STS 337/2011, 18 de Abril de 2011

PRMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Mislata incoó P.A. núm. 51/2009 por delito contra la salud pública contra Teodosio y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 11 de marzo de 2010 dictó Sentencia núm. 171/2010 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"ÚNICO.- Agentes del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de Mislata fueron comisionados para realizar un servicio de vigilancia en los alrededores de un bar llamado mesón EL RINCÓN, sito en la calle San Antonio núm. 142 de esa localidad, ante las queja vecinales por tráfico de drogas. En el marco de esa vigilancia, sobre las 19 horas del día 28 de febrero de 2009, los agentes con carnet profesional núm. NUM000 y NUM001 , desde el exterior del local, vieron al acusado Teodosio al que se dirigió otro individuo que resultó llamarse Dimas y tras intecambiar unas palabras ambos abandonaron el establecimiento y se sentaron en una parada de autobús ubicada en el exterior, donde el acusado entregó a Dimas , para su consumo, una bolsita que contenía una sustancia que ocultó en un monedero. Seguidamente y sin solución de continuidad Dimas tomó el autobús que poco después fue interceptado por la policía que intervino al citado Dimas en el lugar que guardaba papelina que le había dado el acusado, que era conocido suyo. La sustancia intervenida después de analizada, resultó ser cocaína con un peso de 0,09 gramos y una pureza del 85,5%. La droga intervenida tiene un valor de 13,07 euros."

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Teodosio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión y multa de 13,07 euros, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Los tres primeros motivos del recurso polarizan sobre el derecho a la presunción de inocencia del ahora recurrente, manteniendo que no se analizó suficientemente la prueba de descargo, que son en realidad las alegaciones defensivas de Teodosio , en el sentido de que había dado a Dimas -el adquirente- un mechero u otro objeto, o las manifestaciones del propio Dimas quien señaló que la había adquirido en otro lugar, y en suma, que no son suficientes las declaraciones testificales de cargo de los policías que detuvieron al recurrente.

Frente a ello, los hechos probados recogen perfectamente lo que fue objeto de prueba, es decir, que los agentes NUM000 y NUM001 realizaba labores de seguimiento en los alrededores de un mesón, y vieron cómo el acusado, tras intercambiar unas palabras con el referido testigo y receptor de la droga, le entregó a éste una bolsita, en una parada de autobús, y seguidamente el adquirente tomó el aludido transporte público, siendo interceptado de forma inmediata por la policía, quien le encontró la referida dosis, que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,090 gramos y una pureza del 85,5 por 100 en principio activo, y un valor en el mercado ilícito de 13,07 €.

No existe, pues, vacío probatorio alguno en tanto que la Sala sentenciadora de instancia basó su convicción judicial en las contundentes declaraciones testificales de los funcionarios policiales, todo ello al amparo de lo dispuesto en el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Tal criterio racional se deduce de forma natural, por cuanto habiendo observado el referido intercambio, junto al inmediato seguimiento, y la incautación de la droga, no puede haber duda alguna de que lo transmitido fue la precitada dosis de cocaína.

En este sentido, tales motivos han de ser desestimados.

TERCERO.- Ahora bien, conforme a la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010, de 22 de junio , procede atender a la petición que se deduce para la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del Código penal .

Es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

En la primera Sentencia de esta Sala que dictó doctrina sobre este tipo atenuando, que es la 32/2011, de 25 de enero , ya expusimos que en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (cfr. SSTS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el supuesto enjuiciado, los hechos probados narran la venta de una papelina de cocaína, cuyo peso es de 0,090 gramos y una pureza del 85,5 por 100 en principio activo, y un valor en el mercado ilícito de 13,07 €. Es decir, se encuentra discretamente por encima del límite de lo que hemos denominado el mínimo psico-activo (50 miligramos para el caso de la cocaína), y tiene un valor en el mercado de poco más de 13 euros, esto es, una cantidad muy moderada, por no decir ínfima. El referido subtipo atenuado ha sido concebido para casos como el ahora enjuiciado, por la mínima cantidad transmitida, aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La citada STS 32/2011 también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. En suma, a casos como los referidos pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de dos años de prisión, que facilitará la aplicación de los artículos 81, 83 y 87 del mismo texto legal.

El motivo, con este alcance, debe ser estimado.

CUARTO.- Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Teodosio , contra Sentencia núm. 171/2010, de 11 de marzo de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil once.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Mislata incoó P.A. núm. 51/2009 por delito contra la salud pública contra Teodosio , con DNI núm. NUM002 , nacido el 23 de julio de 1980, hijo de Juan y de Carmen, natural de Valencia, vecino de Mislata, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM003 , sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 11 de marzo de 2010 dictó Sentencia núm. 171/2010 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del recurrente, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la anterior Sentencia Casacional procede imponer a Teodosio como autor de un delito contra la salud pública, en el subtipo atenuado descrito en el segundo párrafo del art. 368 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena de dos años de prisión, manteniendo los demás extremos de la sentencia recurrida.

Que debemos condenar y condenamos a Teodosio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de trece euros con siete céntimos (13,07 €), con la responsabilidad personal subsidiaria por su impago de un día de privación de libertad, costas procesales de la instancia y decomiso con destino legal de la sustancia estupefaciente incautada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.