónicas que ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia, al carecer de la motivación exigida los actos habilitantes de las intervenciones, viciando la nulidad al resto de las pruebas realizadas como consecuencia de aquellas.

Las consideraciones vertidas "ut supra" al resolver las alegaciones formuladas en similar sentido por la recurrente Eva María , conlleva la desestimación del motivo dada la coincidencia en su planteamiento.

VIGESIMO SEGUNDO

El motivo segundo subsidiario del anterior por vulneración del art. 24.2 CE , con base en el art. 852 LECrim . al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia al considerar probada la comisión de un delito contra la salud pública por parte del recurrente pese a no haber existido prueba de cargo suficiente respecto de su participación en los hechos enjuiciados, dado que la única mención en los hechos probados referida a Franco es su presencia en la "entrevista" que tuvo lugar el 19.1.2006 en una cafetería sita en las inmediaciones de la Plaza de Toros de Las Ventas en Madrid, con otros tres acusados, sin que los indicios, que ene. apartado I, letra B, del fundamento jurídico cuarto, enumera la Sala de instancia, reúnan las exigencias que, según la jurisprudencia, otorgan validez de cargo a la prueba indiciaria.

El motivo se desestima.

Como hemos señalado de forma reiterada -por todas STS. 199/2011 de 30.3 - el Tribunal constitucional viene sosteniendo desde la STC. 174/85 de 17.12 , que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 ).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En el caso presente la Sala de instancia para entender acreditada su participación en la operación que culmina con la traída de la cocaína que fue intervenida en el velero " DIRECCION000 ", valora su presencia en la reunión del día 19.1.2006 y la llamada telefónica que mantuvo el día anterior con Juan y Eva María , refiriéndose a la cita que tendrá con ambos al día siguiente, asumiendo el compromiso de hacer un ingreso en el banco a las 9,30 horas del día siguiente, ingreso que la Sala deduce que estaba relacionado con el tema que se iba a tratar en la reunión, al no tener sentido que hubiera tanta urgencia en hacerlo.

Reunión ésta del día 19.1.2006 en la que fraguó aquella operación como se corrobora por conversaciones telefónicas posteriores entre los acusados. En concreto la que realiza Franco desde el teléfono el 28.2.2006 a Juan , en la que hablan del viaje que este va a realizar con Rosendo .

La conversación que mantienen, también Franco y Juan el 30.3.2006, en la que el primero llama a Rosendo "gilipollas" y "subnormal" quejándose de que va contando que "ha estado por allí contigo" y "que ha salido la moto ya".

Igualmente la conversación que media entre Juan y Franco el 22.5.2006 en la que hablan del regreso de Rosendo para concretar una cita los tres para hablar del viaje que éste acaba de realizar.

Para concluir que los contactos que mantiene Franco con Juan -no olvidemos el organizador de la operación- acudiendo a la reunión celebrada en la cafetería Gambrinus el 19.1.2006, y las conversaciones con éste, interesándose por el viaje que realizó Rosendo a Barbados, donde se inicio el viaje de regreso del DIRECCION000 , con la cocaína, y la preocupación que evidencia por la ligereza que detecta en Rosendo al ir contando su viaje a Colombia, permite entender acreditada su participación en la traída de cocaína que fue intervenida en el velero.

Inferencia de la Sala que debe ser mantenida.

Las transcripciones de las conversaciones telefónicas, cotejadas bajo la fe pública del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presentan como pruebas de cargo ( SSTS. 628/2010 de 1.7 , 515/2006 de 4.4 ).

El recurrente cuestiona la eficacia de cada uno de los anteriores indicios pero en todo caso esta Sala (SSTS. 260/2006 de 9.3 , 1057/2006 de 2.11 , 56/2009 de 3.2 ), ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislarlos del conjunto probatorio argumental, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la forma convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de ellos, insuficientes a los efectos pretendidos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en su conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 4.7.2007 , 19.10.2005 ).

VIGESIMO CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 369.1.2 al no ser aplicable la agravante de organización o asociación.

El motivo en cuanto coincide con el motivo cuarto del recurso de Eva María Tabares, debe ser desestimado.

VIGESIMO QUINTO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 370.3 CP . al no ser aplicable la agravante de extrema gravedad, dado que en los hechos probados no aparece ninguna descripción de una embarcación de las características exigidas jurisprudencialmente para integrar el concepto de buque y todos los elementos del tipo penal deben ser descritos en el factum de la sentencia, estando proscrito introducir los elementos del tipo en la fundamentación jurídica si previamente no se ha aludido o expresado la existencia de los mismos en el relato de hechos probados.

Sobre esta queja del recurrente debemos recordar que la cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia.

Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por último , porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación.

Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.

  1. En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS. 1.7.92 , 24.12.94 , 21.12.95 , 15.2.96 , 12.12.96 , 987/98 de 20.7 , 1453/98 de 17.11 , 1899/2002 de 15.11 , 990/2004 de 15.4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim ., bien por la del art. 24 CE . en relación con el art. 5.4 LOPJ .

  2. En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

    Postura mantenida en las SSTS. 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

    Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

  3. Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta ultima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

    Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 , 1369/2003 de 23.7 , 302/2003 de 27.2 , 209/2003 de 12.2 , 1905/2002 de 19.11 , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 22.10.2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan sus hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuales son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS. 23.7.2004 ).

    En definitiva esta Sala viene manteniendo que los elementos del tipo penal, tanto los que sustentan el tipo objetivo como los datos de los que se infiere la concurrencia del subjetivo, incluidos los relativos a las circunstancias agravantes, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos, en perjuicio del acusado, con el contenido de la fundamentación jurídica.

    En este sentido las SSTS. 598/2006 de 1.6 , 139/2009 de 24.2 , recuerdan que la jurisprudencia de esta Sala ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado.

    Situación que sería la presente en la que en el factum expresamente se describe la embarcación utilizada como velero, tipo Sloop, con capacidad y autonomía para atravesar el Atlántico, interviniéndose en su interior 818,9 kgs. de cocaína y con tres tripulantes a bordo.

VIGESIMO SEXTO

El motivo quinto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 566.1 CP por cuanto, dados los hechos declarados probados, la Sala de instancia no debió condenar por un delito de depósito de armas, sino por un delito de tenencia ilícita de armas, careciendo a la licencia o permiso reglamentario, conforme al art. 564 CP .

Se señala en el motivo que el Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/93 de 29 de Enero, tras establecer en el art. 6 que "tipo de armas son consideradas armas de guerra, entre ellas las armas de fuego automáticas (apartado 1), en el art. 108 contempla, los distintos supuestos en que un arma se considerará inutilizada, bloqueo de cierre o fresado", en el cañón, y como en los hechos probados, al no haberse practicado prueba pericial para comprobar estos datos, existe un vacío probatorio de que si el arma tiene o no la consideración de" inutilizado".

Además destaca que como en ningún momento se menciona que esa arma hubiese sido utilizada, debió ser aplicado el art. 565 CP . que permite rebajar las penas "siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos".

  1. Hemos de partir de que el carácter de arma de guerra de una pistola automática marca Intratec, modelo TEC-9, sin número de serie, recamarada para cartuchos de 9 mm. parabellum, no se cuestiona a la vista del art. 6.1 c) del Reglamento de armas RD. 137/93 de 23.1 .

    Asimismo el delito se perfecciona con la tenencia de una sola de estas armas, dado que el Código actual, art. 567.1 considera deposito la tenencia de cualquiera de estas armas, modificándose el criterio del código anterior, que exigía la reunión de tres armas para el deposito, aunque se reputase constitutivo de deposito la tenencia de una sola arma, tratándose de ametralladoras, pistolas y fusiles ametralladores y bombas de mano ( SSTS. 199/2011 de 30.3 , 2270/2001 de 1.4.2002 , 536/2004 de 27.4 ).

    E igualmente el delito de depósito de armas y municiones no es una figura que exija una pluralidad de sujetos activos y una sola persona puede cometerlo y en ese caso será autor único ( SSTS. 22.1.2002 , 16.11.2007 ), como promotor u organizador del depósito.

    Pues bien el recurrente plantea la posibilidad de que la pistola automática estuviera inutilizada, conforme las previsiones del art. 108 del Reglamento de armas lo que impediría su calificación como arma de guerra.

    Alegación que deviene improsperable.

    Ciertamente el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, pero precisando que para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia general, y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal.

    Acreditada la existencia del arma corresponde a la parte acusadora demostrar que reúne la aptitud necesaria para disparar, requisito que constituye el elemento objetivo indispensable para la configuración del delito. La demostración de la idoneidad debe ser acreditada por prueba pericial, si bien a falta de esta prueba, puede llegarse a través de distintos elementos o factores significativos del efectivo funcionamiento del arma. No trata de ampararse el tribunal en la presunción iuris tantum del funcionamiento correcto del arma, en tanto que el inculpado no demuestre lo contrario, lo que es totalmente contrario al principio de presunción de inocencia, según el cual corresponde a la acusación la prueba del delito imputado, sino de ampararse en una prueba indirecta o circunstancial, perfectamente admitida por la jurisprudencia, según la cual la descripción del arma, hallazgo de proyectiles, cargadores que le acompañan, referencia en el relato probatorio a su buen funcionamiento y otros datos en igual sentido, bastarán como hecho base para deducir con arreglo a dictados de lógica y experiencia, el hecho consecuencia de la aptitud para el disparo.

    En el caso presente consta informe emitido por el funcionario policial nº 70920 (folios 6542 a 6546 tomo 14), ratificado al folio 804 del Rollo de la Sala, tomo 2, en dicho informe se hace constar - y así se recoge en el relato fáctico- que la pistola estaba en perfecto estado de conservación y capacitada para el disparo, se intervinieron además 27 cartuchos del mismo calibre, y en el acto del juicio oral dicho perito explicó que la pistola funcionaba perfectamente y que lo hacia exclusivamente de forma automática, en ráfaga, lo que de forma necesaria excluye los mecanismos de inutilización a que se refiere el art. 108 Reglamento de Armas , y sobre cuya hipotética presencia, la defensa del hoy recurrente no planteó en el juicio oral pregunta o aclaración alguna.

  2. En cuanto a la aplicación del art. 565 CP . y la posibilidad de rebajar la pena en un grado, su rechazo, deviene necesaria. En primer lugar, a diferencia de su antecedente, art. 256 CP. 1973 , que desenvolvería su ámbito a todas las figuras delictivas de la sección, incluyendo por tanto, el delito de deposito de armas o de explosivos, en la actualidad se limita solo a los artículos anteriores, es decir exclusivamente en relación al delito de tenencia ilícita de armas, en las modalidades previstas en los arts. 563 y 564 , y en segundo lugar, en todo caso, las condiciones de la pistola automática intervenida, opta por hacer fuego y con 27 cartuchos, no parecen, como señala la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 335/2008 de 10.6 , 1071/2006 de 8.11 , 201/2006 de 1.3 , su directa vinculación con un delito contra la salud pública, las más idóneas para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión de un instrumento tan peligrosos, no apreciándose, en definitiva, una evidencia de que no iba a ser utilizada con fines ilícitos y no consignándose en los hechos probados ninguna de aquellas circunstancias indicadas en la norma que posibilitasen la aplicación del art. 565 CP .

VIGESIMO SEPTIMO

El motivo sexto por infracción de Ley por inaplicación de la eximente incompleta de actuación por grave adicción a las sustancias estupefacientes, del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP .

Se imputa a la Sala no haber valorado correctamente los siguientes documentos: informe de la Asociación para la depresión Tubal de fecha 22.9.2008, informe del Dr. Severino de fecha 20.10.2008, Informe del programa de Drogodependientes en el ámbito penitenciario de 11.8.2008; Informe del Centro Penitenciario de Basauri de 17.10.2008; y asimismo el informe medico forense de fecha 3.1.2008 que acreditan que el recurrente sufría en el momento en que ocurrieron los hechos, una grave adicción a las drogas, que mermaba grave y considerablemente su capacidad de querer y conocer y que había derivado en problemas psiquiátricos.

Como hemos dicho en recientes sentencias, por ejemplo 129/2011 de 10.3 , 111/2010 de 24.2 , 1045/2009 de 4.11 , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por último , cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

VIGESIMO OCTAVO

En el caso presente el recurrente señala como documentos una serie de informes médicos realizados a este acusado que de haber sido valorados correctamente se debía haber concluido que el acusado en el momento de comisión de los hechos sufría un trastorno psíquico originado por el consumo de drogas.

Pues bien la doctrina de esta Sala Segunda, sentencias 11.12.2009 , 13.2.2008 , 5.12.2007 , mantiene que los informes periciales no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado en el que la Sala tiene en cuenta y valora aquellos informes en el fundamento jurídico décimo, apartado c) destacando que son posteriores a la fecha de los hechos y su ingreso en prisión en dos años, y el único que podría valorarse, informe expedido por Tubal, nada dice en orden al necesario componente psicológico de esta circunstancia, esta es su real afectación e influencia en las capacidades volitivas e intelectivas del acusado, al tiempo de los hechos, primer semestre 2006, como consecuencia de su toxicofilia y con ello, la influencia de esta drogadicción en la conducta enjuiciada, vía marítima de una importante cantidad de cocaína, que requiere una preparación durante varios meses incompatible con esa afectación de la imputabilidad requerida para la estimación de la eximente incompleta, sin olvidar que el alto montante económico de la operación excluiría que el animo exclusivo fuese la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un animo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor de cocaína -como ya se ha expuesto con anterioridad, es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación-. ( STS. 129/2011 de 10.3 ). En efecto esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones -apuntábamos en SSTS 537/2008, 12 de septiembre , y 73/2009 de 29 de enero - que la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es apreciable la atenuante. Singularmente ha de excluirse ésta cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las necesidades de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva ajena ( STS 510/2000, 28 de marzo ).

En el presente caso, la cantidad de droga aprehendida aleja el supuesto de hecho enjuiciado de las razones que justifican la atenuación. En efecto, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Franco supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Jesus Miguel

VIGESIMO NOVENO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, al entender infringido el art. 18.3 CE . (infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones).

Siendo el motivo en su desarrollo substancialmente idéntico al motivo primero del interpuesto por Eva María nos remitimos a las consideraciones ya expuestas en orden a su desestimación.

TRIGESIMO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al entenderse infringido el art. 24 CE . en relación con el derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente sobre la participación del recurrente en los hechos ni poder ser vinculado con el traslado a la cocaína en el velero.

Debemos recordar que el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia - se dice en la STS. 1373/2009 de 28.12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 y 548/2007 , entre otras--.

Por tanto no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha observado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

En el caso presente la Sala de instancia para llegar a la convicción de la participación del recurrente tiene en cuenta su asistencia a la reunión celebrada el 19.1.2006, en la cafetería Gambrinus en las inmediaciones a la Plaza de toros de las ventas de Madrid.

Reunión que la sentencia considera es un hito dentro del contexto de la operación de traída de cocaína a España desde Sudamérica, tal como explica la sentencia en el fundamento jurídico tercero, escuchas telefónicas, apartado III sobre la organización del viaje y otros teléfonos mas, letra A) "La reunión del día 19 de enero: "a partir de las conversaciones telefónicas recibidas en el teléfono de Juan el día 18.1 y el compromiso asumido por Franco de hacer su ingreso al día siguiente, y la realizada desde ese teléfono el 17.1.2006 en la que aparece el recurrente con el apodo de " Pajarero " como un individuo con el que se pretende preparar una cita y pide Juan que se le envíe por mensaje el numero de esa persona, y precisamente el día de la reunión Juan recibe un mensaje desde ese numero comunicándole que en una hora quedan en verse en el lugar acordado, cafetería Gambrinus, a la que llega justo, extremo corroborado por las vigilancias policiales. Las conversaciones telefónicas mantenidas por la acusada Eva María , el 13 enero con otro individuo, a quien le comunica que Juan va a viajar a Colombia, para mantener determinadas reuniones, conversación que tiene continuidad en otra mantenida el 20 enero, al día siguiente de la reunión.

Asimismo la Sala analiza la versión exculpatoria que dio el recurrente para justificar su presencia en la reunión -la venta de un vehículo a Eva María - no concediéndola credibilidad alguna, al estar en contradicción con su primera declaración en la que manifestó no conocer a Eva María y con las llamadas telefónicas previas mantenidas con Juan y no con aquella acusada, quien por cierto no ha corroborado su versión.

Igualmente como otros datos o indicios corroboradores la sentencia refiere el contenido de otras conversaciones que revelan sus contactos con otros acusados.

Así la que tuvo lugar el 3 de marzo entre Eva María y la persona conocida por la " Ambar " ( Marí Trini ), en la que la primera además de comunicar la llegada de Juan a Colombia, le pide que realice una serie de plegarias por todos los que se encuentran en el mismo trabajo con ella, entre los que cita expresamente a Jesus Miguel , por lo que está involucrando al recurrente en la operación.

La conversación que el 8.4.2006 Jesus Miguel mantiene con la propia Eva María , de la que la Sala destaca su tono de dispersión y oscuridad, que no se concilia con la pretensión del recurrente de que estaban hablando de un artista que había llegado a España desde su país y la gestión de una serie de entradas.

La conversación del día 7.6.2006 en la que otro acusado Rosendo comunica a Juan que Jesus Miguel ha estado en su casa y le ha facilitado un nuevo numero para que le llame, interés de contactar con Juan que se contradice con su manifestación de no conocerle.

Y por último refiere la sentencia la tenencia por su parte de 11 teléfonos móviles que aún admitiendo que seria un indicio de escasa potencia acreditativa, no deja de ser una circunstancia habitual en investigaciones de este tipo, al ser frecuentes los cambios de teléfonos móviles por las personas que se dedican a traficar con droga, para dificultar las investigaciones.

Datos los referidos que permiten constatar que la inferencia de la Sala sobre la participación del recurrente no puede considerarse irracional o arbitraria, con la consiguiente desestimación del recurso.

TRIGESIMO PRIMERO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al entenderse infringido los arts. 368 y 369.2 CP . en cuanto a la participación en los hechos y en el seno de una banda organizada por no existir dato alguno que avale, tanto la participación en el traslado de la sustancia en el velero, como dicha agravación al no darse los requisitos exigidos para estimar la pertenencia a banda organizada.

El motivo está supeditado a la prosperabilidad de los precedentes, por cuanto propiamente cuestiona la existencia de la organización sino la falta de prueba de que el recurrente pertenezca a la misma y haya llevado a cabo la actividad descrita en hechos probados, por lo que remitiéndonos a lo ya razonado en el motivo segundo debe ser desestimado.

TRIGESIMO SEGUNDO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, art. 392, en relación con el art. 390.1 y 2 CP . en cuanto al delito de falsificación en documento público u oficial dado que la Sala llega a la conclusión de la comisión del delito en base a la mera posesión en su domicilio de un pasaporte venezolano que, en contra de la prueba pericial practicada en el plenario se reputa falso.

Se argumenta en el motivo que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, y no existe prueba alguna de alteración en el documento por parte del recurrente que, según la pericial, es auténtico en su integridad al ser expedido por las autoridades venezolanas competentes.

En base a tal atipicidad ha de procederse a la absolución, máxime teniendo en cuenta la forma en que se incauta dicho documento, ene. domicilio, sin que exista dato objetivo alguno, ni indicio de utilización del mencionado documento, no entrando, por tanto, el mencionado pasaporte en el tráfico jurídico.

El motivo debe ser desestimado.

Es preciso recordar que el delito de falsedad documental es una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad formal, de manera que será el falso documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. Además, -recuerda la STS. 626/2007 de 5.7 -, no toda falsedad es equiparable a la mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como hemos dicho, como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas entre ciudadanos o entre la administración y los ciudadanos.

En este sentido se ha pronunciado una reiterada jurisprudencia, por todas STS. 174/2003 de 11.12 , "la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil, elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, se ataca a la fe jurídica y en último extremo, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .

  2. Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

  3. Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

De los anteriores requisitos, reiteradamente expuestos en nuestra jurisprudencia, tiene especial relieve para este supuesto, los ordinales b) y c) de la anterior relación, esto es, de un lado, la concurrencia a la antijuricidad material, de tal forma que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico.

Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por estos tipos penales.

De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.

Y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental ( STS. 1015/2009 de 28.10 ), requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos (STS349/2003 de 3.3). Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. Lo importante es que aquella mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales y no inanes, inocuos o intranscendentes.

El dolo falsario -hemos dicho en STS. 900/2006 de 22.9 -, que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o causarse o no. Así lo proclama la S. 12.6.97 , según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad - conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es ( STS. 26.9.2002 ).

El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004 de 25.10 ).

Lógicamente, el dolo falsario que, como queda dicho, constituye el elemento o base subjetiva del delito de falsedad documental, deberá acreditarse, normalmente, mediante una prueba indirecta o indiciaria a lo que se llega, como es sabido, atendiendo a hechos probados de los que claramente se deduce su concurrencia.

Y en cuanto a la autoría, como decíamos en SSTS. 552/2006 de 16.5 , 702/2006 de 3.7 , 1016/2010 de 24.11 , el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata. De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 , recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialización del elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho.

En el caso presente es claro que el acusado debe ser condenado como autor de un delito de falsedad en documento oficial, cometido por particular, por cuanto consta que en el registro efectuado en su domicilio se intervino el pasaporte venezolano NUM014 en el que figuraba la fotografía de este recurrente si bien expedido a nombre de Marcos . Que del documento, según la prueba pericial practicada, sea autentico, no impide que en él se haya producido una alteración esencial, cual es que la fotografía de una persona, Jesus Miguel , no se corresponde con el nombre que en él figura como correspondiente a la misma - Marcos , lo que podría encuadrarse tanto en el apartado 1º -alteración sustancial del documento- como en el 3 - suponiendo en el acto la intervención de persona que no la ha tenido- del art. 390.1 , porque en todo caso el recurrente hubo de entregar necesariamente su propia fotografía para la elaboración "falsa del pasaporte" y esto constituye cuando menos una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que de otro modo no hubiera sido posible. Por otro lado, no teniendo el pasaporte así falsificado más utilidad que el de su uso por el acusado que en él figuraba fotografiado y quien precisamente lo tenia en su poder, resulta incuestionable el conocimiento del destino que se le iba a dar ( SSTS. 3.5.2001 , 16.9.2004 ). Por tanto, como dice la STS. 266/2008 de 7.5 la contribución del acusado o la elaboración del pasaporte con su fotografía "de no reputarse como estricta autoría, ha de serlo como necesaria cooperación incluida en el art. 28.b CP en relación con los arts. 392 y 390.1º CP ; pues la colaboración del acusado ha de ser considerado un bien escaso para determinar el hecho, desde la perspectiva ex ante y dentro del plan infractor".

Por último que no conste que dicho pasaporte haya sido utilizado por el acusado no impide la consumación del delito, que se produce en el instante mismo de la alteración o mutación, cualquiera que sean los propósitos ulteriores. La falsificación de un pasaporte afecta a los intereses del Estado porque la realidad social en clave internacional no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos identificativos falsos, pues ello afecta a las políticas de visados, inmigración como de seguridad (STS. 139/009 de 24.2), y en uso ulterior del pasaporte por parte de la persona que como autor, en cualquiera de sus formas, haya tenido intervención en la falsificación, se sitúa en la fase de agotamiento del delito de falsedad, anteriormente consumado ( SSTS. 1015/2009 de 28.10 , 607/2009 de 19.5 , 6.5.2002 , 11.4.97 , 21.5.93 ).

TRIGESIMO TERCERO

El motivo quinto al amparo del art. 849.2 LECrim . por infracción de Ley, al entender que se incurre en error de valoración de la prueba basado en documentos que obran en la causa al condenarse al recurrente como autor de un delito de falsedad en documento público u oficial por entender la Sala que el pasaporte venezolano encontrado en su poder, es falso, en contra de la autenticidad que se desprende de la pericial documento loscópica que obra aportado en la causa.

El motivo deviene improsperable.

La sentencia impugnada no se ha apartado del informe pericial obrante a los folios 6572 a 6577, al no cuestionar que el pasaporte sea autentico en cuanto expedido por la autoridad venezolana competente, sino que considera que en él se ha producido una alteración esencial por cuanto figure la foto del recurrente y el pasaporte esté expedido a nombre de una tercera persona, y ser evidente que Jesus Miguel tuvo que proporcionar su fotografía para esa confección, considerando "increíble" una explicación de que "se lo habían regalado y que lo tenia casualmente". En este sentido las manifestaciones del acusado, por su total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( SSTS. 128/2006 de 27.12 ), toda vez que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos -su fotografía en un pasaporte venezolano- él es colombiano, expedido a favor de otra persona, habrá de ser examinado cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por sí solas, no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, sí pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellas han intervenido.

TRIGESIMO CUARTO

El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción de derechos fundamentales protegidos constitucionalmente, en concreto el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva (ambos reconocidos en el art. 24 CE ).

Dado que el recurrente en el desarrollo del motivo se remite al motivo primero en cuanto a la nulidad de las intervenciones telefónicas por infracción del art. 18.3 CE, a los motivos segundo, tercero y cuarto en cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como del derecho a la tutela judicial efectiva, al ser irracional la estructura valorativa de la prueba respecto a la condena por los arts. 368, 369.2, 390.1 ó 2, y 392 CP, y al motivo quinto en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto la Sala se aparta de las conclusiones de la pericial, sin dar una explicación lógica y coherente a la tenencia de documento autentico expedido por las autoridades consulares venezolanas, nos remitimos a lo ya expuesto en cada uno de dichos motivos para evitar repeticiones innecesarias en aras de la brevedad.

RECURSO INTERPUESTO POR Calixto

TRIGESIMO QUINTO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368, 369.1.2 y 6, 370.3 y 27 y 28 CP. e inaplicación de las reglas de la tentativa y la complicidad (arts. 16 y 62 y/o 63 CP .

Sostiene en primer lugar que la calificación jurídica correcta es la del delito cometido en grado de tentativa por entender que la policía tuvo siempre el control de la operación, debiendo asimilarse a una situación de entrega vigilada.

Impugnación que no puede ser acogida.

  1. El delito de tráfico de drogas responde a la estructura de los delitos de peligro abstracto y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas. El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 ). En tales casos se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito ( SSTS. 2.11.99 , 13.3.2000 .

    Por ello, respecto a la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa, ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha venido manteniendo (SSTS. 545/2010 de 15.6 , 391/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 24/2007 de 25.1 , 323/2006 de 22.3 ) un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP . como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

    En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92 , 16.7.93 , 8.8.94 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

    Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

    La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, art. 368 CP , integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

    Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.

    Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 ).

    Según la S. 1594/99 de 11.11 , en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

    En el caso examinado no nos encontramos ante un supuesto de entrega vigilada, sometida a las previsiones del art. 263 bis LECrim , ni en un supuesto en que el recurrente, sin haber intervenido en los actos previos relativos a la compra y transporte de la droga, ni ser destinatario de la misma -interviene con posterioridad a su recepción en destino, accediendo a recoger la mercancía cuando es imposible que ello se produzca por tener la Policía controlado el objeto del delito, sino en un supuesto en que el recurrente adquiere el velero, poniéndolo a nombre de su novia e interviene directamente en la operación de transporte siendo el patrón de la embarcación. Que la policía tuviese conocimiento de la operación y le vigilase, no sitúa el delito en la fase de la tentativa ya que como precisan las SSTS. 933/2008 de 18.12 , 457/2010 de 25.5 y 545/2010 de 15.6 , durante un tiempo -el del transporte de la mercancía- se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión.

  2. Asimismo cuestiona el motivo la aplicación de la agravante del art. 369.1.2 CP , existiendo sólo una posible participación o complicidad, mediante el transporte fallido de la sustancia en el barco.

  3. Pretensión que no puede ser aceptada. La existencia de la organización ya ha sido analizada en el motivo 4 del recurso interpuesto por Eva María al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

    Y en cuanto a la complicidad, como hemos dicho en SSTS. 120/2008 de 23.2 , 767/2009 de 16.7 , 960/2009 de 16.10 , 391/2010 de 6.5 , 981/2010 de 16.11 , en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

    En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

    Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

    La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

    Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

    Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

    Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

    Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

    La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  4. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  5. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  6. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

  7. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

  8. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

  9. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

  10. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

  11. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

    O como dice la STS. 254/2009 de 5.3 , acción limitada a sacar los fardos con la droga a tierra, sin participación en la ejecución material del transporte, ni en el acuerdo o planificación del hecho.

    Conductas estas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico llevado a cabo por este recurrente, pues tal como hemos destacado, no solo patroneó el velero DIRECCION000 en la travesía de ida y vuelta para la adquisición y transporte de la cocaína, sino que de acuerdo, con otro miembro de la organización, Rosendo , había adquirido previamente dicha embarcación. Poniéndola a nombre de su novia. Conducta ésta que debe calificarse como participación activa, al ser actos necesarios e imprescindibles para la consumación que excede de la meramente auxiliar propia de la complicidad.

TRIGESIMO SEXTO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación de la atenuante drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP , de acuerdo con los informes de medico forense obrantes en la causa y de tratamiento que ha tenido el recurrente en los distintos centros penitenciarios, que acreditan su consumo continuado con distintas recaídas, y su trastorno que afecta de forma severa la libertad y voluntad.

El motivo es similar en su planteamiento al articulado en sexto lugar por el recurrente Franco , remitiéndonos a la doctrina jurisprudencial expuesta en orden a la incidencia de la drogadicción y que debe llevarnos a la improsperabilidad del motivo, dado que la sentencia impugnada, apartado B) fundamento jurídico 10, analiza su posible concurrencia, partiendo del informe medico forense ratificado en el plenario que nada explicó en orden a esa eventual alteración de su capacidad volitiva y/o volitiva en la fecha de los hechos, que requiere una preparación y se prolongaron por espacio de varios meses, que hace difícil concebir, desde los más elementales postulados de la razonabilidad humana, esa afectación de la imputabilidad.

Sin olvidar -como ya se explicó ut supra- que ésta especifica atenuante sería de aplicación en los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las, siendo exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquel sea aliviar el síndrome padecido a causa de su drogodependencia ( STS. 97/2004 de 27.1 ), de modo que se configura "por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal realizada "a causa de aquella" ( STS. 327/2004 de 4.3), o "una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto" (STSD. 25/2008 de 29.1), insistiendo en que "la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva" ( STS. 495/2009 de 8.4 ), por lo que no basta la objetiva constatación de un consumo más o menos prolongado en el tiempo para apreciar la alteración de la imputabilidad, sobre todo, tratándose de personas que no se limitan a traficar a pequeña escala para subvenir a su acuciante necesidad de droga, sino que participan en una red clandestina en la que el propósito lucrativo y la clara conciencia acerca de los efectos que esa conducta tiene en la salud colectiva, no se perciben, sin una distorsión valorativa que haga obligada la apreciación de la atenuante. Todo apunta -dice la STS. 73/2009 de 29.1 - a que el mandato imperativo que late en la estructura de toda norma penal, tuvo que ser necesariamente captado, con absoluta nitidez, por el recurrente. De ahí que no pueda sostenerse que el consumo más o menos prolongado en el tiempo puede implicar interferencias valorativas que ahora hayan de ser asociadas a una disminución de la imputabilidad.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

TRIGESIMO SEPTIMO

Resta pronunciarse sobre la aplicación de la Disposición Transitoria 3 c) LO. 5/2010 y su incidencia en la determinación e individualización de las penas, teniendo en cuenta que no se trata de la revisión de sentencias firmes sino en el trámite de un recurso de casación en el que puede y debe procederse a una nueva individualización de la pena, teniendo en cuenta los propios factores y criterios expuestos en la resolución recurrida.

En el caso presente los acusados Eva María , Jesus Miguel , Franco y Rosendo han sido condenados como autores de un delito contra salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, de extrema gravedad con pertenencia a organización y notoria gravedad a las penas de 14 años prisión y dos multas de 30 millones E cada una.

Estas no serian imponibles en la vigente regulación por cuanto los arts. 368 y 369 bis, párrafo 1º (pertenencia a organización), prevén una pena privativa de libertad de 9 a 12 años prisión y multa del tanto del cuádruplo del valor de la droga, por lo que teniendo en cuenta la concurrencia como factores de individualización, de la notoria importancia de la cantidad aprehendida y la extrema gravedad deducida de la utilización del velero, la pena adecuada debe ser la de 12 años prisión y multa de 32 millones E.

Respecto a Calixto condenado por igual delito que los anteriores, la Sala valora su parcial admisión de los hechos y se impone una pena de 13 años prisión y dos multas de 30 millones E.

Por lo que teniendo en cuenta las mismas circunstancias antes expuestas, la pena adecuada seria 11 años prisión y multa de 32 millones E.

En relación a Juan fue condenado en la sentencia por un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, pertenencia organización, cantidad de notoria importancia y extrema gravedad y jefatura, arts. 368, 369.2 y 6 y 370.3 , a una pena de prisión de 15 años y dos multas de 30 millones E, penas que según la vigente regulación (art. 368 y 369 bis, párrafo 1 y 2 ) pertenencia a organización y jefatura, serian también imposibles, por cuanto dichos artículos prevén una penalidad de 12 años y 1 día a 18 años prisión y multa del cuádruplo del séxtuplo del valor de la droga, en -este caso el cuádruplo seria 69.440 E- por lo que no procede revisión de las penas impuestas.

Por último en cuanto a Pedro Antonio y Bienvenido inicialmente recurrente y a los que se tuvo por desistidos por delito de 8.10.2010, siendo firme la sentencia que les condenó como autores de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia, a las penas de 11 años prisión y multa 30 millones E, debería procederse -caso de no haber aun realizado, a la revisión de la pena privativa de libertad al no ser imponible en la nueva regulación que prevé una pena de 6 años y 1 día a 9 años prisión.

VIGESIMO OCTAVO

Estimando parcialmente los recursos interpuesto por Eva María , Franco , Jesus Miguel , Calixto y Rosendo , procede declarar de oficio las costas (art. 901 LECrim .), y desestimándose el recurso de Juan , se le imponen las costas.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación, interpuestos por Eva María , Rosendo , Jesus Miguel , Calixto , Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, de fecha 13 de abril de 2.010 en causa seguida por delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas, pertenencia a organización; en su virtud CASAMOS y ANULAMOS mentada resolución dictando nueva sentencia con declaración de oficio costas y

Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso interpuesto por Juan , con condena en costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de Madrid, con el número 39 de 2006, y seguida ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Sección Segunda , por delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas, pertenencia a organización, contra Calixto , con D.N.I. NUM015 , nacido en Bilbao el 21/6/1974, hijo de José Mª y de Raquel, privado de libertad por la presente causa desde el 20 de junio de 2006, continuando en la actualidad.

Franco , con D.N.I. NUM016 , nacido en Baracaldo (Vizcaya) el 25/5/1951, hijo de Domingo y Dolores, privado de libertad por la presente causa desde el 19 de junio de 2006, continuando en la actualidad. Eva María , NIE NUM017 nacida el 10/5/1965 en Cali (Colombia), hija de Alfonso y Rosa, privada de libertad. Rosendo con DNI. NUM018 , nacido el 7/7/1997, en Burgos, hijo de Teodoro y Ramón, privado de libertad por la presente causa desde el 10 de junio 2006, continuando en la actualidad, Juan , con DNI NUM019 , nacido en Baracaldo (Vizcaya), el 17.3.1966, hijo de José y Verísima, privado de libertad por la presente causa desde el 19 de junio de 2006, continuando en la actualidad. Jesus Miguel , con DNI. NUM020 , nacido en Mariquita (Colombia) el 27-11-1966, hijo de Belisario y Hortensia, privado de libertad por la presente causa desde el 19 junio de 2006, continuando en la actualidad; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tal como se ha explicitado en el fundamento 37º de la sentencia precedente debe procederse a la nueva individualización penológica en los términos expuestos.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, de fecha 13 de abril 2010 , debemos condenar a Eva María , Jesus Miguel , Franco y Rosendo como autores de un delito contra la salud pública, ya definido a las penas de 12 años prisión y multa 32 millones de euros.

Y debemos condenar y condenamos a Calixto como autor del mismo delito a las penas de 11 años prisión y multa 32 millones euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.