STS 387/2011, 19 de Mayo de 2011

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2011:3100
Número de Recurso11256/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución387/2011
Fecha de Resolución19 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Juan Manuel y Juan Enrique , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, que les condenó por delito contra la salud pública y absolvió a otros dos que venían acusados Abel y Teresa de dicho delito, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han contituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurrido Abel , representado por la Procuradora Sra. Ortiz Gutiérrez, y estando dichos recurrentes representados: Juan Manuel por el Procurador Sr. Plasencia Baltes y Juan Enrique por la Procuradora Sra. Pérez Arroyo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 15 de Madrid instruyó Sumario con el nº 8/2009 contra Juan Manuel , Juan Enrique , Abel y Teresa , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Decimoquinta, con fecha catorce de septiembre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El 3 de mayo de 2009 el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de Madrid-Barajas detectó, en el almacén de WFS-2 sito en el Centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Barajas, un envío con conocimiento aéreo nº NUM000 procedente de Quito (Ecuador) remitido por Carla Intrigo y dirigido a Juan Enrique TLF. NUM001 , compuesto por un bulto, con peso bruto de 12 Kg. que decía contener artesanía. Agentes pertenecientes a tal Grupo sometieron el paquete al escáner de Rayos X apreciándose una densidad y un color que les hizo sospechar que pudiera tratarse de sustancia estupefaciente por lo que realizaron una punción en una de las caras de la caja de cartón extrayendo una sustancia de color blanco a la que le fue aplicado la prueba del narcotest que dio resultado positivo. Al objeto de determinar la persona que se hacía cargo del envío, se solicitó del Juzgado de instrucción nº 13 de Madrid, en funciones de guardia, la autorización para la entrega vigilada del envío, que fue autorizada por auto de 05-05-09 .

    Establecido el oportuno dispositivo policial en el almacén de WFS-2 en el horario de entrega, pudieron comprobar los agentes que lo componían como, a las 12,00 horas del día 5 de mayo, quién resultó ser Juan Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Lima (Perú) y con NIE NUM002 , se presentó en el edificio de Servicios Generales del Centro de Carga Aérea, donde se encuentra la aduana de Madrid-Barajas y, tras obtener la documentación autorizada por la aduana para recoger la mercancía, se dirigió al almacén WFS-2 donde presentó dicha documentación y firmó el conocimiento aéreo. Le entregaron entonces el paquete con conocimiento aéreo nº NUM000 y salió al exterior de las dependencias de dicha empresa. Ya en la calle, fue detenido por agentes de la Guardia Civil que formaban parte del dispositivo policial, manifestándoles que el paquete debía entregárselo a un hombre que le estaba esperando en la calle y les facilitó como datos que se llamaba Juan Manuel , vestía jersey blanco a rayas y pantalón tejano. Los agentes salieron al exterior y, frente al edificio de Servicios Generales de la Terminal de Carga, próximo a una parada de autobús, detuvieron a Juan Manuel , mayor de edad, sin antededentes penales, nacido en Ecuador y con pasaporte de dicho país con número NUM003 que coincidía con tal descripción y se encontraba en actitud vigilante.

    Tanto Juan Enrique como Juan Manuel eran plenamente conscientes del contenido ilícito que se encontraba oculto en el interior del paquete nº NUM000 pues habían concertado su envío desde el extranjero con personas no identificadas y convenido que sería Juan Enrique , que figuraba como destinatario, quien procedería personalmente a su recogida; todo bajo las directrices y estrecha vigilancia de Juan Manuel , a quien debía hacer entrega definitiva del paquete una vez superados todos los controles.

    En ejecución del mismo plan concertado por ambos, Juan Manuel , momentos antes y personalmente, para distraer la atención sobre el paquete que contenía la sustancia estupefaciente, había recogido del mismo almacén otro paquete con nº NUM004 procedente de Quito, remitido por Paloma , en el que figuraba como destinatario Roman -primo político de Juan Enrique - paquete en el que no había sustancia estupefaciente.

    Juan Manuel hizo entrega del paquete NUM004 , que carecía de droga, a su hermano Abel (mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Ecuador, con pasaporte ecuatoriano nº NUM005 ) a quien había pedido el favor de que acudiera a recogerlo al aeropuerto de Barajas, ese mismo día. Así lo hizo, acompañado de su novia Teresa (mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Ecuador y con NIE NUM006 ) quienes, ajenos por completo al plan concertado por Juan Enrique y Juan Manuel , se hicieron cargo del paquete utilizado como tapadera.

    El 5 de mayo de 2010, ante el Juzgado nº 13 de Madrid, en funciones de guardia, se procedió a la apertura del paquete nº NUM000 , en presencia de agentes de la Guardia Civil, del detenido Juan Enrique así como de su letrado. En su interior, además de diversos objetos tales como mantas, maceteros, figuras de cerámica, posavasos y otros, fueron halladas cuatro carpetas de plástico (dos azules, una verde y una granate). En cada uno de los costados de las cuatro carpetas se encontraba una plancha envuelta en papel aluminio (total ocho planchas) que contenía 1.950 gramos de cocaína con una pureza del 65,5%, es decir, un total de 1.277,25 grs. de cocaína pura, sustancia que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

    La droga habría alcanzado en el mercado ilícito, vendida al por mayor, un vaor de 59.775,85 euros.

    A Juan Manuel le fueron intervenidos 1.800 euros procedentes de la actividad descrita.

    Juan Enrique portaba 40 euros, Teresa 700 y Abel 50 euros, cantidades que no consta tuvieran procedencia ilícita".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: CONDENAMOS a Juan Manuel y a Juan Enrique como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, concurriendo en Juan Enrique la atenuante muy cualificada de reparación del daño y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad en Juan Manuel , a las siguientes penas:

    - A Juan Manuel le imponemos las penas de nueve años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 59.778,85 (cincuenta y nueve mil setecientos setenta y ocho euros con ochenta y cinco céntimos de euro). Además abonarán 1/4 parte de las costas del juicio.

    - A Juan Enrique le imponemos las penas de seis años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 29.889,43 (veintinueve mil ochocientos ochenta y nueve euros con cuarenta y tres céntimos de euro). Además abonará 1/4 parte de las costas del juicio.

    Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, debiéndose proceder a su destrucción; también del dinero intervenido a Juan Manuel , al que se le dará el destino legal.

    ABSOLVEMOS a Abel y a Teresa , declarando de oficio 2/4 partes de las costas. Restitúyaseles el dinero intervenido y hágaseles entrega definitiva de los efectos entregados provisionalmente.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa.

    Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los procesados Juan Manuel y Juan Enrique , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Juan Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . al haberse vulnerado el art. 24.2 de la C.E . en lo referente al derecho constitucional a la presunción de inocencia que le asiste a su representado. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 de la L.E.Cr . al haberse infringido el art. 5 sobre el dolo en relación con el art. 14 del C.Penal. Tercero .- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr . bsado en documentos y testificales que obran en autos que demuestran la equivocación, exageración y omisión en la ponderación que hacen los Juzgadores. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 2 del art. 851 L.E.Cr .

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Juan Enrique , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24 de la Constitución: derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación de los arts. 29, 63, 368 y 369 del C.Penal. Tercero .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 66 del Código Penal .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, el mismo pidió la inadmisición de todos los motivos alegdos tanto por Juan Enrique como por Juan Manuel , estando conforme con la adaptación L. O. 5/10 .; la Sala admitió a trámite ambos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 5 de Mayo del año 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Juan Manuel .

PRIMERO

Este recurrente ataca la sentencia en el primer motivo , a través de la vía procesal prevista en el art. 849-1º L.E.Cr ., por considerar infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. Las razones del motivo se condensan en el convecimiento de que la imputación única que le implica en el delito procede de las declaraciones del coprocesado Juan Enrique , que por cierto han sido desvirtuadas con sus argumentos. Particularmente afirma que la sola imputación verbal está contradicha por la recepción del paquete ya que el destinatario único era el otro procesado que es el que se hizo cargo del mismo. Ello hace que se ahonde la "duda" de la intervención en el hecho del recurrente en ausencia de una relación causal con el paquete recibido que contenía la droga.

  2. Las dudas que parece abrigar el impugnante no han existido para el tribunal sentenciador, que ha llegado a la convicción plena de su autoría con un apoyo amplio en las pruebas legítimas habidas en la causa.

    Es cierto que la particular posición procesal ocupada por un coimputado exige que su declaración heteroincriminatoria sea corroborada mínimamente a través de algún hecho, dato o circunstancia externa que garanticen que su testimonio responde a la realidad y es plenamente veraz.

    Sobre este extremo es oportuno recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que ha venido estableciendo ciertos criterios interpretativos que debemos tener en cuenta. Así:

    1. los datos o circunstancias confirmatorias de una versión de los hechos no pueden ser confundidos ni concebidos como pruebas autónomas.

    2. las circunstancias, datos o hechos no están previamente determinados, sino que el Tribunal Constitucional lo deja a la valoración del tribunal enjuiciador en cada caso concreto.

    3. la credibilidad objetiva del testimonio del acusado que incrimina a otro, como son los datos de inexistencia de animadversión, coherencia interna, etc., esto es, la intensidad convictiva del testimonio no debe considerarse corroboración, que ha de ser "externa" . De ahí que la suma de testimonios de coimputados, heteroincriminatorios, aunque sean coincidentes, no son suficientes para considerar corroborado un determinado extremo.

    4. el dato a probar ha de ser la intervención del sujeto en el hecho delictivo y no otro.

    5. los elementos de corroboración externa que pueden ser valorados por el tribunal sentenciador son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas, como fundamentos probatorios de condena ( S.T.C. 181/2002 de 14 de octubre y 55/2005 de 14 de marzo ).

  3. Teniendo presentes tales observaciones y descendiendo al caso concreto, advertimos que la Audiencia Provincial explicó con precisión los detalles de la confesión, realizada con firmeza y coherencia, existiendo hasta ocho apartados con corroboraciones probatorias contundentes (véase pag. 13 y 14 de la sentencia) que esta Sala de casación acepta.

    Resulta de interés la mecánica comisiva seguida, según la cual se proyectan por los recurrentes dos envíos simultáneos y paralelos de Ecuador, correspondientes a dos paquetes, uno de los cuales era de seguridad, para despistar y confundir a la fuerza policial, ya que en caso de haber llegado a su conocimiento que el recurrente junto con otros llevaba a cabo importaciones por correo de cocaína, se recogía primero el paquete que no contenía droga, y dependiendo del éxito de la recogida, se hacía lo mismo con el segundo o por el contrario, si la policía judicial intervenía en la averiguación del contenido del primero no se recogía el segundo paquete.

    Pues bien, los pasos y actuaciones realizadas con respecto al primer envío fueron confirmados tanto por el propio acusado, como por los intervinientes, desconocedores de la pretensión de recoger un paquete plenamente legal. Lo confirma además de su hermano, la novia del hermano Teresa y la fuerza policial que intervino el paquete con finalidades de despiste en poder de esta última.

    A través de la prueba documental se pudo comprobar que el acusado portaba los documentos y papeles correspondientes al envío recogido y también los resguardos relativos al paquete que contenía droga y que en el plan proyectado tenía que recoger Juan Enrique .

    Igualmente los agentes de la Guardia Civil, confirmaron la identidad ( Juan Manuel ), inconfundible por la fisonomía y vestimenta que era la persona que esperaba y tenía que hacerse cargo del paquete que contenía la droga. Además los dos envíos tenían el mismo origen (Ecuador) y fueron realizados por la misma compañía de transporte, Compañía Cubana de Aviación S.A. y también por la misma agencia de almacenaje ("Calderón").

    Por último no son rechazables como corroboraciones las contradicciones en que incurrió el acusado, cuando afirmó no conocer al destinatario del paquete por él recogido, dirigido a nombre de Roman , pues de no conocerlo estaríamos hablando de una suplantación injustificada; pero la afirmación de no conocerle resultaba desvirtuada al incautar en poder de dicho acusado una solicitud de renovación de la autorización de residencia permanente a nombre precisamente de Roman .

    El motivo por todo lo expuesto debe rechazarse.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . alega en el correlativo infracción del art. 5º sobre el dolo, en relación al 14, ambos del C. Penal .

  1. El recurrente, al invocar el precepto excluyente del dolo (error sobre los hechos constitutivos de la infracción: art. 14 C.P.), pretende transmitir la idea de que no era conocedor del contenido del paquete, del que iba a ser el último destinatario. Pero - según el recurrente- no es así, insistiendo en los argumentos del precedente, porque no fue él, sino Juan Enrique , el único receptor de la droga, siendo también él quien entró en posesión inmediata de la sustancia ilícita, habiendo sido detenido el acusado lejos de este punto exacto, lo que hace dudosa la participación delictiva.

  2. El recurrente repite los mismos argumentos del motivo anterior. El tribunal no tuvo la menor duda, no sólo sobre la participación material del recurrente sino de la conciencia de lo que hacía, y esto último por las propias precauciones adoptadas con dos envíos paralelos y el hecho incuestionable de que nadie interviene en estas actividades sin ser conocedor de lo que está haciendo, no sólo porque puede desbaratar el plan delictivo proyectado, sino por el riesgo de delación o apropiación total o parcial de la sustancia tóxica, cuyo valor se aproxima a los 60.000 euros.

El Mº Fiscal estima que la protesta del recurrente tiene otra orientación, por la confusión que le produce la cita del art. 14 , que no es de la Constitución (derecho a la igualdad y no discriminación) sino del Código Penal.

El motivo debe decaer.

TERCERO

En el correlativo, basado en el art. 849-2º L.E.Cr ., alega error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos obrantes en autos.

  1. Los documentos invocados se refieren al testimonio de Juan Enrique , que por ser una sola afirmación verbal que, a su vez, le sirvió para obtener una rebaja de la pena, no debe ser atendible y además puede crear una duda razonable que debería inducir a la aplicación del principio "in dubio pro reo". Hace referencia también a la versión de los hechos del primo de Juan Enrique , Roman . A ello une los resguardos de envío intervenidos al mismo, lo que debía permitir llegar a la conclusión de que al hacer poco que se habían conocido no podía haberse tramado el plan a que se refieren los hechos probados.

  2. El recurrente se limita a valorar la prueba discrepando de la realizada por la Audiencia, pero no propone ninguna alteración o modificación de los hechos probados deducida de documentos que acrediten algún aspecto no contradicho por otras pruebas. Las declaraciones de los testigos no constituyen documentos y se hallan sometidas a la apreciación directa y exclusiva del tribunal y respecto a los resguardos de la recepción de los paquetes por el acusado, existiendo datos tanto de un envío postal como del otro no se excluye, sino todo lo contrario, la participación del recurren en el delito.

El motivo ha de rechazarse.

CUARTO

El último de los motivos (4º) se plantea por quebrantamiento de forma al amparo del art. 85 1. 2 L.E.Cr .

  1. La razón de la protesta se concreta a que la sentencia no expresa sino la versión que hace el otro procesado, a pesar de estar dirigida para obtener un mejor trato procesal, pero no hace expresa relación de las pruebas propuestas por la defensa en descarga de su culpabilidad.

  2. El recurrente ha confundido la finalidad del motivo, que lo único que pretende es evitar el vacío del relato probatorio, cuando se limita a afirmar que las imputaciones hechas por la acusación no se han probado, sin expresar los hechos que considere probados.

Por un lado el precepto no se refiere a pruebas de clase alguna, sino a la convicción que las practicadas hayan podido producir en el ánimo del tribunal sentenciador. En nuestro caso existe una amplia relación de hechos que se consideran probados y por tanto ningún vacío sentencial en este extremo se ha producido.

Por otro lado el precepto sólo hace referencia a los "hechos alegados por las acusaciones" , no por las defensas, ya que del acreditamiento o no de los primeros va a depender la condena o absolución del acusado.

El motivo, por ello, no puede prosperar.

Recurso de Juan Enrique .

QUINTO

Comienza este impugnante atacando la sentencia ( primer motivo ) a través del art. 5-4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

  1. El recurrente desarrolla en el motivo la doctrina del Constitucional y de esta Sala sobre este derecho constitucional, para luego analizar y reinterpretar los hechos o argumentos expuestos por la sentencia, que confirma su participación consciente en los hechos, como autor de los mismos.

  2. El recurrente no puede olvidar, porque lo reseña en el motivo, que no existe en casación la posibilidad de un nuevo análisis de la prueba practicada que incumbe privativamente al tribunal sentenciador en virtud de lo dispuesto en los arts. 117-1 C.E. y 741 L.E.Cr. Al Tribunal Supremo en este recurso extraordinario le compete realizar un control de la valoración probatoria hecha por el tribunal de instancia, comprobando que en el proceso existió prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia de condena, que tal prueba se obtuvo por vías constitucionales y se practicó con regularidad procesal en el plenario, respetando los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, con posterior valoración de dichas pruebas con criterios de lógica y de experiencia, descartando cualquier conclusión arbitraria, absurda o infundada.

En el supuesto de autos concurrió una contundente e incontestable prueba de cargo, integrada por la confesión del recurrente , que le valió la concesión de una atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia, y además el hecho inconcuso de ser el destinatario del envío de la droga, que recogió con toda naturalidad, al hallarse en posesión de la documentación precisa para hacerlo, entrando de este modo en posesión de la sustancia ilícita . Al acusado no le extrañó el envío del paquete ni ser el destinatario del mismo, lo que indica que así se proyectó previamente. Si a ello añadimos la imposibilidad de que desconociera el contenido del paquete , por las razones que tenemos apuntadas, los cinco argumentos probatorios, confirman con absoluta rotundidad su intervención y aportación causal en el transporte e introducción en el país de una importante cantidad de cocaína.

La fuerza policial confirmó la recogida regular y sin incidencias del paquete y la prueba documental refrendó la entrega, constando la firma del acusado, que sin reparo u objeción alguna se hizo cargo del valiosísimo envío. Los argumentos o razones expuestas por la sentencia en el fundamento segundo descartan cualquier vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo debe rechazarse.

SEXTO

El segundo motivo lo formula al socaire del art. 849-1º L.E.Cr . y considera inaplicados los arts. 29 y 63, en relación al 368 y 369 C.Penal .

  1. El error subsuntivo derivaría de la no consideración de su conducta como complicidad.

    Acude a la jurisprudencia de esta Sala, en la que se delimita la figura del cómplice como auxiliar eficaz y consciente en los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario. Se trata de una participación accidental y de carácter secundario, que es la desplegada por el recurrente ya que actuó como simple intermediario por cuanto el destinatario final de la droga no era él, pues debía entregarla a Juan Manuel , como proclaman los hechos probados.

  2. La doctrina de las modalidades de participación criminal, así como los grados de ejecución del delito, tienen una característica especial cuando se trate de un delito tan abierto y amplio como el previsto en el el art. 368 C.P . El tipo penal regulado en tal precepto es de simple actividad o de resultado cortado, siendo el bien jurídico protegido la salud pública, considerada en abstracto. Ello hace que cualquier aportación causal al hecho delictivo, aunque sea secundaria o accesoria, determine la calificación de autor del delito y además consumado, en tanto el injusto típico no exige la producción de resultado alguno.

    En nuestro caso ponerse de acuerdo con otros que remiten o pretenden remitir una mercancía ilícita para figurar como receptor de la misma, y además llevar a cabo todos los trámites para su eficaz recogida, previa posesión de la documentación precisa para ello, constituye un acto esencial dentro de un transporte de cocaína que integra un acto de tráfico de drogas.

    El motivo ha de rechazarse.

SÉPTIMO

En el tercero y último motivo denuncia, vía art. 849-1º L-E.Cr ., la indebida aplicación del art. 66 C.P .

  1. En el fundamento tercero se lleva a cabo el juicio de individualización de la pena, y se advierte como por el hecho de no concurrir en el coprocesado Juan Manuel antecedentes penales o policiales ni otra circunstancia que agrave la responsabilidad, se le impone la mínima legal dentro de su marco punitivo (de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses) y sin embargo, dentro del marco dosimétrico previsto para el recurrente (de 4 años y 6 meses a 9 años) no se le impone la misma sanción, esto es, la mínima legal.

  2. El tribunal de instancia tiene la facultad individualizadora de la pena que ejerce de modo exclusivo, sin perjuicio de un subsidiario control que puede realizar el Tribunal de casación si no se ajusta el sentenciador a los criterios normativos impuestos por el legislador o se aparta de los principios de la lógica, señalando penas arbitrarias o injustificadas, contraviniendo el principio de proporcionalidad.

La Audiencia ha razonado (aunque sea escuetamente) que la cantidad de pena que se impone atiende a "la cantidad de sustancia objeto del delito y a la atenuante cualificada que concurre". Pues bien, es cierto que la cantidad de droga excede ampliamente de la imprescindible para estimar la notoria importancia, que es de 750 gramos reducidos a pureza y también que la atenuante cualificada es "una analógica" lo que no puede concederse igual influencia lenitiva que si fuera una atenuante ordinaria con plenitud de los requisitos precisos para su estimación.

De cualquier modo la acomodación a la nueva legislación permitirá atenuar la pena impuesta, por imposición de la ley retroactiva más favorable al reo (art. 2.2º C.P .).

El motivo debe rechazarse.

OCTAVO

Después de analizados todos los motivos los recurrentes interesan su reconsideración a efectos de la aplicación de la Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio. Conforme a la misma el arco penológico o recorrido de la pena será en Juan Manuel de 6 años y 1 día de prisión , estimandola justa y proporcionada en atención a las circunstancias concurrentes del hecho y personales del autor y a Juan Enrique , con un recorrido penológico de 3 a 6 años, se estima justa la pena de 3 años y 6 meses de prisión .

NOVENO

La estimación de los motivos alegados para la actualización de la normativa penal aplicando los preceptos penales favorables hace que las costas se declaren de oficio, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Juan Manuel y Juan Enrique contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, con fecha catorce de septiembre de dos mil diez , por estimación del motivo aducido de reducción de pena conforme a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , y en su virtud casamos y anulamos la sentencia anteriormente mencionada con declaración de oficio de las costas ocasionadas en ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, a los efectos ledgales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil once.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid con el número 8/2009 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, contra Juan Manuel , myor de edad, sin antecedentes penales, con pasaporte nº NUM003 , nacido en Guayaquil (Ecuador) el día 20-8-1971, hijo de Serapio y de Antonia; Juan Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, con NIE nº NUM002 , nacido en Lima (Perú) el día 14-09-1978, hijo de Luis y de Carmen; Abel , mayor edad, sin antecedentes penales, con pasaporte nº NUM005 , nacido en Guayaquil (Ecuador) el día 13-11-1972, hijo de Serapio y Antonia y Teresa , mayor de edad, sin antecedentes penales, con NIE nº NUM006 , nacida en Guayaquil (Ecuador) el día 11-5-1980, hija de Arcadio y Margarita; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha , bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Seción Decimoquinta, con fecha catorce de septiembre de dos mil diez , incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos expremos relacionados con los motivos que parcialmente se estiman.

SEGUNDO

Que conforme a lo razonado en la sentencia rescidente (Fundamentos Jurídicos 7º y 8º)procede reduir la pena privativa de libertad a Juan Manuel a 6 años y 1 día de prisión y a Juan Enrique a 3 años y 6 meses de la misma pena, manteniendo el importe de las multas y demás pronunciamientos.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Juan Manuel y Juan Enrique , como autores de un delito consumado contra la salud pública a la penas:

- a Juan Manuel 6 años y 1 día de prisión y

- a Juan Enrique 3 años y 6 meses de la misma pena.

Se mantienen las multas y demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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