STS 422/2011, 18 de Mayo de 2011
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2011:3106 |
| Número de Recurso | 10977/2010 |
| Procedimiento | PENAL - JURADO |
| Número de Resolución | 422/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10977/2010-P, interpuesto por la representación procesal de D. Amadeo , contra la sentencia dictada el 15/07/2010, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de la Coruña, en el Rollo de Sala nº 7/2010 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 2/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Santiago de Compostela, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Amadeo , representado por la Procuradora Dª Ana Alberdi Berriatua; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
-
- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, incoó Procedimiento Sumario con el nº 2/2009, en cuya causa la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 15/07/2010 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Amadeo , como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia de notoria importancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 9 años y 1 día de prisión -con abono del tiempo de prisión preventiva-, multa de 46.182,89 euros -a cuyo pago se aplicará la cantidad intervenida-, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y al pago de las costas procesales.
Notifíquese esta sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante este Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución." (sic)
-
- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Se declara probado que el procesado de nacionalidad venezolana Amadeo , con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad y sin que consten antecedentes penales, sobre las 12 horas del día 11 de agosto del 2009 se encontraba en el aeropuerto de Santiago de Compostela donde había llegado en el vuelo NUM001 de la compañía Air-Europa procedente de Caracas, cuando al infundir sospechas a los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado que prestaban servicio en el citado aeropuerto se procedió a su identificación y posterior solicitud para que se practicase reconocimiento médico y radiológico, a lo que el procesado prestó su consentimiento.
En dicho reconocimiento se apreciaron en el interior de su aparato digestivo varios cuerpos extraños, que tras su expulsión resultaron ser ochenta y cinco objetos ovoides con una cantidad neta total de 1.110'525 gramos de cocaína y una pureza de 86'42 %, que el acusado pensaba entregar a terceras personas para su venta en el mercado ilícito. La droga ha sido valorada en 46.182,89 euros." (sic)
-
- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Amadeo , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 15/09/2010, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
-
- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 15/11/2010, la Procuradora Dña. Ana Alberdi Berriatua, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en el siguiente motivo:
Unico.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 21.6 en relación el 21.4 del Código Penal .
-
- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 13/12/2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del único motivo del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
-
- Conferido traslado, mediante diligencia de ordenación de fecha 27/12/2010, a la representación del recurrente con objeto de adaptación de los motivos a la redacción de la LO.5/2010 de 22 de junio, se la tuvo por decaída al no contestar al mismo. Por su parte, el Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, alegó que manteniendo el resto de los pronunciamientos se sustituya la duración de la pena de prisión establecida- nueve años y un día- por la de -seis años y un día- sin modificar la cuantía de la multa.
-
- Por providencia de 15/04/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 11/05/2011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primero y único motivo se interpone, al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías y por el cauce procesal el art 849.1º LECr por infracción de ley ,por inaplicación del art 21.6 CP , en relación con el art 21.4 CP .
-
- El recurrente formula su motivo por infracción de ley, reclamando la aplicación de la atenuante analógica de confesión que estaría basada en la no oposición del recurrente a la práctica del reconocimiento radiológico al que fue requerido a su llegada al aeropuerto de Santiago de Compostela. Tal actitud significa tanto como prestarse a aceptar su culpabilidad antes de que el procedimiento judicial se haya iniciado.
-
- Además de tratarse de una atenuante no invocada en la instancia y por tanto merecer el tratamiento de la "cuestión nueva" (rechazo sin necesidad de entrar en el fondo), carece la alegación de todo fundamento. No puede equipararse la confesión "espontánea" (que es lo que quiere premiar el Código Penal al exigir el requisito temporal de que el procedimiento no esté dirigido contra el culpable) con la actitud resignada de quien sabiéndose descubierto no tiene más remedio que plegarse a los requerimientos de agentes de la Fuerza Pública. Ni estamos ante una confesión propiamente dicha, ni estamos ante una actitud que merezca ningún beneficio penológico. Una cosa es que la jurisprudencia haya contemplado la omisión de los requisitos de la atenuante cuando la confesión va acompañada de datos relevantes como puede ser la identificación de otros responsables, y otra muy diferente es que, en contra de la ley, se confeccione una nueva atenuante que nada tiene que ver con la legalmente contemplada. No puede ser una atenuante detenerse ante un alto policial al verse sorprendido por un delito; ni someterse a la detención practicada no ofreciendo resistencia física; ni someterse a una prueba de detección alcohólica a la que se es requerido; ni soportar resignadamente el cacheo policial legítimo de que alguien puede ser objeto si se dan ciertas circunstancias. Las actitudes opuestas podrán constituir en su caso otra infracción, o determinar una gravedad mayor de los hechos. Pero no hacerlo no es motivo de atenuación: es el comportamiento esperable también de quien ha cometido un delito. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que ya se intuye como irremediable no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal (entre otras, sentencia 1619/2000, de 19 de octubre ). Menos todavía el sometimiento a un examen que además deviene obligatorio en las circunstancias en que se encontraba el procesado.
La actuación del acusado puede ser valorable pero agota su eficacia en la imposición, vía art. 66 , de la pena en sus tramos inferiores tal como ha efectuado el tribunal de instancia, que ha impuesto la pena, correspondiente al texto del CP vigente en el momento de los hechos ,en su límite mínimo.
Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado
Aunque no consta petición expresa por parte del condenado, hoy recurrente, el Ministerio Fiscal -coincidiendo con la voluntad presunta de aquél- ha interesado que al primero se le impongan las nuevas penas resultantes de la modificación por la LO. 5/2010, de 22 de junio que, en su Disposición Transitoria Primera , prevé que se aplique el nuevo texto, una vez que entre en vigor (lo que ocurrió en 23-12-2010), si las nuevas disposiciones son más favorables para el reo.
Y ello es lo que ha ocurrido, ya que para el delito previsto en el artículo 368 CP se ha sustituido la pena ,que se extendía entre los 3 y los 9 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, por la de 3 a 6 años de prisión manteniendo la misma multa . Con ello al tratarse de una cantidad de droga de "notoria importancia", de acuerdo con las previsiones de la circunstancia 6ª del antiguo texto del artículo 369.1 CP, y 5ª del vigente, la pena superior en grado que se prevé tendrá el alcance mas reducido ,que se extenderá entre los 6 años y 1 día y los 9 años, y se habrá de fijar en segunda sentencia.
Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación en parte del recurso interpuesto por las representación de D. Amadeo , por infracción de ley, declarando de oficio de las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .
FALLO
QUE DEBEMOS ESTIMAR COMO ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por las representación de D. Amadeo contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª), con fecha 15/07/2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública , declarando de oficio las costas ocasionadas por su recurso.
Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil once.
Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, en el Procedimiento Ordinario número 7/2010 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Santiago de Compostela, se dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, adaptando la penalidad a la reforma introducida por la LO.5/2010, de 22 de junio, ha lugar a sustituir la pena de 9 años y 1 día de prisión , impuesta al condenado D. Amadeo , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, previsto en el art 368 CP, en relación con la circunstancia 5ª (antes 6ª ) del art 369.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, por la de 6 años y 1 día de prisión .
Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a la pena de multa impuesta, accesoria a la de prisión, comiso y destrucción de la droga, y pago de costas.
Que debemos sustituir y sustituimos la pena de 9 años y 1 día de prisión ,impuesta al condenado D. Amadeo , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, por la de 6 años y 1 día de prisión
Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a la pena de multa por el mismo delito impuesta, comiso, destrucción de la droga y pago de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STSJ Extremadura 3/2023, 2 de Febrero de 2023
...la casuística jurisprudencial, tampoco resulta aplicable el tipo privilegiado, ya que a título ejemplificativo puede mencionarse la STS 18 de mayo de 2011, que lo deniega cuando se trate de 30 envoltorios de coca, la STS 9 de junio de 2011 cuando se trate de 20 bolsitas y la STS 18 de novie......
-
SAP Guadalajara 19/2011, 29 de Junio de 2011
...procesados Victorio y Sebastián al ser autores del delito del articulo 369, 3ª y 5ª del Código Penal, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2011 "para el delito previsto en el artículo 368 Código Penal se ha sustituido la pena,que se extendía entre los 3 y los 9......
-
STS 354/2011, 31 de Mayo de 2011
...relación con la de primera instancia. Éste método ha sido utilizado ya en el Tribunal Supremo en sentencias de 21 mayo y 24 junio 2010 y 18 mayo 2011 , e implícitamente en las de 8 julio y 22 septiembre 2010 Motivo primero . Inaplicación del art. 1902 CC , en relación al art. 1144 CC e inde......